张明楷、刘艳红、周加海等：关于帮信犯罪理解与适用的焦点问题
来源：《民主与法制》周刊2022年第7期
争鸣｜张明楷 刘艳红 周加海 皮勇 喻海松 江溯
关于帮助信息网络犯罪活动罪理解与适用的讨论
编者按
2021年10月18日，最高人民检察院发布了2021年前三季度全国检察机关的主要办案数据，其中起诉帮助信息网络犯罪活动罪79307人，同比上升21.3倍，位列全部罪名第四，仅次于危险驾驶罪、盗窃罪、诈骗罪。回顾2015年《刑法修正案（九）》正式新增“帮助信息网络犯罪活动罪”这一新型网络犯罪后的前几年，由于理论上对本罪的定位存在争论、缺乏具体的司法解释、司法机关仍处于探索状态等诸多原因，本罪一度陷入“被虚置”“僵尸化”的境地。随着2019年10月25日最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《新型网络犯罪解释》），2020年10月国务院开展“断卡行动”打击治理电信网络新型违法犯罪等，帮助信息网络犯罪活动罪已呈活跃之势。然而，在理论界与实务界中，仍然对本罪理解与适用的诸多问题存在悬而不决的讨论。本期择取张明楷、刘艳红、周加海、皮勇、喻海松、江溯等6位法学专家的新近论述，深入讨论关于帮助信息网络犯罪活动罪理解与适用的焦点问题。
专家介绍
张明楷 清华大学法学院教授、博士生导师
刘艳红 中国政法大学教授、博士生导师、刑事司法学院院长
周加海 最高人民法院研究室副主任，中国刑法学研究会秘书长
皮 勇 同济大学上海国际知识产权研究院教授、博士生导师
喻海松 最高人民法院研究室刑事处处长，中国刑法学研究会常务理事兼副秘书长
江 溯 北京大学法学院副教授、博士生导师、博士生导师
焦点一：如何理解本罪的法律性质
张明楷：本罪只是帮助犯的量刑规则
从我国刑法分则的相关规定来看，总的来说，分则条文对帮助犯设置独立法定刑时，存在帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化以及帮助犯的量刑规则三种情形。所谓帮助犯的量刑规则，是指帮助犯没有被提升为正犯，帮助犯依然是帮助犯，只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定的情形。张明楷教授认为，我国《刑法》第287条之二第1款规定的帮助信息网络犯罪活动罪，就属于这一类。
对帮助行为规定独立的法定刑，既可能表现为帮助犯的正犯化，也可能只是帮助犯的量刑规则，所以，不可能进行法律形式上的判断，只能进行实质判断。在进行实质判断时，要根据共犯从属性的原理、相关犯罪的保护法益和相关行为是否侵犯法益及其侵犯程度得出合理结论。如在行为人为他人提供了互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为，但他人并未实施信息网络犯罪活动，或并未利用该条件而实施信息网络犯罪活动，则行为人提供互联网技术支持的行为本身不可能侵犯任何法益，或法益侵害结果与行为人的帮助行为没有因果关系，所以对该等行为不可能以犯罪论处。
因此，不管是从字面含义上解释我国《刑法》第287条之二第1款的规定，还是对该款规定进行实质的分析，都应当认为，该款并没有将帮助犯正犯化，只是对特定的帮助犯规定了量刑规则。首先，为他人犯罪提供互联网技术支持的行为依然是帮助行为，其成立犯罪以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提。其次，教唆他人实施上述帮助行为的，不成立教唆犯，仅成立帮助犯；单纯帮助他人实施帮助行为，而没有对正犯结果起作用的，就不受处罚。最后，对于实施本款行为构成犯罪的行为人不得依照我国《刑法》第27条的规定从轻、减轻处罚或者免除处罚，只能直接按照《刑法》第287条之二第1款的法定刑处罚。
