法律不能强人所难——王浪正当防卫案二审辩护词

王浪正当防卫案于2018年12月20日在陕西省高级人民法院开庭审理，由徐昕教授和我联袂辩护。该案被称为陕西版昆山反杀案，同于海明一样，王浪与被害人素不相识，被被害人无故挑衅，王浪在无过错的情况下多次道歉求和无果，最终无奈动手防卫。一审控方认为王浪构成防卫过当，辩方认为王浪构成正当防卫，但法院最终未采纳控辩双方意见，不认可王浪具有防卫情节，在被害人无故挑衅、王浪存在自首情节、补偿被害人家属36万、取得被害人家属谅解的情况下以故意伤害罪判处王浪有期徒刑九年。王浪不服上诉。

该案辩护人认为是标准的正当防卫。防卫是否过当，其标准究竟如何界定，归根结底无非为：设身处地、换位思考。面对突如其来的紧急的不法侵害，如果是你，你该怎么做？正如王浪在庭审中反复问道，谁能给他一个答案，到底怎样做才正确？

从于欢案再到昆山案，对我们司法人员的法治理念、法律思维、司法逻辑形成了一个极大冲击，虽然目前无论学术界还是司法实务界对正当防卫标准仍持有不同理解，但意见越来越趋于一致，这是通过个案促成的司法的进步。法不外乎天理人情，司法不应忽视公众的正义直觉。希望本案能进一步引发公众对正当防卫的思考，进一步激活正当防卫僵尸条款的适用。

法律不能强人所难

——王浪正当防卫案二审辩护词

审判长、审判员：

重庆百君（成都）律师事务所依法接受王浪母亲任敏委托，指派我担任王浪被控故意伤害一案的二审辩护人。接受委托后，辩护人经多次会见、仔细查阅卷宗材料、多次反复观看监控视频以及相关走访了解后认为，王浪的行为构成标准的正当防卫，依法不负刑事责任。因此，一审判决定性错误，以故意伤害（致死）罪判处王浪有期徒刑九年更是错上加错，恳请二审合议庭查清全案事实，撤销一审判决，宣告王浪无罪。

一审判决认定王浪的行为不构成防卫，但未具体阐述及说理，仅一句“所提被告人王浪的行为属于防卫过当的意见，根据证人证言、被告人供述，结合案发现场监控视频拍摄的影像等证据，被害人（错字，应为‘被告人’）的行为不符合防卫过当的条件，不属于防卫过当。”即全盘否认辩护人的无罪辩护及王浪本人的无罪辩解，甚至连公诉人当庭发表“王浪的行为属防卫过当”的公诉意见也未予采纳。

以下辩护人将围绕王浪的行为是否构成“正当防卫”展开阐述。 在发表正式辩护意见以前，辩护人对李雷的死深表遗憾，对李雷家人的遭遇表示同情。不管怎样，这样的结果对涉案各方及其家庭而言都是一个不该发生的悲剧。当然，该案既已进入司法程序并进入二审，厘清是非曲直分清法律责任是司法的应有之义，二审判决对类似事件也将起到标杆性作用。

一、王浪的行为是否构成防卫？

我国《刑法》第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

从以上规定可看出，构成正当防卫，需满足四个要素：一、不法要素，有不法侵害存在；二、时间要素，不法侵害正在进行；三、对象要素，防卫对象需为不法侵害人本人；四、主观要素，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受侵害。从本案全案事实来看，王浪的行为完全满足以上四要素。

（一）有现实的不法侵害正在进行，王浪仅针对一直对其实施侵害的李雷进行了防卫，并未涉及他人。

本案起因为李雷无故抓起烟灰缸砸向王浪，而王浪与李雷素不相识。之后由于李雷的一再挑衅，王浪为自保不得不反击。在长达五分钟的时间内，李雷及其同伴实施了包括肢体击打、言语辱骂、威胁等不法侵害，现场监控视频清晰地反映了这一过程：

32分42秒：李雷将陶瓷烟缸砸向王浪胸口。

32分49秒：王浪刚站起来准备质问为何砸他，便被李雷两个同伴中身穿浅色衣服者用力揪住衣服推搡，并大声呵斥；着深色衣服者抓起2号台啤酒瓶准备砸王浪，但被服务员拦下。（以下分别简称二人为“唐深”及“唐浅”。）

