惩治网暴“怪兽”，专门立法能治根吗？
针对反网暴是专门性立法，还是渐进式地修法，各有利弊，还需反复斟酌权衡。
特约撰稿丨艾川
网暴事件频发，且有愈演愈烈之势。近期的武汉小学生母亲坠楼事件、川大女生地铁事件，也是影响巨大。
6月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部公布《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见(征求意见稿)》，面向社会征求意见。
一石激起千层浪，关于为反网暴立法的争议再起。人大代表呼吁专门性立法，学者提醒应警惕过度立法倾向。双方各持一词，凸显了为反网暴立法的痛点和难点。
01
在现行法规框架下，反网暴并非无法可依。《民法典》《刑法》《治安管理处罚法》等综合立法，《未成年人保护法》《妇女权益保障法》等专门立法，都和反网暴相关。还有相关的两院的司法解释，以及多部门历年制定的行政法规。
然而，这其中有的法律法规只有抽象的原则宣示，没有罚则，不能指导司法实务。有的入罪门槛过低，很容易不当扩张。
如此就容易导致反网暴司法实践缺乏统一的标准，把问题复杂化。
例如，有的网络争议事件，司法机关主动介入，按“寻衅滋事罪”从严从重从快处理。而有些情节和后果严重得多的事件，却被司法机关以“《刑法》246条侮辱罪诽谤罪须自诉”为由置身事外，给不出个说法。这些都影响了司法公信力。
因此，无论是否推进反网暴的专门性立法，现行法律法规存在的问题都是比较明显的，急需改进。如果专门性立法能够起到统一司法实践的标准，实现公平公正的目的，不失为解决问题的良好手段。
如果专门性立法只是为了“从严从重从快”的目的，赋予司法机关更大的权力，那只会适得其反。
▲川大女生地铁事件（图/网络）
对反网暴专门性立法问题的争议，不在于对网暴危害性的认知差异，而是对目前反网暴司法实践现状不同角度的关切。
“正方”希望通过专门性立法改变司法机关“不作为”的现状。而“反方”则是对司法机关越位的忧虑，不希望出现司法机关不当扩权干扰言论空间的严重后果。
由此可见，专门性立法争议并非新修一部法律的必要性之争，而是要厘清司法机关在反网暴问题上主动作为的边界。
这就涉及三个关键问题：
谁应该承担治理网暴的主体责任；
网暴和正常的网络言论之间的司法界定；
以及司法机关主动介入的条件。
02
上述三个问题中，首先要解决的是治理网暴的主体责任应该由谁来承担？
过去一直强调平台的主体责任，然而多年实践中发现，平台管理对网暴的威慑力不足。
平台是商业机构，没有执法权，对网暴者的最高处罚手段也不过是封号。如果平台承担治理网暴的“主体责任”，那么网暴者的违法成本天花板无非是禁言销号。违法成本太低了。
更为关键的是，在网暴相关司法诉讼程序中，平台也不可能是主体。无论是民法的侵权诉讼，还是《刑法》246条的侮辱罪诽谤罪，平台都不是诉讼主体。毕竟网暴者并没有侵犯平台的人格权，也不是对平台侮辱和诽谤，平台没有发起司法诉讼的法律立场。
即便增加新的法律法规，或对反网暴专门性立法，也不宜放大平台在治理网暴的责任。要让平台承担更大的责任，就要赋予平台更大的权力，赋予平台这样的商业机构获得更大的言论审核权，显然不合适。
以海外的经验，平台扩大审核权的做法，总是伴随着巨大的争议，甚至引发更多更复杂的诉讼，无助于司法层面解决网暴难题。
从法律层面讲，网暴行为涉及刑事、民事等多重法律属性，个案情况天差地别，也很难要求哪一方承担所谓“主体责任”。
正常情况下，具备完全民事能力的网民自主参与平台活动，当然要承担相应的风险和责任。不具备完全民事能力者参与平台活动，如未成年人、严重的心理疾病患者，监护人应该承担监护责任。一旦网暴达到了刑事犯罪的程度，则由司法机关主导。
而平台承担的责任是为不同的主体提供相应的技术服务，从反网暴的技术支持，到配合司法机构取证等等。不同的主体在不同的情况下承担不同的责任，治理网暴是系统工程。
有鉴于此，不管是否专门性立法，为反网暴都要厘清责任主体和主体责任，不能停留在“平台承担主体责任”的单一维度。
多年以来，国内外治理网暴的经验均显示，平台对治理网暴终究是有限的，既受制于技术条件，更受制于对网暴定性的法律模糊。很多场景是否属于网暴，人工都很难分辨，更不要说算法自动识别了。
比如，在武汉小学生母亲坠楼事件中，“我是来看孩子妈妈的”“这位妈妈好漂亮”等评论能否视为网暴？平台看到这样的留言就封号，显然是不现实的。
再如，川大女生地铁事件中的张某，发小作文指责大叔偷拍，平台没有调查取证的权力，如何分辨真假？
网暴认定缺乏明确的法律规定，是治理网暴的首要难题，不仅让平台很难有所作为，司法机构、当事人也同样存在困惑。
03
迄今为止，“网络暴力”都不是一个法律概念，既没有内涵和外延的精确规定，也缺乏列举性的规范方式。由此引发的争议是很多的。
最常见、也是争议最大的是，如何界定分辨正当的网络舆论监督和网暴违法行为。