刘艳红：本罪属于帮助行为的正犯化
刘艳红教授认为，帮助信息网络犯罪活动罪并非是帮助犯的量刑规则，而属于帮助行为的正犯化，其列举理由如下：
其一，正因为《刑法》第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪是独立的罪名，所以其才有独立的法定刑。换言之，刑法规定独立的法定刑是以行为独立成罪为前提的。而这一独立的罪名，正是将信息网络帮助行为作为独立于被帮助的网络犯罪行为而设立的。该种立法，不是对刑法总则共犯处罚规定的补充，而是为共犯帮助行为独立入罪新增的罪名。将该立法看作是“帮助犯的量刑规则”会淡化刑法分则的罪名设置功能而只突出其刑罚设置功能。
其二，将帮助信息网络犯罪活动罪解释为刑法总则中的共犯规定之外的“量刑规则”会导致刑法总则共犯理论被虚置，刑法总则关于从犯、帮助犯等的规定都会无法适用，从而使刑法总则设立的犯罪一般原理被刑法分则架空，最终丧失其对刑法分则的指导意义。果真如此，刑法总则与刑法分则之分将不复存在。
其三，把刑法典中同样将帮助行为单独入罪的立法如资助恐怖活动罪、帮助信息网络犯罪活动罪等人为地分为帮助犯的绝对正犯化、相对正犯化和量刑规则显然是一种“强硬”的解释，不符合刑法解释的体系规则、正犯与共犯相区分的基本原理。在刑法分则规定的含有“帮助”“协助”“提供”等具有帮助行为性质的罪名中，如果“正犯”没有实施符合构成要件的不法行为，那么这些罪是否成立就存在争议。在帮助信息网络犯罪活动罪中，如果行为人明知他人要实施网络犯罪活动而提供相应的网络技术支持，但是他人后来没有实施该网络犯罪活动或者没有使用相应的网络技术支持的，那么行为人不构成帮助信息网络犯罪活动罪的根据并非罪名的属性是否帮助行为正犯化，而是因为这种帮助行为不具有实质的可罚性。
刘艳红教授进一步指出，刑法分则中含有“帮助”“协助”“提供”等具有帮助行为性质的罪名，都可以分解为“明知＋帮助”的规范解读模式。例如，资助恐怖活动罪可以被分解为“明知他人是恐怖活动组织或者恐怖分子，而为其提供金钱或者物资的帮助行为”，分解后的罪名与帮助信息网络犯罪活动罪没有任何区别。由此可见，帮助信息网络犯罪活动罪与资助恐怖活动罪、协助组织卖淫罪等含有“帮助”“协助”等类似字眼的罪名一样，都属于帮助行为的正犯化。
皮勇：本罪是具有“积量构罪”构造的独立犯罪
皮勇教授认为，帮助信息网络犯罪活动罪是一种具有“积量构罪”构造的新型网络犯罪，具有独立性。其论证如下：
其一，本罪不是帮助犯的特殊量刑规则。如果按照这种观点适用，本罪立法目的将会落空。首先，在网络犯罪产业链化态势下，“被帮助的正犯作为犯罪行为的直接实行行为人，不仅服务器可能设置在境外，而且其人可能也躲避在境外。因此，对网络共同犯罪进行刑事归责时，经常面临提供网络服务的帮助犯被追诉而正犯却逍遥法外的困境”，难以将帮助者认定为帮助犯，而按其他犯罪处理也往往缺乏事实和法律依据；其次，在网络社会环境中，计算机、互联网技术应用的自动信息处理、低成本、高效便捷的特性，造就了“一人服务于人人、人人服务于一人”的新社会行为样态，利用信息网络的帮助行为突破了传统行为的成本和效率限制，不限于支持某一个或者少数下游犯罪，能够为众多下游网络犯罪提供技术支持，并牟取自身独立的经济利益，从而具有了不同于帮助犯的独立性。从犯罪作用上看，“网络空间中某些犯罪的帮助行为的社会危害性已经远远超过了实行行为的危害性”，这种比实行行为更严重的社会危害性不可能为从属性行为所具有，只能是其自身已具有的独立犯罪性质。因此，将该罪行为仍按照帮助犯定罪处罚，不能做到罚当其罪，不利于有效遏制网络犯罪；最后，这种观点不能解释本罪设置情节要件的必要性。
