网络赌博犯罪研究（十八）：网络开设赌场案件争取轻判的角度

黄佳博律师，广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心秘书长，专注于办理有一定理据的电信网络诈骗、网络赌博、网络传销等类型的刑事案件，承办过多起涉及金融衍生品（期权期货等）投资、保健品销售、金融借贷、虚拟币交易、新零售经济、侵犯公民个人信息、危害计算机信息系统安全等相关方面的案件，联系微信18819481702。

开设赌场罪有两个量刑档次：1.三年以下有期徒刑、拘役或管制；2.三年以上十年以下有期徒刑。犯罪嫌疑人涉嫌开设赌场罪，最高可判10年。那么，在缺乏无罪辩护空间的前提下，如何争取到最大幅度的轻判？笔者结合有关法律法规以及办理网络赌博案件的经验，简要谈谈网络开设赌场案件争取轻判的角度。

角度一：改变罪名，适用轻罪

轻罪辩护，即在缺乏无罪辩护空间的前提下，主张当事人涉案行为不构成公诉机关所指控罪名而构成另一量刑较轻罪名的辩护策略。就网络赌博案件而言，被指控开设赌场罪的犯罪嫌疑人进行轻罪辩护通常有两种选择：1.构成赌博罪（最高判3年）；2.构成帮助信息网络犯罪活动罪（最高判3年）。

以银商为例，网络赌博案件中的银商一旦被抓，涉嫌罪名普遍是开设赌场罪，但并非所有的银商都适用该罪名。具体来说，依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(下称《网络赌博案件意见》)以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（下称《跨境赌博案件意见》）的规定，为赌博网站提供服务的银商的确涉嫌开设赌场罪。但是，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应法律若干问题的解释》的规定，如果银商只为玩家提供服务，与网站无任何联系，则涉嫌赌博罪。再比如，赌博网站的代理，也具备争取改判赌博罪的空间。虽然《网络赌博案件意见》和《跨境赌博案件意见》都明确规定赌博网站的代理涉嫌开设赌场罪，但如果只是“文义上的代理”，则是另外一回事。“文义上的代理”，指的是虽在掌握赌博网站的代理账号，但不存在接受投注、不为下线提供服务，只诱导、发展他人到赌博网站参赌的行为人，这类人员不属于法律构成要件上的代理，其充当的角色更类似于赌博罪中的“赌头”，适用赌博罪进行处罚更为准确，实务中存在类似观点，详见（2018）赣0802刑初229号《刑事判决书》。当然，并非只有上述两种情况才有机会改判赌博罪，实务中是否以构成轻罪赌博罪作为辩护方向需要结案具体案情具体分析。

另外，由于《网络赌博案件意见》将“为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的”的行为规定为开设赌场的共犯行为，这与帮助信息网络犯罪活动罪在客观行为上存在高度一致性。因此，对于为赌博网站提供技术支持的涉案人员，以构成帮助信息网络犯罪活动罪作为辩护方向也是常见的选择。

角度二：争取从犯认定

《网络赌博案件意见》和《跨境赌博案件意见》均明确列举了开设赌场的行为方式，并明确了指出共犯的范围，对于该范围内的技术人员、财务人员、广告人员等角色，适用无罪和轻罪空间无望的情况下，需明确提出从犯地位的认定。

但是，对于未划分为共犯序列的赌博网站建立者、股东以及赌博网站代理等涉案人员，是否必然承担主犯责任？笔者持否定观点，当然，这三类人员在多数情况下确实在共同犯罪中所起到的作用较大，需承担主犯责任，但具体问题还得具体分析，举例来说，《网络赌博案件意见》规定“建立赌博网站并提供给他人组织赌博”属于开设赌场行为，但如果涉案人员只是编写和贩卖赌博网站代码的技术人员，未参与后续的组织参赌行为，也未领取赌资对应的提成，笔者认为存在争取从犯的空间。再比如，“代理”身份的涉案人员也存在争取从犯的空间，就笔者的经验而言，通常有两种“代理”可能被认定从犯：1.级别较低的代理；2.只负责发广告的代理。

角度三：尽量减少赌资和违法所得

赌资和违法所得数额既是罪与非罪的区分，也是量刑的重要参考。根据《网络赌博案件意见》的规定，网站建设者、股东、代理，抽头渔利数额累计达到3万元以上的或赌资数额累计达到30万元以上的，达到开设赌场罪的立案标准，而如果数额达到上述标准5倍以上的，属于“情节特别严重”，面临的将是3-10年有期徒刑这一量刑档次。因此，赌资和违法所得的认定是辩护工作的重心。

实务中，赌资和违法所得的认定牵涉到银行流水、赌博网站后台数据等证据，由于多方面的原因证据的三性往往存在可质证空间，通过仔细审查相关证据后主张剔除赌资重复计算和错误统计部分，寻求量刑降档的效果，是较为有效的辩护角度。

以上是笔者依据自身办案经验总结的办理网赌案件三个常用角度，当然，上述三个角度只适用于多数网络赌博案件，律师办理网赌案件时采用哪种辩护策略需结合具体案情综合考虑。

排版 | 小何

作者 | 黄佳博