32分57秒至33分35秒期间：唐浅一直揪住王浪衣领，并多次对其用力推搡并呵斥，同时李雷不停言语辱骂，并用力掀翻了酒吧内三个沙发椅逞凶。

以上视频部分可看出，实施侵害者远非李雷一人，唐氏兄弟二人明显拉偏架，绝大多数时候都在控制王浪甚至直接对其动手。在李雷砸人在先，王浪准备质问时，二人用酒瓶砸王浪、揪住王浪衣领，动手推搡、大声呵斥，而王浪同伴苗林自始未参与争斗，一直中立劝阻，由此可看出，王浪其实一直处于孤立无援的状态。而视频可多次看到王浪茫然无措的神态，李雷等三人行为已足以给王浪留下他们三人为团伙、李雷为团伙老大的印象。换句话讲，王浪的主观意识里受到的是来自三人的威胁而非独自面对李雷一人，其时其内心承受的压力可想而知。

34分51秒：王浪拉开椅子准备坐下，但李雷不依不饶，仍继续逞凶。

34分59秒：李雷突然用力将手中啤酒瓶砸向地面，并推开椅子，冲向王浪，拿起酒瓶递给王浪，同时用左手推搡王浪，用右手不停往后比划，嘴里不停辱骂。然后又从王浪手中拿回酒瓶，在空中挥舞，作势打击王浪，气焰极为嚣张。但王浪一直陪笑着求饶。（此有酒吧服务员王X等证人证言及王浪供述为证）

35分17秒至36分06秒期间：李雷一边揪着王浪，多次把王浪使劲往后推。并两次拿酒瓶塞给王浪，多次用左手碰打王浪，嘴里不停骂咧，咄咄逼人，期间还多次举起酒瓶作势打击，其中有两次非常凶狠地举起酒瓶逼退苗林，一副谁敢来劝架我就弄谁的架势，不依不饶。但王浪一直低头求和，态度十分谦恭。

36分17秒：李雷右手拿瓶，左手向王浪脖子脸部处用力击打，王浪自此才开始反击。

长达五分钟的视频显示，李雷等人对王浪作出的侵害行为有：言语辱骂、威胁、肢体推搡、击打，而王浪还击是在李雷击打之后，属于不法侵害正在进行时，完全满足正当防卫的不法要素与时间要素，且王浪还击对象仅针对侵害人李雷本人，满足对象要素，正当防卫前三个要素完全满足。

（二）王浪主观意图仅只是为了使自己免受不法侵害。

从案件起因看，王浪与李雷素不相识，是李雷突然无故用烟灰缸砸向王浪；

从案发过程看，王浪一直忍让、多次道歉言和，甚至尊称李雷为“雷哥”，明显不想与李雷发生争执，但李雷不依不饶；从最后还击看，也是在李雷长达五分钟的辱骂威胁、击打推搡，最后在李雷突然动手掐其脖子后王浪才开始动手还击。正当防卫中，任何防卫人的主观都必然包含着“保护”和“伤害”两种意思，混合的主观意思并不一定排斥正当防卫的成立。防卫人是否符合正当防卫的主观要件，关键要看两种意思在主观中所占据的地位。而根据以上分析的整个过程可看出，王浪多次低头求和，明显不想与李雷发生冲突，更谈不上有伤害李雷的故意，其最终还击是在李雷一再挑衅忍无可忍的情况下进行，其最终目的也仅只是为摆脱李雷纠缠、保护自己免受伤害。而当他确信李雷放弃伤害他后，便立即停止了反击，其仅为自保的意图十分明显。王浪的行为完全满足正当防卫的主观因素。

二、本案焦点：王浪防卫是否过当？

检察员认为李雷只是实施了相对程度较轻的纠缠撕扯掐捏等轻微伤害行为，但被告却连续用啤酒瓶击打被害人头肩部，在啤酒瓶破碎后仍多次反击捅刺，最终造成被害人死亡，故以此认为王浪反击过度，防卫明显过当。