其二，本罪也不是帮助犯的正犯化。首先，这种观点认为帮助犯也可以具有独立性，而根据我国刑法的规定，仅教唆犯具有从属性和独立性的双重属性，其论述缺乏法律依据和刑法理论支撑；其次，这种观点没有摆脱传统帮助犯的认知桎梏，还会制造犯罪立法与帮助犯理论的矛盾；最后，帮助犯的正犯化在刑事责任上具有从属性，如果将该罪仍定位为帮助犯，按照刑法总则关于从犯责任的规定，其刑事责任必然要从属于正犯，与其主张的犯罪的独立性相互矛盾。
其三，本罪具有“积量构罪”构造的特征。与我国刑法规定的绝大部分犯罪采取的“单量构罪”结构不同，本罪的犯罪行为不能独立引起下游违法犯罪的危害后果，单次危害行为的危害量底限低，具有“海量积数×低量损害”的“积量构罪”罪行构造，其应受刑罚处罚性主要通过“利用信息网络”的犯罪方法和“情节要件”的限制来实现。如果在符合该罪立法的多个帮助行为中，有单个危害行为被评价为“情节严重”，属于该罪与帮助犯的竞合，在此情形下该罪与下游犯罪的帮助犯没有区别；如果都不足以单独成立犯罪，如行为人向无关联关系的多人实施轻罪提供帮助，单个帮助行为都属于“情节显著轻微危害不大”，但危害行为整体评价为“情节严重”的，只能成立帮助信息网络犯罪活动罪。后者情形符合“积量构罪”构造，帮助他人实施轻罪决定了行为的危害单量，帮助次数是“积数”，综合评价所有帮助行为达到应受刑罚处罚的“情节严重”程度。
江溯：本罪是共犯与非共犯的帮助行为共存的兜底罪名
江溯副教授指出，无法通过调整以往的共犯理论学说将本罪解释为帮助犯。无论对传统共犯理论进行何种修正、扩张，也无法对本罪进行适当的解释，因为本罪所规定的此类网络帮助行为虽然在形式上对其他犯罪活动具有支持作用，似乎与传统共犯一样具有“从属性”，但实际并非如此，其具有独立特征。要言之，传统共犯理论要求共同犯罪的参与人必须围绕某一核心主体形成犯罪的意思联络和共同行为。而本罪中的网络帮助行为一方面虽然帮助者对实现犯罪起到了支持与帮助作用，但其帮助并非“围绕某一核心主体而形成”，例如，在“一对多”的网络帮助行为的结构中，帮助者可无差别地为所有被帮助者（受助者）提供服务，这就使得传统共犯行为结构中最基础的部分受到了根本动摇；另一方面，在前述不具有核心犯罪主体的基础上，此类网络帮助行为中的意思联络和行为共同性也趋弱。
因此，江溯副教授认为《刑法》第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪是将共犯与非共犯这两种类型的帮助行为容纳在一个法条之中的罪名。其第三款除了承认法条竞合之外，实际上还起到了“行为分流”之作用：对于那些能按传统共犯处理的行为，多数情况下和《刑法修正案（九）》出台前一样，按共犯处理; 对于那些不能以传统共犯处理的帮助行为（非帮助犯之网络帮助行为），在达到罪量标准时，以本罪处理。
焦点二：如何理解本罪的主观构成要素
刘艳红：本罪实际上肯定了“明知非促进型”的可罚性
刘艳红教授认为，就帮助信息网络犯罪活动罪而言，根据其构成要件可以转化为两种类型：（1）明知正犯的犯罪计划或意图且有促进犯罪行为更容易实现的意思（“明知且促进型”），（2）虽然明知正犯的犯罪计划或意图但是没有促进该犯罪行为易于实现的意思（“明知非促进型”）。依据对立法的解读，这两种情形都该当于帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。帮助信息网络犯罪活动罪的设定实际上对于上述两种类型都予以犯罪化，并且意在将上述第二种类型的出罪可能予以封堵。帮助信息网络犯罪活动罪的设定实际上是以立法的形式肯定了“明知非促进型”的中立帮助行为的可罚性，而这种情形在德、日等国的刑法学理论上以及诸多判例中，均被认为不应处罚。
