政府强行劝退457申请人合法吗？| 移民外汇14

羊琛子澳洲法律评论 2022-04-26

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移民外汇第14篇原创文章

文 | GOODWIN

自从今年4月18日这天起，这个问题就一直在我的脑子里盘旋。我回想起2009年当时移民局宣布控制海外独立审批数目，因此要劝退大批海外申请人的时候，社会群情激动，我还代表当时工作的律师事务所向司法部慷慨陈词。今年4月19日后的两、三个星期内，大批申请上去还没有批下来的457签证申请人，如果职业被剔除在‘短期’及‘中长期’职业清单之外，已经开始纷纷收到移民局来信，告知如果不在14天内撤销申请，将被拒签。（说是如果撤销申请的话，可以退申请费。如果不主动撤销申请，被拒签了，是否还是可以退费呢? …… 没说……）

我想这次政府更离谱了，社会舆论怕是要掀起比那时更大波浪了吧。等了些天…. 有各种批评各种不公平…. 但是….没有反驳…. 似乎是觉得政府想怎么做还不是由得他，胳膊还拧得过大腿么。难道我们就这样接受政府可以随意更改游戏规则？难道没有人在想和我所想的？或者大家都这么认为但是没有人大声说出来…. 政府因为自行更改了职业清单，就强行劝退457申请人合法吗？

前些天我碰到一些业内其他律师，其中就有一些最擅长三天两头蹦出来发表些言论，刺痛移民局神经的‘捣乱分子’。我提出来政府可以‘合理合法’这么做吗？（有点没想到）他们没有想过。但是很认真地说，你提得对。12年前我开始处理移民事宜，学到的第一个‘金规玉律’就是，拿起一个案子的时候，首先问的问题是‘签证递交日期是哪天？’ 首先务必在移民局数据库里查看签证递交日期时适用的法律和政府通告，然后再开始谈其他。因为在这一年，澳洲联邦法庭和联邦全席法庭先后就两个不同的移民上诉案件做了判决，再次重申了上面所讲的原则。这两个案件故事基本相似，争论焦点是：递交签证申请时的政府通告和审到时的政府通告不一致，以哪个为准。

两个案例围绕两个独立技术移民申请人，在他们递交申请的时候，根据当时的‘政府通告，’他们的IT职业类别在当时属于‘紧缺职业’ （注：目前没有这种政策），有额外加分。可是在排队终于审到他们的申请的时候，政府刚好发了一个更新‘政府通告’，他们的职业不再是紧缺职业，因此移民局认为他们得不到加分，由于总分不够他们的签证申请被拒。他们向移民仲裁庭(MRT)上诉，没有成功。然后通过他们的律师向联邦法庭提出上诉。

这个‘政府通告’到底是什么东西？在我们的法律体系中属于一个什么位置？简单来说，从上到下：

宪法（开国元老们制定）- 其中规定了移民法为联邦法；移民法条（议会制定）- 修改和制定都有严格规定，过程繁琐；移民法规（政府根据移民法条制定，议会批准）- 相对于法条而言，其指定过程稍简单一些；政府通告（政府酌情定）- 常见作用是对于移民法规的补充，如‘打分系统’、上文提到‘紧缺职业清单’、这几年来适用的‘职业清单（SOL）’或‘整合职业清单（CSOL）’，4月18日宣布4月19日生效的‘短期技术紧缺清单’和‘中长期技术紧缺清单’等都属于这种类型。其特点是对于法规进行相对较灵活的补充，适合根据政府需要对移民政策进行快速调整。