比如“太古里牵手门”事件，事件主角的身份是国企领导，这显然应该属于舆论监督的范围。但是，在具体的监督和批评方式上，依然存在模糊地带。
把当事人的公开信息收集后集中发布，是不是属于应该禁止的“人肉搜索”？过激的批评是否属于侮辱诽谤？这类事件在网络空间频发，相关的争议始终没有消除。
还有，不同场景、不同主体的情况下，存在复杂的网暴定性问题。仍以“川大女生地铁事件”为例，肇事者张某是八万粉丝的网红，她发小作文的行为性质显然不同于网络素人、路人，具有明显的网暴属性。
但是，很多评论只针对她被批评者“网暴”，却忽视了其主动发起网暴的加害者身份，毫无悬念引发了舆论对“拉偏架”的强烈反弹。这样的争议发生在舆论场，问题不大。但是，相关立法不能从概念上澄清，那就会成为法治“双标”的严重问题。
互联网普及那么多年，网暴始终受到社会各界高度关注，但是至今没有形成对网暴的清晰定义，正说明了问题高度复杂。网暴的基本概念在法律界尚且存在分歧，如何能指望反网暴立法一蹴而就？
反网暴立法，需要在司法实践中不断摸索、积累、总结，要有长期的准备。这更是一个案例积累的过程，而不是“高来高去”逻辑演绎就能解决的。
因此，与其指望专门性立法能毕全功于一役，不如聚焦社会关注的焦点：司法系统主动介入、干预网暴事件的条件。
04
正如本文开头所说的，目前的司法介入还存在一些问题，比如有的一刀切、一风吹，有的难以判定。这显然不符合公众对公平公正的期待。
因此，专门性立法的支持者是希望加强立法，让司法系统该出手就出手，而反对者则是担心司法过度介入后影响干扰言论空间。
这种担忧不是我国独有，具有一定普遍性。但是，因为担忧而不作为，已经很难适配网暴频繁、全民关注的现实情况。司法机关主动出击打击网暴犯罪，在国外也有一些尝试，经验值得借鉴。
比较典型的是，美国司法系统在反网暴司法实践中“化整为零”，取得突破，选择的突破口是争议较少的保护未成年人。
2006年，美国密苏里州的梅根案，是一起成年人利用互联网工具对未成年人进行欺凌的案件，成为了美国网络欺凌公诉的第一案。最终公诉方大获成功，法庭裁决被告方四年徒刑。
此案引发密苏里州一系列涉及网络欺凌、网络骚扰的立法，扩大了自诉转公诉的边界。后来美国各州大都采取了类似的立法措施。
这说明美国司法界已经意识到，在互联网技术环境下，名誉权案件的诉讼程序要作出相应的调整，不能教条地坚持自诉程序。这对我国反网暴立法无疑是个启示。
其实，我国《刑法》246条的自诉程序本来就有“除外”兜底——“严重危害社会秩序和国家利益的除外”。通过修法，将老幼病等特殊弱势群体的司法保护纳入公诉范围。这也有法律依据的。
比如，我国的《未成年人保护法》第77条还对保护遭受网络欺凌的未成年人有专门的规定。
▲《未成年人保护法》第77条（图/网络）
但是，保护措施仅限于要求网络服务提供者采取制止措施。这样的保护力度显然已经不适合今天发达的网络环境了。通过修改《刑法》246条，将成年人对未成年人的侮辱罪、诽谤罪自诉转公诉，是加强未成年人保护的有力举措。
由此可见，要在立法层面更积极地反网暴，未必需要专门性立法，也可以通过对现有法律法规进行调整实现。
再如，武汉小学生母亲坠楼事件，这位母亲遭遇网暴这类案件，如果有证据显示其网暴造成严重后果的相关性，可以考虑修法让司法主动介入调查并提起公诉。
这在现有的司法体系中也是有依据的，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条，“造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的”认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”。
如果认定为“情节严重”，而且是造成了严重的人身后果，将其纳入自诉转公诉的“除外”，又有何不可呢？
适当调整刑法入罪标准同时，可以更有力更严格地处理公认的情节严重的网暴犯罪。让网暴犯罪的法律模糊地带消失，也就排除了其他法律法规在网络事件的处理中不当扩权的空间。
总之，网暴事件频发的现实问题摆在眼前，改进和规范反网暴司法实践是当务之急，需要在法律层面及时应对。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部公布《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见(征求意见稿)》，面向社会征求意见，为各界深入讨论反网暴的立法、司法问题开了个好头。
出现一些争议也很正常，立法无小事，确实有深入探讨的必要。针对反网暴是专门性立法，还是渐进式地修法，各有利弊，还需反复斟酌权衡。无论如何，只要能够切实改进反网暴的司法实践，就是成功的探索。
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