周加海：“明知”包括确切明知和概括明知，但不同于可能明知
周加海法官认为，应当以刑法规定为依据，结合帮信案件特点，准确把握帮信罪的构成要件，其中，关于刑法第287条之二规定的“明知”应当理解为：（1）行为人是否与被帮助对象有言语上意思联络或者共谋、通谋，不影响“明知”认定，但是，如果行为人确实不知道被帮助对象实施网络犯罪，不能认定构成本罪。（2）“明知”包括确切明知和概括明知，清楚知道被帮助对象实施的网络犯罪的性质、危害等当然属于“明知”，知道被帮助对象是利用其帮助行为实施网络犯罪，但不知道其具体性质的，不影响“明知”认定。（3）概括明知不同于可能明知，可能明知意味着行为人既有可能知道也有可能不知道，如在案证据只能证明行为人可能明知的，不能认定为“明知”，否则不符合故意犯罪理论，程序上也不符合存疑有利于被告人的法理。（4）考虑到网络的特点，在提供公共服务的场合，仅知道相关技术、服务可能被不特定的他人用于犯罪的，例如有人会利用微信诈骗或者赌博的，不能仅据此就认定“明知”，进而以犯罪论处。但是，如果知道特定人员利用有关技术、服务实施犯罪，仍不履行相关安全管理义务的，可能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。对于帮信罪“明知”的认定，司法解释作了相应规定，按照司法解释规定，可以将真正意义上的中立业务行为排除在外。（5）“心照不宣”是否也属于共同故意可以再讨论。个人认为，“心照不宣”也属于共同故意。一方面是因为，从理论上看，“心照不宣”实际也是一种合意，也存在意思联络；另一方面考虑是，实践中的帮信案件绝大多数缺少明确的、言语上意思联络或者是通谋，而属于“心照不宣”型。如认为“心照不宣”不属于共同故意，则对此类案件，无论危害多严重，都只能按帮信罪处理、在三年有期徒刑以下判处刑罚，而不能根据第287条之二第3款的规定，以更重的诈骗罪共犯等论处，这恐怕有失妥当。
喻海松：对正常业务帮助行为与专门用于违法犯罪的帮助予以区分认定
在讨论主观明知的推定规则时，喻海松法官首先区分了正常业务帮助行为与专门用于违法犯罪的帮助行为，并在这一区分前提下对“明知”进行了区分考察。
在正常业务帮助行为中，对本罪的“明知”不宜理解为泛化的可能性认知，而应当限定为相对具体的认知、但不要求达到确知的程度。现代社会，正常的业务行为可能会对他人利用信息网络实施犯罪提供帮助，而行为人在主观上对可能性也是有认知的。例如，网络运营商当然明知诈骗犯可能利用自己提供的互联网接入服务实施诈骗犯罪，但不可能要求网络运营商停止所有的接入服务以防范诈骗犯罪，也不可以对此种行为以帮助信息网络犯罪活动罪论处；但是，如果该网络运营商对诈骗犯利用自己提供的互联网接入服务实施诈骗犯罪具有相对具体的认知，如对特定服务对象收取高于正常服务的费用或者被有关部门告知涉嫌犯罪的具体服务对象的，则可以认为达到帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知要求。此种情况下，即使帮助行为披着中立帮助行为的“外衣”，将其纳入刑事规制的范畴应无异议。
而在专门用于违法犯罪的帮助中，随着信息网络犯罪的分工日益细化，滋生出专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助，如替人开卡、取钱等。这些活动并非正常社会生活所需，通常只能为违法犯罪活动提供帮助。基于此，此种情形可以直接推定行为人对被帮助对象实施犯罪主观上是明知的。