就‘政府通告’而言，可以是今天宣布，明天即可生效。但这并不是说‘政府通告’可以时光倒流，对过去递交的签证申请生效…. 有回过头讲上面提到的两个联邦法庭案例：

o 移民局认为：申请人是否能得到‘紧缺职业’加分取决于审批时的‘政府通告’；而当然

o 申请人认为：他们是否能得到‘紧缺职业’加分取决于递交申请时的‘政府通告’；

在其中一个案列中，联邦法庭认为如果以审批时的‘政府通告为准’，将会产生‘反复无常、不可预料、极其偶然的签证结果’。

法庭举例另一个以会计职业的例子，会计这个职位在2002年3月12日到2004年9月8日间，曾经一度从‘紧缺职业清单’中消失。

法官说，假设这个申请是在2003年3月12日前审完，这个申请人可以拿永居签证；不过如果拖了点时间，在2003年3月12日到2004年9月8日之间审完，这个会计的永居签证就必须被拒掉；但是如果幸运再拖点时间，拖到2004年9月8日后才审完，那是不是这个会计的永居签证又可以批下来了。在另一个案列中，联邦全法庭认为，在他们看来‘（在两种看法之间），更准确的是应该以递交签证申请时生效的‘政府通告’为准’。法官们仔细分析了移民法规的用词，是否可以加分以‘政府通告’为准’，而不是以审批时的‘政府通告’为准。

自从2005年联邦法庭案例以来，政府对移民法做了一些调整，如将一系列签证要求重新组合成了“递交申请时需要满足的要求”和“批签证时需要满足的要求”。

就457签证而言，曾经为457签证申请人的提名职业需为“457提名申请职业清单”；2005年后改为签证申请人的提名职业需为“当时生效的457提名申请职业清单”。

这就在2005年联邦庭判决基础上增加了新的疑难点。

意即可以理解为在审批到签证时生效的“457提名申请职业清单为准；或可以理解为，由于涵盖457提名职业清单的这句法规本身并没有所谓的“递交申请时“和“审判签证时”的时间机制，我们又可以回头去依赖于2005联邦庭判决，即以递交申请时的“457提名职业清单”为准。

我做了一个小实验，在移民局自己的法规政策数据库里，2017年4月19日这个时间段前适用的457法规，理论上使用于这个日期前递交的签证，链接的依然是老职业清单。... 这也许说明了什么.....当然这也许并不说明什么……有人问，这样说来，难道政府不知道这些他们不能随随便便拒掉这些已经递交了的457签证申请吗？怎么可能。当然知道，我们的总理本人就是律师出身的好吗。移民法本身就是 高 – 度 – 政 – 治 – 化。我被告知（还没有求证，不准确请见谅），整个澳洲只有大约10万持有457签证人士，但是这个签证一直处在舆论的浪尖，没有消停过。曾几何时，457签证要求申请人必须有英语成绩，除非年薪9万6以上（注：这个免英语政策将很快废除），这个英语要求背后的理论是为了保证‘海外劳工’有足够的保护自身经济权益的能力。并且457提名审批的标准之一是，457员工必须得到不比本地员工差的工资待遇 。政治的风向一变，457工作签证持有人就变成‘抢澳洲本地人饭碗’的反角。

目前457签证既然已被媒体批臭，政府在新TSS签证根本没有成形，新移民法条还没有影子的时候，势必需要提前11个月高喊口号要‘废除457签证’，提高在选民中的受欢迎程度。即使申请人上诉，即使联邦庭判不合法，那也是至少18个月后见了。届时的政治风向怎样，政府自然会唱新的高调。总结以上，457签证申请人不要放弃希望，澳洲的法庭并不政治化。如果选择上诉，还可以给自己一些喘息时间来调整自己的移民策略。当然如果已经在或准备经营个生意，还有申请188A到888A的可能性。此外457中一个鲜为人知的小分支，劳动力合同突然被放到聚光灯下，理论上即使已经被去除的职位，在能够证明真实需求的基础上，单个雇主可以考虑和移民局谈判和签订合同来担保457签证雇员。

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本文律师：羊琛子

德盈律师事务所创始人，新闻硕士、法律博士，澳大利亚最高法院执业律师，澳大利亚国际公证律师

十年以上协助商业投资移民客户经验；擅长协助中国企业客户在澳着陆投资；丰富的仲裁庭经验

涉猎经济商业法、公司法、房地产开发、项目融资

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