网络赌博犯罪研究（十三）：网赌案件打掉“代理”身份的指控意义何在？

黄佳博律师，广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心秘书长，专注于办理有一定理据的电信网络诈骗、网络赌博、网络传销等类型的刑事案件，承办过多起涉及金融衍生品（期权期货等）投资、保健品销售、金融借贷、虚拟币交易、新零售经济、侵犯公民个人信息、危害计算机信息系统安全等相关方面的案件，联系微信18819481702。

两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）明确规定了多种网络开设赌场行为，“为赌博网站担任代理并接受投注”就是其中一种，也是实务中此类案件出现频率最高的类型。但是，“代理”身份的认定并不是单纯简单地以赌博团伙内部称谓作为判断标准。

被称为“代理”的人员不一定是实质意义上的赌博网站“代理”

据了解，实务中经常出现一些赌博网站将参与赌博网站利润分成的人员、代理、高级会员、推广者，甚至包括外包结算人员、技术人员统称为“代理”的情况，按照《意见》的规定，赌博网站代理的认定，应当满足“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的”这一条件。基于罪刑法定的基本原则，不满足上述条件的其他涉案人员不应不认定为代理。如果不被认定为代理，除了“参与赌博网站利润分成”这种情况外，其他情况则存在无罪或者改判轻罪赌博罪、帮助信息网络犯罪活动罪的空间，而这正是此类案件打掉“代理”身份指控的主要意义所在。（关于赌博网站“代理”身份的认定，笔者将另行撰文阐述，本文不再赘述）

“高级会员”打掉“代理”身份的意义在于争取无罪或改判赌博罪

为了激励会员参赌，赌博网站可能会将会员划分等级并设置不同的优惠奖励措施，比如给予一定比例的返水、为会员账号开通相应特权等等，这些“高级会员”账号的所有人，存在被错误认定为赌博网站代理的可能性。如果掌握“高级会员”账号的人员未招揽他人参赌或者无证据证明其存在接受投注的事实，即使其账号具备设置下级账号的权限，也不属于实质意义上的“代理”。如果其行为满足赌博罪的犯罪构成要件，则成立赌博罪，反之，则只是行政违法行为，不构成犯罪。因此，为此类人员辩护需重点关注其是否属于实质意义上的“代理”，以此为切入点为其争取无罪或改判轻罪赌博罪。

上述观点并非笔者一家之言，实务中也有多起案例法院持相同观点，以案号为（2018）赣0802刑初229号的于某某、赵某某涉嫌开设赌场罪一案为例，在本案中，赵某某作为掌握赌博网站代理账号的被告人，被检察机关以涉嫌开设赌场罪为由提起公诉，最终，由于该账号未接受投注，赵某某仅系文义上的赌博网站“代理”，被判构成赌博罪。法院认为“吉嘉网站的本质系赌博网站，交易双方为吉嘉网站平台与投资会员，吉嘉网站系赌博的庄家，投资会员系赌博的赌徒，庄家（吉嘉网站）与赌徒（投资会员）相互对赌。吉嘉网站为发展自身，扩大网站的影响力，提高庄家获利金额，采用激励会员升级的手段，实行了等级经纪人制度。等级经纪人的盈利模式是依据下线赌徒的投注金额获取佣金，即俗称的“返水”、“水钱”，等级经纪人没有参与吉嘉网站的利润分成，也没有采用租用吉嘉网站代理账号的方式，定期交付租金，单独作为庄家与赌徒对赌。根据吉嘉网站的交易模式可以看出，等级经纪人的佣金事先已由网站约定好，网站自动根据佣金规则，定期按时给付等级经纪人佣金。起诉书虽然指控等级经纪人赵某某系吉嘉网站的‘代理’，但该‘代理’仅为文义上的代理人、经纪人或者高级会员，并非网络开设赌场犯罪法律构成要件意义上的“代理”，且赵某某不接受投注、不兑换筹码、不为下线设置信用额度、不计算赌博结果，下线所投注的金额直接与庄家（吉嘉网站）对手交易，不符合开设赌场罪“为赌博网站担任代理并接受投注”的构成要件。赵某某的行为，乃以营利为目的，组织、招引、发展会员进行赌博，系吉嘉网站网络赌博的‘赌头’，符合刑法第三百零三条所规定的赌博罪的构成要件，其行为已构成赌博罪。”

推广、技术人员等打掉“代理”身份的意义在于争取无罪、从犯或成立轻罪帮助信息网络犯罪活动罪

根据上述《意见》的规定，为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持、资金支付结算、投放广告等服务的，都有可能构成开设赌场罪的共犯，构成犯罪的前提除了分别需要满足服务费用、赌资、广告条数等入罪标准外，最主要的是行为人主观上必须“明知”赌博网站的存在。

如果此类涉案人员主观上“明知”赌博网站的存在而实施上述服务行为，打掉“代理”身份的最大意义在于轻判。如前所述，上述人员在共同犯罪中的定性是共犯，即由于起到的是次要和辅助作用，相对“代理”身份的涉案人员来说更有可能被认定为从犯，另外，由于“代理”身份人员和上述服务人员达到“情节严重”（对应量刑是3到10年）的标准不同，此类人员打掉“代理”身份也有利于降低被认定为“情节严重”的可能。因此，如果此类涉案人员主观上“明知”赌博网站的存在而实施上述服务行为，打掉“代理”身份旨在争取认定从犯和降低被认定为“情节严重”的可能进而达到轻判效果。

对于主观上“不明知”赌博网站的存在而实施了上述服务行为的情形，一般可以细分为两种：1.什么都不知道；2.知道被服务方实施违法犯罪行为但不知道对方是赌博网站。第一种情况存在无罪的可能，如果因为被称为“代理”而涉嫌开设赌场罪，打掉“代理”身份的同时需要对指控“明知”的证据链进行破解并积极提供证据证明主观上处于“不明知”的状态。至于第二种情况，打掉“代理”身份的意义在于争取改判轻罪，具体来说，如果此时被误认为“代理”，则成立开设赌场罪，如果不被认定为“代理”，除了成立从犯这个好处外，还有很大可能由于“明知”的具体内容不同而成立轻罪帮助信息网络犯罪活动罪（最高三年）。

综上，由于实务原因，一些被称为“代理”的人员实际上不属于刑法意义上的赌博网站“代理”，在为此类人员进行辩护时，打掉“代理”身份的指控是工作重点之一，只有打掉了“代理”身份，其他辩护要点和辩护策略才有存在的意义和施展的空间。

排版 | 小何

作者 | 黄佳博

作者：黄佳博律师，广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心秘书长，专注于办理有一定理据的电信网络诈骗、网络赌博、网络传销等类型的刑事案件，法律咨询、观点交流及转载授权请长按下方二维码添加微信，如情况紧急可直接致电18819481702。