江溯：借鉴英美法上“犯罪促进罪”的理念降低对“明知”的要求
通过对网络帮助行为特征与结构的分析，江溯副教授将“难以解释为帮助犯的网络帮助行为”的基础形态划分为“漠不关心”的分离射线型与“心照不宣”的链条型两种。在前者的结构中，帮助者是居于中间地位的人，并不从属于任何一个受助者，而是无差别地为这些受助者提供同类型的技术支持或是服务；后者的帮助行为则处于网络黑灰产业的利益链上，与下游犯罪一道，总体呈“环环相扣”的链条状。江溯副教授分别对这两种行为类型的主观心态进行了分析：
在“漠不关心”型中，主观上帮助者与受助者可能不具有意思联络，但是“明知他人利用信息网络犯罪”中的明知应当包括“明确知道”和“应当知道”，且“漠不关心”并不代表“不明知”，可以将“明知他人利用信息网络犯罪”理解为“在无意思联络的情况下，明知自己的帮助行为（高度可能）导致他人将利用信息网络实施犯罪”。从独立化的思路来看，由于此种行为并不属于帮助犯的范畴，无需过多纠结“帮助者是否明知他人的具体行为与主观心态”，而应当着眼于帮助者对自身行为的主观认知。具体而言，帮助者须认识自身帮助或技术支持行为的“非法性”，且帮助行为本身“非法性”程度越高，他人将之用以犯罪的可能性往往越大。从这一点而言，帮助者对自身行为认识越清楚，也就越能认识到他人是否高度可能将之用以犯罪。因此，帮助者对“非法性”的认识程度，是确定行为人主观恶性、罪与非罪的关键标准。
在“心照不宣”型中，两个主体间“心知肚明”，彼此不需联系即可互相知晓意图，比如黑灰产业链上下游之间互相知道双方的地位、作用。只要身处产业链中的帮助者知道自己的工作内容将促使下游产业“有较大可能实施犯罪活动”即可，不要求其对犯罪有充分了解，不要求其对具体的罪名有确切认知，也不要求受助者实际实施或成立犯罪。当然，行为人若对“下游产业可能实施犯罪”这一点全然不知，必然不能构成本罪。
进一步，江溯副教授认为，英美法中的“犯罪促进罪”与我国帮助信息网络犯罪活动罪的立法一样，传达了无犯意联络情况下的帮助者的主观不法如何解决的问题。在犯罪促进罪中，行为人主观上只需要“相信自己极有可能在为意图犯罪的他人提供帮助”即可，不需要达到英美法上的“蓄意（Intend）”和“明知（Knowing）”的程度；也不需要确信受助者实际实施犯罪，只需要帮助者主观上认为自己提供的帮助是“极有可能”促进他人犯罪即可；更不需要认识到他人一定会犯罪、犯具体何种罪，只要认识到被帮助者有犯罪的意图（Intent to）即可。这和《新型网络犯罪解释》的规定有异曲同工之处，因此在认定帮助信息网络犯罪活动罪时，适当降低对“明知”的要求，在比较法上是有例可循的。法条中的“明知”应当依据网络犯罪的现实问题作出新解，本文所重点讨论的难以解释为传统帮助犯的网络帮助行为的“明知”的含义应当是：帮助者明确知道或应当知道自己的行为具有非法性，且相信自己的帮助行为能极大程度、高概率引起无意思联络的受助者借以利用信息网络实施犯罪活动。
焦点三：如何理解“明知他人利用信息网络实施犯罪”中的“犯罪”
周加海：适用本罪应以被帮助对象已利用帮助行为实施网络犯罪、且已达到相应犯罪入罪条件为前提
