网络赌博犯罪研究（十七）：为参与赌博玩家提供上下分服务的银商不构成开设赌场罪案例参考
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》的规定，明知是赌博网站，为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的，属于开设赌场罪的共同犯罪。鉴于此，赌博网站的银商被认定构成开设赌场罪是司法常态。
但是，并非所有银商都构成开设赌场罪。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应法律若干问题的解释》（下称《解释》）第四条的规定，明知他人实施赌博犯罪活动而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博犯罪的共犯论处。因此，如果银商服务对象不是赌博网站，而只是为参与赌博玩家提供上下分服务，其行为不构成开设赌场罪，仅涉嫌赌博罪。
由于开设赌场罪和赌博罪在量刑上有明显区别，因此主张不构成开设赌场罪而以赌博罪定性是此类案件重要的辩护要点。笔者通过网络公开途径对此类案件的裁判文书进行检索，选取说理较为充分的代表性案例分享至此，以供实务办案参考。
案例：吕某某涉嫌开设赌场罪一案
案号：（2019）闽0725刑初173号
裁判要旨：
本案被告人吕某某实施为网络游戏人员上分和下分赚取差价的违法行为，它的行为对象是游戏的玩家，即利用网络平台的游戏进行赌博的赌客，其行为的对象并非网站。根据上述司法解释的规定，被告人吕某某的违法行为既不是“开设赌场的行为”，也不是“开设赌场的共同犯罪”。况且，如果公诉机关指控被告人吕某某开设赌场罪成立，那么就应当符合这么一个逻辑判断，有赌场的存在，赌场是被告人开设的或是被告人与他人共同开设的，参与赌博的人员达到一定的数量或赌资达到一定的数额或是被告人的渔利达到一定的金额。本案中被告人的行为只是为网络游戏人员上分和下分，无法确定该游戏网站就是赌场，且游戏玩家是否将从被告人处获取的游戏分用于赌博，完全不受被告人的管理与控制，也就无法确定赌场是被告人开设的或是被告人与他人或网站形成共同犯罪开设的。那么，在这一逻辑判决中就出现了断裂。因此，被告人的违法行为不符合开设赌场罪的构成要件。
但在案证据可证实，被告人明知游戏玩家利用游戏平台进行赌博，仍然为赌客提供费用结算的直接帮助。2005年5月13日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应法律若干问题的解释》第四条规定“明知他人实施赌博犯罪活动而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博犯罪的共犯论处”，被告人的行为符合赌博罪的构成要件，应以赌博罪定罪处罚。公诉机关对被告人指控的罪名不当，应变更为赌博罪。
案例：谢某某涉嫌开设赌场罪一案
案号：（2018）皖0811刑初63号
裁判要旨：一、被告人谢某某构成开设赌场罪还是赌博罪？
1、根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款规定，建立赌博网站并接受投注的、建立赌博网站并提供给他人组织赌博的、为赌博网站担任代理并接受投注的、参与赌博网站利润分成的，均属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。公诉机关指控被告人谢某某利用谢某2注册的东方棋牌游戏中心网站做代理商，实则指控被告人谢某某为赌博网站担任代理并接受投注。琨琨网络公司经营范围包含网络游戏开发及销售，可发行网络游戏虚拟货币，挂名法定代表人为证人操某，根据操某、谢某2后期证言和赵某的证言可认定，东方棋牌中心网站挂靠在琨琨网络公司名下，琨琨网络公司的实际老板以及东方棋牌中心网站老板是谢某2。综合全案证据可认定，谢某某是东方棋牌中心网站的银商老板。查获的东方棋牌游戏中心客服问答资料明确游戏币不能提现，官网没有商行和银商，本案无充足证据证实谢某某与谢某2就银商一事存在意思联络，现有证据不能证实东方棋牌游戏中心网站老板谢某2是银商老板，也不能证实谢某2通过谢某某为该网站提供银商业务，不宜将该网站定性为赌博网站，公诉机关实际上也未将游戏玩家通过官网充值的金额认定为赌资数额。因此，公诉机关指控被告人谢某某利用谢某2注册的东方棋牌游戏中心网站做代理商的证据不足，被告人谢某某开展游戏币与现金的兑换业务的行为是其个人行为，不属于“为赌博网站担任代理并接受投注”，其行为不构成开设赌场罪。
2、被告人谢某某在其哥哥谢某2注册的东方棋牌游戏中心网站运营过程中，组织赵某、江某、钱某等人开展银商业务，通过为游戏玩家提供游戏币兑换现金服务的方式买卖游戏币获利，主观上有营利的目的，客观上使得游戏币成为赌博筹码，使案涉9名游戏玩家有机会获利，将合法的娱乐行为变成违法的赌博行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定，组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的，属于刑法第三百零三条的“聚众赌博”。被告人谢某某纠集9人赌博，赌资数额累计315820.13元，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”，其行为构成赌博罪。
案例：余某涉嫌开设赌场罪一案
案号：（2013）舟定刑初字第333号
裁判要旨：被告人余××以营利为目的，明知他人利用网络棋牌游戏实施赌博犯罪活动，仍提供虚拟货币与法定货币的兑换服务，并以此为业，其行为已构成赌博罪，属共同犯罪。公诉机关指控被告人余××犯开设赌场罪，经查，因公诉机关未提供证据证明余××与赌博网站经营者或管理者存在任何形式的通谋，余××的行为不符合开设赌场罪的构成要件，故对公诉机关起诉指控的罪名，本院不予支持；对辩护人提出余××的行为应定性为赌博罪的辩护意见，本院予以采纳。
案例：李某某、张某某涉嫌赌博罪一案
案号：（2017）鄂1125刑初37号
裁判要旨：本院认为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处”，本案中，四被告人明知他人实施赌博犯罪活动，仍然提供游戏币与法定货币的兑换服务，其行为符合该司法解释规定的情形，均构成赌博罪。
排版 | 小何
作者 | 黄佳博