以被害人的死亡结果反推王浪防卫过当，是司法实务中极其错误的“唯结果论”观念所致。到底是否具有防卫紧迫性、该采取怎样的防卫手段及防卫强度，应依据防卫人当时的认识状态而非旁观者事后的理性认识。防卫过程中，防卫人要么处于劣势地位，要么处于非常紧张的状态，他在事发时的判断与旁观者及事后之人所做判断存有一定心理误差，以事后理性的目光来审视侵害发生时，受困状态下的防卫人所采取的防卫行为，不具有合理性。通过质证阶段对现场视频的逐一解读，回溯现场情景，我们即可看出王浪防卫完全不存在过当。

（一）王浪的防卫行为与侵害行为具有基本相适应性。

1、李雷的侵害行为对王浪的心理作用有一个量的累积。王浪还击前，李雷及其同伴对王浪进行了长达五分钟的挑衅、辱骂、厮打，视频中无法还原当时的辱骂情形，据王浪后来回忆，李雷骂了很多难听的话，还骂了他家人（证人苗林等证人证言也可佐证）。语言暴力不亚于肢体暴力，先不说王浪是一名血气方刚的小伙子，相信大部分人面对这种情况，都难免一腔怒火。若换做其他脾气稍微火爆点的人，估计早就动手还击，现场后果可能也更加严重。但王浪一直压抑自己，步步退让，为了息事宁人，没有任何过错反而给李雷认错道歉，但李雷仍不依不饶，最后动手打击。正是李雷掐脖子的致命攻击，表明其不法侵害升级，从而严重危及王浪生命安全，逼得王浪不得不动手反击。李雷之前一系列的逞凶行为完全足以造成王浪动手还击的后果，其侵害行为与王浪的还击行为具有基本相适应性。

2、王浪的防卫工具及防卫方式具有基本相适应性。王浪的防卫工具是啤酒瓶，该酒瓶是李雷多次亲手强塞给他的，其防卫时只是情急之下顺手用酒瓶还击，而此时李雷手中也握有酒瓶，之后也用酒瓶进行了攻击。王浪没有另外寻找防卫工具，更未持有危害性更高的防卫工具（如在对方持有酒瓶的情况下，自己持有刀具），从工具上，其防卫与侵害行为具有基本相适应性。防卫过程中，李雷也并未示弱，而是一边还击，一边寻找新工具，另外口中还一边叫嚣“我要弄死你”，并非是王浪单方击打。因此，从防卫方式上，王浪也具有基本相适应性。

3、王浪防卫强度也具有基本相适应性。仔细观察视频中王浪还击动作，其一开始连续击打五下，第2下被李雷用手挡住没打到，第5下瓶子断掉，此期间李雷也手握酒瓶同时进行还击。后李雷抓住王浪，王浪用酒瓶再次击打一下，随后王浪眼镜被李雷抓掉。本辩护人眼镜400余度，在未佩戴眼镜情况下也就只能大概看见眼前的模糊人影，更何况王浪800度近视+200度散光（此有一审辩护人在一审庭审时当庭出示的证据证实），且身处昏暗酒吧，在突然模糊一片的情况下，正常心理都会有些慌乱，更不用说其人身安全面临现实紧迫的侵害当时。要求其在这样的情况下笃定李雷只是酒后发疯而非危及其生命安全，无疑是痴人说梦，也是极其荒谬的。因此，王浪本能地胡乱往前刺了两下，刺的过程中李雷背后无障碍物，他也一直在往后退予以躲避。王浪刺了两下后便被李雷拖拽在地并倒在李雷身上，此后除倒地时李雷抓住他头发他挣扎中往其背上扎了一下，便未再动手。综合上述可见，李雷的致命伤不可能是倒地前形成。

总体而言，双方的肢体冲突可分为三个阶段：第一阶段，王浪被掐住脖子后用啤酒瓶连续击打五下，此期间李雷也用酒瓶还击；第二阶段，王浪眼镜被打掉，其胡乱朝前刺了两下；第三阶段，二人倒地，李雷抓住王浪头发和衣领，王浪未再动手。第一阶段是王浪遭受李雷长达五分钟的连续挑衅、威胁、击打下的正常应急还击，第二阶段是王浪在突然失去眼镜后慌乱状态下的本能反应，第三阶段未再动手，均不存在过当。总体而言，结合李雷的连续挑衅威胁行为，及王浪当时紧张、慌乱的状态，加之王浪很快停止动手，不仅无追击，在站起身后发现李雷受伤甚至想要帮助李雷止血、拨打120等情况综合来看，王浪的防卫强度明显未超出必要限度，与其受到的侵害相比，完全对等。