周加海法官指出，刑法对第287条之二作了不同于第286条之一、第287条之一的规定，前者仅限于“犯罪”，后者也包括“违法”，对立法的差异不能视而不见。因此，如被帮助对象所实施的行为并非是刑法分则的构成要件行为，只是一般违法行为的，对提供帮助者，例如，卖淫女通过网络招嫖，行为人为其提供发布信息的帮助的，不能以帮信罪论处；帮助对象是否到案、其犯罪事实是否完全查清，对帮信罪的适用并无绝对的影响，但适用帮信罪，应以被帮助对象已利用帮助行为实施网络犯罪、且已达到相应犯罪入罪条件为前提，否则会造成刑事打击面过于扩大，需要避免。《新型网络犯罪解释》第12条第2款有关“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任”的规定，或许与“积量构罪”的观点有异曲同工之处，或许在一定程度上采纳了阶层论基础上的共同犯罪理论，但其中实际也蕴含着推定规则的运用，即在被帮助对象众多，确实难以逐一、全部核实，而犯罪数额又很大的情况下，可以推定其中至少有一名被帮助对象所实施的行为已达到犯罪的程度。实践中，对“两卡”类帮信案件，要求账户流水金额在30万元以上，且查明其中至少有3000元系诈骗所得是必要的，有利于恰当控制帮信罪的适用范围，更好衔接行政处罚与刑事犯罪的关系。
喻海松：“犯罪”涵括了符合刑法分则行为类型但尚未构成犯罪的行为
喻海松法官回顾了司法解释的制定过程，并指出，从字面意义上理解，“犯罪”应当是指刑法分则规定应当受到刑罚处罚的行为。经广泛听取各方意见，慎重考虑，2019年10月25日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，第12条第2款作了专门规定，实质上将帮助信息网络犯罪活动罪中的“犯罪”作了扩大解释，从而将刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的行为涵括在内。这是信息网络时代必须做出的合理解释，且会对未来类似罪名的适用带来“示范”效应，以促使更好地应对当下犯罪日益分工细化、进而形成利益链条的现状。
《刑法修正案（九）》设立帮助信息网络犯罪活动罪，旨在将为信息网络犯罪提供帮助的行为独立入罪，以更为准确、有效地打击各种信息网络犯罪帮助行为。如果不顾及司法实践中的具体情况，特别是不少帮助信息网络犯罪活动的对象是否达到犯罪的程度难以查实的实际情况，一律将被帮助对象限制为犯罪，将会导致设立帮助信息网络犯罪活动罪的立法本意无法体现。根据修法精神，为体现信息网络犯罪帮助行为的独立社会危害，《新型网络犯罪解释》第12条第2款允许在例外情况下对涉众型帮助利用信息网络实施刑法分则规定的行为但无法查证是否达到犯罪程度的情形纳入帮助信息网络犯罪活动罪的规制范围。应该说，这一规定较为妥当地解决了信息网络时代“一对多”帮助情形带来的挑战，只要被帮助对象实施了刑法分则规定的行为，无论是否达到犯罪程度，对帮助犯即使无法按照共犯追究刑事责任，至少可以适用帮助信息网络犯罪活动罪这一兜底罪名，以严密刑事惩治法网。
皮勇：“犯罪”是指犯罪行为和符合刑法分则类型的严重违法行为
皮勇教授认为，“明知他人利用信息网络实施犯罪”中的“犯罪”应当解释为犯罪行为和符合刑法分则规定行为类型的严重违法行为。理由有三：其一，《新型网络犯罪解释》第12条、第13条从实体和程序上免除了公诉机关证明特定他人“犯罪”的责任，第11条还规定了对“明知”要素的推定证明方式，无须直接证明行为人明知他人实施的是刑法分则规定的行为类型以及满足其他客观方面的构成条件。前述条款并非从实体上改变“明知”他人犯罪的立法，只是在程序上可以不限于直接证明方式，这里的“犯罪”应当按照客观上的严重刑事违法行为来认定。其二，可以从非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪的关系来推导出以上结论。二者属于相同性质的独立犯罪，法定刑相同，二者规定的下游“违法犯罪”和“犯罪”所起作用相同，都是主观构成要件要素指向的对象，这两个概念的内涵外延应当相同。