网络赌博犯罪研究（十四）：​互联网销售“时时彩”涉嫌犯罪案件，构成非法经营罪不是必须排除的辩护方向

黄佳博律师，广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心秘书长，专注于办理有一定理据的电信网络诈骗、网络赌博、网络传销等类型的刑事案件，承办过多起涉及金融衍生品（期权期货等）投资、保健品销售、金融借贷、虚拟币交易、新零售经济、侵犯公民个人信息、危害计算机信息系统安全等相关方面的案件，联系微信18819481702。

利用网络平台发行、销售彩票的犯罪行为早已屡见不鲜，关于这种行为的定性，司法实务中存在不同的声音，主流观点在开设赌场罪和非法经营罪之间徘徊，也有人认为构成赌博罪。认为构成非法经营罪的法律依据是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第6条，即“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”持开设赌场罪观点则认为行为人以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的行为符合《解释》第2条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第1条关于“开设赌场罪”行为的具体规定。持赌博罪观点的则认为行为人的犯罪行为应评价为“聚集众人与自己进行彩票赌博”。

据笔者观察，现阶段的司法实践多数认为通过网络平台销售时时彩同时符合赌博罪、开设赌场罪以及非法经营罪的犯罪构成要件，倾向于以想象竞合择一重的理由将这种行为定性为非法经营罪。

那么，定性非法经营罪，是否就一定面临更严重的处罚？

仅仅从三个罪名的量刑档次来分析，非法经营罪确实是重罪。首先，赌博罪的量刑档次是三年以下有期徒刑，开设赌场罪的量刑档次有两个——三年以下有期徒刑和三年至十年有期徒刑（对应数额标准是：抽头渔利3万以上、赌资30万以上、违法所得3万以上），非法经营罪的量刑档次也有两个——五年以下有期徒刑（达到“情节严重”，对应数额标准是个人非法经营数额五万以上或违法所得一万以上，单位非法经营数额在五十万以上或违法所得数额在十万以上）和五年以上十五年以下有期徒刑（达到“情节特别严重”，但目前没有具体标准）。因此，单就量刑档次来分析，非法经营罪最高可判15年，比另外两个罪名都要高，是重罪。

实务中被认定为非法经营罪，面临的刑罚并不必然高于开设赌场罪。举例来说，假设一个时时彩案件涉案金额达到50万，如果定性为开设赌场罪，则对应的是“情节特别严重”的量刑档次，即3—10年，并且由于身份要么是网站创设者，要么是网站代理，这两种身份都难以取得从犯的地位；如果定性为非法经营罪，不管是自然人犯罪还是单位犯罪，对应的都只是“情节严重”的量刑档次，即5年以下有期徒刑，此时要是还不属于网站创建者，只是下属的代理，还有可能争取从犯的地位，进一步从轻或减轻处罚。

因此，笔者认为，处理“时时彩”犯罪案件，律师不应基于法定量刑档次的考虑第一时间排除非法经营罪的辩护方向，而应该具体情况具体分析，制定最合适的辩护方案。总的来说，笔者认为可从以下三个方面进行综合考虑：

1.犯罪数额：如前所述，开设赌场罪和非法经营罪的犯罪数额标准不同，相较来说，同一数额认定为开设赌场第二个量刑档次的概率比认定为非法经营罪第二个量刑档次的概率要高，毕竟现行法律及司法解释层面并未规定非法金银彩票“情节特别严重”的标准。当然，如果涉案数额未达到开设赌场罪“情节严重”的标准，则应积极避免被认定为非法经营罪。

2.犯罪地位：如前所述，网站创设者不管是定开设赌场还是非法经营，大概率都会被认定为主犯。但是，如果只是代理，定性开设赌场罪成立从犯的可能性比定性非法经营罪要低，理由在于《意见》明确规定了几种开设赌场的帮助行为，网站代理不在此列，实务中一般不会将接受投注的网站代理认定为从犯。

3.犯罪主体：非法经营罪可成立单位犯罪，并且成立单位犯罪的入罪门槛更高。如果所代理的案件符合单位犯罪的要件，笔者更倾向于选择非法经营罪的辩护方向。

以上是黄佳博律师对互联网销售私彩行为定性方面辩护方向的简要法律分析，希望对司法实务中处理此类案件提供有益参考，不足之处欢迎批评指正。

排版 | 小何

作者 | 黄佳博