4、从防卫时间及王浪事后行为也可判断其行为未超出基本相适应性。综合考察全部视频，王浪所有还击行为只持续了18秒，二人倒地后便停止了还击。据王浪描述，二人倒地后，李雷抓住他头发及衣领，他拿着酒瓶对着李雷让李雷放开，此时王浪占有绝对优势地位，完全有机会继续捅刺，但他没有选择捅刺，而是拿酒瓶对着李雷的脸让他放开，也可看出王浪的最初还击行为只是紧张状态下的应急反应，那一瞬的应急状态过去后便未再动手，也体现出王浪本身完全无伤害李雷的故意。李雷放开后王浪便站了起来，不仅没有追击行为，发现李雷受伤后还欲询问李雷是否需要帮助止血，在被随行的唐氏兄弟之一唐浅粗暴制止（依视频及王浪供述还可证实，唐浅在发现王浪拨打120后一把拽下王浪眼镜并折断扔掉）后，他仍然没有放弃，而是三次拨打120、让同伴拨打110、等待救援、配合调查，综合判断以上所有细节，完全能确信王浪当时的主观防卫心理。

按我国刑法关于防卫过当的规定，“明显超过必要限度”并“造成重大损害结果”才能构成。两者之间为并列关系，只有同时具备时，才能认定超出了正当防卫的限度条件。也就是说，若防卫行为没有明显超出必要限度，但是造成了重大损害结果，不能认定为防卫过当；同样，如果防卫行为明显超出必要限度，但没有造成重大损害结果，也不能认定为防卫过当。本案中，上面辩护人已经从王浪防卫工具、防卫方式、防卫强度、防卫时间等多方面进行了综合分析，任一方面均未超出必要限度，更谈不上“明显”，尽管本案最终造成了李雷死亡的严重后果，但在王浪防卫并未明显超出必要限度，甚至并未超出必要限度的情况下，不能“唯结果论”地认为王浪防卫过当，这既是对法律的歪曲理解，也是对防卫者权利的严重剥夺。

（二）要求王浪作出精准防卫不具有期待可能性。

如果以防卫过当追究责任，意味着行为人对产生的后果有认知或者主观追求，属于责任问题。责任的考量，应看行为人是否有非难可能性，进而看行为人有无不过当的期待可能性。

王浪当时处于生命安全受到严重威胁状态，李雷持续不断、不依不饶地挑衅逞凶，其紧张、恐惧、愤怒等情绪夹杂，被迫还击，属正常人的正常反应。我们在日常生活中、正常状态下遭遇此类事件都很难保持平和、冷静，又怎能在当时情况下去苛责王浪？我们不能按照理性人的事后标准去强求身处危及关头的防卫者，不能陷入“对等武装论”，机械地理解正当防卫的方法、手段与侵害人完全一致，对方辱骂也就只能言语还击、对方打你时，你的还击不能致其受伤。试想，防卫人一旦反击，如何将后果控制在既解除加害者的侵害能力而又不出现重伤或死亡的范围之内？相信即使是专业水平高超的临床手术医生或者武功高强的武林高手都难以做到，更何况如王浪一样、如你我一般的普通人？

陈兴良教授曾说道：“对防卫过当的判断，不应苛求被告人，而应当设身处地的考虑。对于正当防卫是否超过必要限度的判断，应当是行为时的判断，而不是行为后的判断。在进行这种判断的时候，不仅要考虑防卫行为与侵害行为在客观上是否具有相当性，而且要考虑侵害行为对防卫人心理造成的恐慌、激愤，由此带来认识能力和控制能力的减弱，因而不能十分准确地把握防卫限度。”最高人民法院沈德咏大法官在于欢案后发表的《我们应当如何适用正当防卫制度》一文中写道：“实践中，许多不法侵害是突然、急促的，防卫人在仓促、紧张的状态下往往难以准确地判断侵害行为的性质和强度，难以周全、慎重地选择相应的防卫手段。”张明楷教授在《刑法格言》一书中也提到：“紧急时无法律，法律不强人所难”。要求王浪在醉酒状态下面对突如而来的滋事和伤害，像坐在空调房里反复观看监控视频的我们一般琢磨怎样沉着应对、如何拿捏，如何精准掌握防卫方式、力度及打击部位，既显荒谬更是强人所难。