《新型网络犯罪解释》第7条将非法利用信息网络罪中“违法犯罪”解释为“犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为”，帮助信息网络犯罪活动罪立法中的“犯罪”应同类解释为“符合刑法分则规定的客观要件的危害行为”。其三，皮勇教授考察了大量司法实务判决书，绝大部分下游犯罪案件都未能查明，更没有与本罪案件并案处理，如果将其按照帮助犯定性，不仅会使大部分判决成为错判，而且，在实行犯未查明的情况下实际上也无法按帮助犯判决。
焦点四：从形势政策的角度应当对本罪持有何种态度
张明楷：本罪的设立没有扩大处罚范围
张明楷教授认为，我国《刑法》第287条之二的规定没有扩大处罚范围，也可以朝着限制中立帮助行为的处罚范围的方向对本罪进行解释：
首先，从法条文字表述以及与相关犯罪的比较来说，我国《刑法》第287条之二没有扩大处罚范围。根据我国《刑法》关于共同犯罪的规定及其原理，只要行为人明知他人犯罪而为其提供任何帮助，该帮助与正犯结果具有因果性的，都应当以共犯论处，而不以帮助行为“情节严重”为前提，只不过应当适用我国《刑法》第27条的从宽处罚规定。我国《刑法》与单行刑法关于帮助犯的规定，都没有将情节严重作为帮助犯的成立条件。以往的司法解释也没有将“情节严重”规定为帮助犯的成立条件。然而，根据我国《刑法》第287条之二的规定，在行为人明知他人实施信息网络犯罪的情况下，提供互联网技术支持等帮助行为的，只有“情节严重”，才能认定为帮助信息网络犯罪活动罪。这足以说明，我国《刑法》第287条之二的规定，并没有扩大帮助犯的处罚范围，相反，其以“情节严重”的要求缩小了处罚范围。
其次，不应当认为我国《刑法》第287条处罚所有的中立帮助行为，只有情节严重的中立的帮助行为，才成立犯罪。而情节严重是指不法方面的情节，但这并不意味着只要不法方面的情节严重，就一定成立犯罪，因为没有责任的不法既不能成立犯罪，也不能影响量刑。所以，前提是不法方面的情节严重，而且行为人对情节严重的不法具有责任。与以普通日常生活行为表现出来的中立的帮助行为相比，对以业务行为表现的中立的帮助行为的处罚范围，应当进行更严格的限制。
基于以下三个理由，张明楷教授认为，对于以业务行为表现出来的中立的帮助行为，一般不应认定为情节严重，即一般不应以帮助信息网络犯罪活动罪论处。第一，就中立的帮助行为而言，虽然不可否认其对他人的信息网络犯罪起到了促进作用，但仅此还不能认定为情节严重。在构成要件层面需要判断结果应当归属于谁的行为。第二，在结果应当归属于帮助行为时，还需要通过法益衡量判断提供互联网技术支持的行为所带来的利益是否小于该行为所间接造成的法益侵害。如果得出否定结论，就应阻却刑法上的违法性。第三，从期待可能性的角度来说，也不可能要求网络平台提供者与网络连接服务商对用户的犯罪结果承担责任。总之，网络平台提供者与连接服务商实施的中立帮助行为，原则上不符合“情节严重”的要求，因而原则上不承担刑事责任。反过来说，只有情节严重时，才能适用我国《刑法》第287条之二的规定。至于情节是否严重，需要根据全部事实进行综合判断，例如，对正犯起帮助作用的行为是否明显超出业务范围，所帮助的信息网络犯罪活动的性质与后果，帮助行为对正犯结果所起的作用大小，所帮助的信息网络犯罪活动的数量多少，如此等等。综上，我国《刑法》第287条之二第1款将“情节严重”作为成立条件，为限制中立的帮助行为的处罚范围提供了法律依据。
刘艳红：本罪扩大了网络中立帮助行为的可罚性，应当采用“全面性考察”标准进行限制