（三）回溯现场，王浪是否还有其他选择可能性？

在当时情形下，除了用酒瓶还击，王浪是否还有其他途径可选择，并分别可能出现哪些后果？

其一，王浪一直退让，不还手。在李雷已经开始动手击打的情况下，一味忍让只会助长其嚣张气焰，势必还会遭到李雷更进一步的侵害。正如王浪动手还击之前，其已进行过多次求和退让，结果李雷不依不饶，变本加厉，甚至动手掐王浪脖子。我们完全可以假设由此可能出现的后果，谁敢保证王浪最后不会变成一具尸体，躺在医院的太平间，成为名副其实的受害人？

其二，王浪逃跑。公安讯问时也如此问过王浪，为什么不跑？首先，他能跑掉吗？根据现场勘验图片及视频资料可看出，酒吧内部众多桌椅等障碍物，酒吧内空间狭窄，外部是一条昏暗、人烟稀少的小巷，在对方三人、人数明显占有优势的情况下，王浪突然逃跑势必会激化矛盾，极有可能会遭至更加严重的追打攻击，此时又该怎么办，是继续忍让还是还击？如果还击，是不是也会出现同样的后果？其次，王浪此前多次好言相劝、低头求饶行为难道不是比跑更好化解矛盾的方法吗？但结果如何？事实是其仍未摆脱困境，李雷丝毫不退让甚至变本加厉。最为关键的是，为什么要跑？电光火石之间又如何能判断自己该跑还是该反击？正常而言，相比于跑，防卫不更应该是人的本能吗？更何况，我国法律没有规定正当防卫有“不得已”的要求，防卫是法律赋予防卫人的正当权利。换言之，面临不法侵害，防卫人有防卫的权利，并无逃跑的义务。正如最高人民法院大法官沈德咏在《我们应当如何适用正当防卫制度》一文中指出：“正当防卫是公民的权利，并非制止不法侵害的最后手段。换言之，我国刑法并未将正当防卫规定为一种‘不得已’的应急措施，并未要求防卫人穷尽一切手段之后才能实施正当防卫。相反，即使防卫人在有条件躲避不法侵害或者求助司法机关的情况下，仍然有权实施正当防卫。”

其三，王浪还击。又可分为三种情况：一是言语还击，王浪好言相劝一味退让时李雷尚能动手，如若王浪言语还击，不难预料，只会继续遭至殴打；二是仅进行徒手反击，李雷手中握有酒瓶，王浪还击前便一直挥舞欲击打王浪，如若王浪还击，李雷必定动手殴打，在王浪徒手的情况下，最后结果恐怕只能是王浪或死或伤；三是王浪用酒瓶击打两下便停手。李雷在王浪还击期间，一直口头叫嚣“我要弄死你”，如若王浪立即停手，依据李雷之前行径，完全可以合理推测肯定会立即招致李雷更加猛烈的反攻，且可能在事后纠集其他人员打击报复，如若其他人员参与，恐怕后果会比现在更为严重。

如果说王浪当时的还击行为过当，那试问应该选择怎样的还击方式？设身处地，如若是你，你该怎样选择？我们现在事后综合各种因素权衡判断，都很难选出正确答案，更何况身处当时环境，又怎能立即作出判断？在难以作出判断的情况下，要求防卫人拿捏分寸、作出完全精准防卫，是否太过苛求？是否符合实际？

目前司法实务中要求的所谓精准防卫，置于实际情景中，即是要求一名与不法侵害人无任何纠纷或争执的防卫人，在猝不及防的情况下，遭遇从天而降的不法攻击时，首先必须得先行忍让，忍让不成则退而求其次选择逃跑，在忍让逃跑均不成的情况下，其才能进行反击，且反击务必小心谨慎，不能超越不法侵害的强度，务必要拿捏好分寸避免给不法侵害人造成重伤（甚或是轻伤）以上的侵害结果。能做到如此精准拿捏，进行“恰如其分”的防卫，扪心自问，你能做到吗？

这样的“正当防卫”表面看是平等保护双方权益，但实质是将防卫人至于不利地位，防卫过程情况多变，随时可能出现意外情况，不仅难以掌控度，而且很难在度的范围内有效摆脱侵害，如若防卫随时面临“过度”的风险，那必将导致受侵害人不敢防卫，侵害之人有恃无恐，这无异于是在助长滋事之风。正如辩护人会见王浪时其说到，如果重来一次，他宁愿站那任由李雷欺负、侮辱，也不会动手还击，这样自己也不会莫名成为一名犯罪分子了。沈德咏法官在《我们应当如何适用正当防卫制度》一文中写道，“正当防卫的实质在于‘以正对不正’，是正义行为对不法侵害，依据‘邪不压正’的常理常情，也不能将二者等量齐观。相反，在防卫过当与正当防卫认定存在争议时，应当适当作有利于防卫人的认定。”

三、一审判决完全唯结果论，未对案件进行综合考量，对案件性质认识错误，王浪对李雷的死亡既不具有故意也不具有过失，李雷的死亡为意外。王浪对李雷的反击行为具有无可辩驳的正当性从而阻却了其违法性。不能把防卫的故意等同于伤害的故意，更不能因防卫过程中难以预料到的死亡结果从而简单粗暴地将其行为定性为故意伤害致死。

一审判决认为王浪构成故意伤害致人死亡，即认定王浪存在伤害故意，对李雷的死亡具有过失。《刑法》第14条规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。据此，要构成刑法上的故意，行为人不仅要对结果的发生有认识，而且还要认识到该结果是危害社会的结果。而在防卫过当的场合，防卫行为之所以违法（具有社会危害性），是因为其明显超过必要限度造成了重大损害，因此，只有防卫人意识到自己的防卫行为明显超过了必要的防卫限度，才有可能意识到防卫后果是危害社会的结果，进而构成故意犯罪。但在本案中，王浪在当时紧张、慌乱、恐惧、紧急及等多种因素叠加的情形中，根本不可能准确判断不法侵害的严重性及自身防卫限度，无法准确判断出应采取怎样的防卫手段才为“合适”，进而不可能意识到自己的防卫超出了必要限度，也不可能意识到自己的防卫行为将会产生危害社会的结果。一审判决仅是直接依据最后结果倒推王浪具有伤害故意。

根据现场监控视频显示，王浪与李雷二人站立时，王浪共捅刺了李雷两下，但捅刺时二人存有一定距离，且李雷背后无遮挡物，其也一直在往后退，加之当时是冬季，李雷身着羽绒服，王浪的捅刺力度根本不可能达到导致李雷肋骨骨折、刺破心脏的严重后果，致命伤唯一可能便是王浪被李雷拉倒时压在李雷身上意外所致。北京云智科鉴中心出具的《法医学书证审查意见书》中也对此予以确认，认为“该损创周围组织挫伤严重，符合身体静止状态下圆弧形刺器抵压形成。”“（李雷）左胸部心脏贯通伤符合倒地时被所持的啤酒瓶意外抵压形成。”

且致死的啤酒瓶也很可能是李雷自己手中所握酒瓶，王浪只是起到了倒地时的一个挤压力的作用。一审未对作案工具破碎酒瓶进行指纹比对，致此事实存疑，但北京云智科鉴中心出具的《法医学书证审查意见书》称，两人均持有破损的啤酒瓶，现场提取的2个破碎啤酒瓶上均检出李雷的血迹，没有检出王浪的血迹和指纹，而事发当时王浪手有损伤仍在出血，致李雷死亡的啤酒瓶很可能是李雷自己手中所握破碎酒瓶。虽《法医学书证审查意见书》中只是称“致死的啤酒瓶可能系李雷自己所有”，但目前卷内无相反证据，依据存疑事实有利于被告人的原则，也应认定致死酒瓶系李雷自己手中所持酒瓶，其死亡结果系王浪被李雷拉倒在地压在李雷身上时意外所致。此案事发突然，依据当时条件，王浪根本不可能会预见到此事件的发生，进而不可能会预见到李雷死亡的后果。在本案中应考量行为人所处情形，作出有利于防卫人的认定，以达到法理与情理的统一。

四、严格来说，本案可适用《刑法》第20条第3款之规定构成特殊防卫，王浪拥有无限防卫权。

以上是建立在一般防卫基础上分析，王浪的防卫行为具有基本相适应性，要求其作出精准防卫不具有期待可能性，因此王浪的防卫不构成过当，更何况李雷致命伤还为意外形成。

但除此外，严格而言，本案也可适用《刑法》第20条第3款规定的特殊防卫条款，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”李雷在此案中的行为亦可认为构成“行凶”。