刘艳红教授认为，中立帮助行为人的主观心态涵括“未必故意型”和“确知故意型”两种形式。对于“未必故意型”自不待言，而“确知故意型”并不一定符合帮助的故意，因此帮助行为也可能是不具有可罚性的中立帮助行为。换言之，在帮助信息网络犯罪活动罪中，即使当事人明知正犯意欲实施犯行，但是由于认为自己所实施之行为是正常的交易行为，并没有任何促进该正犯犯行既遂的意思，显然也难以认定其行为构成帮助犯，因此可以说帮助信息网络犯罪活动行为是典型的中立帮助行为。
《刑法修正案（九）》将拒不履行信息网络安全管理义务的行为以及帮助信息网络犯罪活动全面入罪化，标志着将网络中立帮助行为入罪化推向极端。然而，在网络化时代的背景下，这种扩张处罚的模式应当受到“全面性考察”的质疑。所谓“全面性考察”是指对于网络中立帮助行为的所有受助者如何使用该帮助行为进行全面评价，进而得出该中立帮助行为是否构成相应的犯罪。
在构成要件该当性的判断上，本罪并不要求对中立帮助行为进行“全面性考察”。未经“全面性考察”就认定中立帮助行为构成帮助犯，显然将不当地扩大了网络中立帮助行为的可罚性。根据“全面性考察”的标准，我国网络中立帮助行为扩大处罚的做法存在不确定中立行为人的认识程度，以及未确定中立行为人是否成为法益侵害的“危险中心”等问题。采纳“全面性考察”之标准，对于合理界定未来网络中立帮助行为可罚性将有所助益。
皮勇：本罪积极回应了当前遏制网络犯罪的迫切需要
随着网络社会的发展，当前网络犯罪已经不限于以计算机信息系统为对象或工具的犯罪，而是与“网络空间的社会化”同步发展为“社会化的网络犯罪”。除了电子化、全球化、高技术性，网络犯罪还表现出以下新的特点和发展趋势：（1）网络犯罪族群化、社会化；（2）新型网络犯罪独立化、产业化；（3）衍生出“微网络犯罪”形式。除了侵犯重大法益的网络犯罪，如破坏特定金融计算机信息系统、盗窃巨额电子资金等，还出现了新的“微网络犯罪”形态，表现为“海量行为×微量损失”和“海量行为×低量损害”两种新行为样态。前者是利用互联网应用的广泛联络和近于零成本特性，对不特定的海量公众进行尝试性侵害，虽然犯罪成功率很低且只对部分个体造成微量损失，但实际被害人数量巨大，累积危害后果严重；后者为新型网络犯罪所特有，单次危害行为的社会危险性低，通过利用信息网络大量实施，累积危害达到严重程度。这两类“微网络犯罪”过去被认为只是一般的网络违法行为，随着网络空间的社会化发展，它们对网络犯罪整体的作用越来越大，社会危害越来越严重。
但是原有网络犯罪立法落后于网络犯罪的新发展，为了应对网络犯罪的新发展、充分发挥刑法打击网络犯罪的作用，我国改变网络犯罪的治理策略，对其进行全过程、系统化惩治。这一新治理策略在《刑法》中表现为设立了包括帮助信息网络犯罪活动罪在内的新型网络犯罪。针对新型网络犯罪的独立化特点，新型网络犯罪被赋予独立犯罪的地位，不再附属于其他网络犯罪，解决了前述困扰案件办理的定罪问题，客观反映了新型网络犯罪的实际危害。针对网络犯罪的“微犯罪”形式，新型网络犯罪立法适用范围设置得较宽，处罚的行为范围广、门槛低，能规制更多的新形式网络犯罪行为，同时，通过限定“利用信息网络实施”的犯罪方法，凸出了其积累危害后果的特点，并通过情节要件将犯罪圈限制在正当的范围内。
皮勇教授指出，网络犯罪的新治理策略是对网络犯罪新发展的必要回应，新型网络犯罪立法是新治理策略的法制化，对其解释不应脱离以上背景。新型网络犯罪立法不是盲目地扩大网络犯罪圈，而是适应网络犯罪新发展的必要刑法应对，唯此才能遏制网络犯罪泛滥的态势，保护国家利益、社会安全和公众的合法利益，其立法必要性是其正当性的基石。
〔文献来源〕
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