根据上述条文可知，这里的“行凶”显然指可能导致他人人身达到重伤或死亡的侵害行为。判断李雷是否构成行凶，应以王浪当时的主观判断为依据。以昆山案为例，网络中很多推测称在东北有种恐吓，用刀背砍后故意将匕首甩掉，趁捡匕首的时间给对方逃跑机会，并非是想故意用匕首去伤害对方。如若属实，那也只是东北传统，在于海明当时的主观意识下，他认为对方就是要用匕首砍杀他，他内心确信自己已经处于严重危险之中，所以才会在捡到刘海龙落地的匕首后连续砍刺刘。

同理，本案中，我们事后观看视频，很多人可能会认为，当时李雷就是耍耍酒疯，逞逞威风，并非真要想伤害王浪。但王浪只是一个刚毕业的学生，其生活轨迹与李雷完全不同（李雷有因寻衅滋事被行政处罚的前科，而李雷同伴唐氏兄弟二人 ，均为真正的社会人），这也是他第一次去酒吧。辩护人通过多次会见王浪也发现，其青涩、腼腆，从他第一次笔录到今天庭审他一直反复说到，“我从来没有想过要伤害他，我只是为了保护我自己。”在一个陌生的环境中，突然有人向你砸来烟灰缸，几个人抓住你衣领轮番推搡，提着酒瓶不停叫嚣道“知道我是谁吗？我是泾阳县李雷！”“你有本事就打我呀！打一个试试看！”“看我今天不弄死你！”不依不饶，王浪不知道该怎样摆脱当前困境，不知道接下来事态将会如何发展，其紧张、彷徨、焦虑、恐慌，于王浪而言，他认为自己已经面临严重威胁。而且事实也确是如此，当时王浪若是进行哪怕一丁点言语还击，都肯定会招致对方的猛烈攻击造成人身伤害。要求一个七尺男儿、一个血气方刚的小伙子面对一而再、再而三的无故挑衅及升级的人身伤害，犹如泥雕木塑一样无动于衷是极其荒唐和可笑的。试问在坐的诸位：你们能做到吗？正如昆山反杀案在网络上发酵后，北京通州区人民检察院一名检察官撰文所言：法律不能强人所难。因此，说王浪的行为构成特殊防卫一点也不为过。

面对不法侵害时，一般防卫与特殊防卫的适用条件很多时候并无明确界限，是否严重危及人身安全，身处情景之人与事后之人、不同生活经历阅历的人认知都有不同，甚至同一人在不同条件下感知程度都不一样。司法应该关照到细节而不该简单粗暴一刀切。那么，普通正当防卫与特殊防卫在同一案件中能否同时存在？这涉及到我们对正当防卫相关条款的理解问题。

至于刑法第20条第一款与第三款规定该如何理解？学界目前的主流观点认为，第一款是关于正当防卫的一般规定，第三款只是注意条款而非拟制性条款。因此，第三款与第一款接近于特殊法条与一般法条的关系。本辩护人就本案的这一问题，专门请教了清华大学刑法学教授劳东燕，她提出了以上意见并告知我，清华另一刑法学教授、目前刑法学界权威张明楷教授也持同样的观点。根据以上意见，特殊防卫与一般防卫同时并存完全可能并现实存在，本案就是最好的例证。

五、王浪印象与李雷其人

王浪出身中医世家，家里四代行医，家族成员一直恪守本分，治病救人。事发之前，他大学毕业不到半年且任职吉林敖东制药公司并担任公司在泾阳的销售经理，其人品及工作能力得到诸多客户的一致好评。本案发生后，当地村民及王浪的同学、朋友及师长共1056人亲笔签名证明王浪是个品行良好、老实本分、善良温和的好孩子，希望司法机关对王浪的行为公正裁判。而整个案件过程中，我们通过现场视频也完全可看出王浪一直很克制及理性，只是在避无可避退无可退的危急关头才不得已还手防卫，一旦发现李雷停止攻击后立即住手并在发现其受伤后主动问询是否需要救助，在遭到拒绝后主动拨打120三次，让朋友代为拨打110报警，之后一直在现场等待120及110到来。以上种种均可看出王浪善良有担当。此外，在历次供述及庭审时虽然一再辩称自己无伤害故意但依然明确表示愿意补偿李雷家属。（一审时双方在法院主持下也达成谅解，由王浪家人代王浪补偿了李雷家属36万元，李雷家属对王浪表示了谅解。）

反观李雷，结婚成家后离异，生育一子，有一定社会阅历和社会习气，曾因寻衅滋事被公安机关拘留十五日。从本案现场视频也可看出其易冲动好动手。

六、结语

正当防卫的适用归根结底是观念问题，是在防卫者与加害者发生利益冲突时，优先保护谁的利益的问题。事实上立法也早已作出明确规定，那就是防卫者利益优先。然而，司法实践对此却一直裹足不前，导致立法和司法出现巨大偏差。须知防卫本身是一场“抗击侵略”、“以正对不正”的对抗，防卫人被单方拖入这场对抗，在此情况下，在进行利益权衡时应倾向于防卫人，以确立正义不必退让的法秩序。更何况本案即使适用一般防卫条款也能完全得出王浪不构成过当的结论。

北京大学教授梁根林在昆山案发生后于2018年9月12日国家检察官学院和中国犯罪学学会联合举办的“法善”系列沙龙之影响力案件研讨（第一期）中，对我国现有司法实务长期以来忽视正当防卫立法原意的现状进行了批判，并认为我国普遍存在四种误区：一是客观冷静的圣人标准，要求防卫人在紧急情况下保持并不现实的客观冷静；二是事后思维，基于事后的全部事实来过于苛责地判断正当防卫；三是对等武装，机械地要求防卫人采取基本相当的打击方式、力度；四是唯结果论，以重伤、死亡的结果来倒推防卫人过当。在本案中，一审认定显然存在以上误区。防卫过程复杂多变，我们无法用数学公式来简单比对防卫行为与侵害行为，在认定时应结合前因后果、考量防卫人对持续侵害行为的累积危险感受进行整体、全面、客观判断。

法不外乎天理人情，司法不应忽视公众的正义直觉。几十年来我国正当防卫条款一直沦为僵尸条款，从于欢案再到昆山案，对我们司法人员的法治理念、法律思维、司法逻辑形成了一个极大冲击，虽然目前无论学术界还是司法实务界对正当防卫标准仍持有不同理解，但意见越来越趋于一致，这当然是通过个案促成的司法的进步。最高法近日发布的《关于在司法解释中全面贯彻社会主义核心价值观的工作规划（2018-2023）》中称，将对未来5年的司法解释工作做出专门部署，其中提到，要适时出台防卫过当的认定标准，鼓励正当防卫。这一来自最高审判机关的声音无疑让人看到希望的曙光。虽遗憾本案未能等待其到来，但我们依然可以管中窥豹，看到价值天平在不断向防卫者倾斜，朴素正义在司法中愈加显现。

最近两天由检察日报发表的《你办的其实不是案子，而是别人的人生》一文在法律圈中引起普遍共鸣，里面提到“人无法时时把握自己的命运，期待可能性就是法律不强人所难，法律如果脱离了常识、常情、常理也就失去了正义最重要的基础属性，即伦理属性。”“机械理性的执法方式只是司法伦理的最低水准，只有倾注情感，才能闪烁伟大的人性光辉，法律人的信仰就是良法与善治，就是要有一颗永远柔软的心。”审判长、审判员，对你们而言，本案只是您们职业生涯中普通的一个个案，然而对王浪来说却是他一生中至关重要的转折点。或者无罪释放从此清白做人，或者背负故意伤害他人致死的罪名在监狱里度过漫长的时光。他还太年轻，刚大学毕业踏入社会就遭此重大变故。这次突发的酒吧之争已经造成了一个家庭的悲剧，希望不要再让错误司法对另一个家庭造成不必要的伤害。此外，更期盼二审的公正判决有清晰的指引功能，让大众引以为戒，遵守秩序，和善待人，切勿随意生非，人为制造社会的不稳定。在此，辩护人期待陕西高院在王浪案上能拿出法律人应有的勇气与担当，依据二审查明的案件事实，准确适用刑法关于正当防卫的规定，撤销一审判决，宣告王浪无罪。

辩护人：王万琼

时间：2018/12/20

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