电信网络诈骗犯罪研究（四十五）：关于某减肥药诈骗案之辩护词（诈骗数额认定篇）

黄佳博律师，广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心秘书长，专注于办理有一定理据的电信网络诈骗、网络赌博、网络传销等类型的刑事案件，承办过多起涉及金融衍生品（期权期货等）投资、保健品销售、金融借贷、虚拟币交易、新零售经济、侵犯公民个人信息、危害计算机信息系统安全等相关方面的案件，联系微信18819481702。

近期，笔者办理了一起减肥药诈骗案。在这起案件中，笔者作为第一被告人的辩护人，对起诉书指控的罪名—诈骗罪没有异议，但经过仔细阅卷后认为关于涉案诈骗总金额的指控缺乏充分的证据予以支撑，故围绕本案诈骗总金额向法庭单独出具一份法律意见。鉴于减肥药诈骗案是高发案件，笔者将自己的办案文书予以分享，欢迎批评指正以助笔者提高办案技能。

文书正文如下：

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

广东广强律师事务所接受方某某及其家属的委托，指派黄佳博律师在方某某涉嫌诈骗罪一案中担任方某某的辩护人。辩护人经过依法会见及仔细阅卷后，认为《起诉书》关于方某某诈骗金额为148万元的指控事实不清、证据不足，恳请合议庭综合考虑全案证据，客观认定其诈骗总金额，具体意见如下：

本案《起诉书》以《两高一部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第六条关于电信网络诈骗案件综合认定诈骗数额的规定为依据，根据公司员工工资清单、业务情况表、快递单据以及银行流水推算得出涉案诈骗总金额为148万元。该认定逻辑不严谨，所得出的结论不准确，理由如下：

《意见》第六条规定“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实”。这一条文确实给司法机关在被害人众多，办案机关无法逐一收集被害人陈述证据的案件中认定诈骗金额，提供了一个明确的指引。但是，这并不意味着司法机关可以通过适用该条文来降低证据标准，辩护人认为适用该条文至少需要满足三个条件：

1.被害人陈述确实无法逐一收集；

2.其他证据的三性没有问题；

3.既然是推定条款，理论上就允许被告人提出反证。

具体到本案中，适用该条文认定涉案金额存在以下问题：

第一，本案被害人陈述是否无法逐一搜集存在疑问。

快递单据中明确列出所有向涉案公司购买产品消费者的名字和联系方式，在这种前提下，公安机关不存在因客观条件限制无法逐一被害人陈述的问题，公诉人也没有提出具体证据证实确实因客观原因无法逐一收集被害人的陈述。因此，从这个角度来说，公诉机关适用该条款认定涉案金额无法律依据。

第二，其他证据的三性也存在若干问题，具体如下：

其一，各项用于证明诈骗金额的证据之间存在多处矛盾，无法相互印证。根据业务情况明细统计的销售数额仅有233834元，而到案的被害人所提交的转账流水显示涉案数额仅有224093万元左右，工资清单显示的销售数额却达148万，三个数值差距明显，在工资清单没有其他证据能够印证的情况下，应当以业务情况明细或被害人转账流水统计的数额就低认定各被告人的涉案诈骗总金额。

其二，工资清单登记的销售数额包含未扣减的退货退款产品金额，并不准确。涉案公司的宣传资料以及快递单据显示，涉案公司给客户寄送产品采用的是货到付款的方式，客户在收到涉案公司的产品后可以不付款，试用一段时间后不满意还可以退货退款。根据销售主管刘某某、财务人员颜某某以及方某某等多人的口供，在销售过程中确实存在部分订单被退回的情况，公司也按照约定将客户购买产品的款项予以退回，但由于退货时间存在跨月份的情形，而工资清单却是当月制作，导致工资清单上登记的销售数额包含了退货退款产品的金额。辩护人认为，上述被告人的口供能相互印证，工资清单统计的金额含有较大水分，并不准确。

其三，“某某减肥茶”订单包含多种产品，售价99元，且鉴定材料显示产品均为正规厂家生产。这么多正规产品销售这个价格，完全是符合市场规律的，由此也可以看出对于“某某减肥茶”订单，涉案公司提供了来源合法、质量合格、对价合理的产品，与消费者之间存在实质性的交易，主观上不具有通过销售“某某减肥茶”产品非法占有他人财物的犯罪故意。从消费者层面来看，上述产品是市场常见的产品，消费者对上述产品的功能、功效是知情的，对于产品也有现实需求，因此，即使销售“某某减肥茶”产品这一行为是启动后续销售行为的开关，但由于消费者获得了实质性对价的产品，辩护人认为不应将“某某减肥茶”订单的数额也认定为诈骗金额。

其四，部分“受害人”消费的金额与本案无关，也应当从销售金额中予以扣除，这部分金额主要包括三种情况：

（1）时间对不上的。比如受害人孙某某述称是“在四五年前购买涉案公司的产品”，受害人常某某述称“购买涉案公司产品具体时间说不准，中间隔了两年”，受害人何某某述称“两三年前买的”，涉案公司成立于2018年9月，受害人笔录签字时间为2019年，购买时间早于涉案公司成立时间，因此这部分金额应当剔除；

（2）不是涉案公司购买的。受害人谭某某提供相关单据反映其是从“京东”购买产品，与涉案公司无关，如受害人于某某述称销售人员是冒充“天津健康管理中心”进行销售，地址是天津市河西区红旗南路，涉案公司位于湖南，由此可见该笔订单也与涉案公司无关，相关金额应予以扣除；

（3）主动购买和重复购买的，无法确定无法确定这部分消费者主观上是否陷入错误认识，不能排除其自身就有购买减肥产品的需要且经过对比之后选择涉案公司的可能，应当将该部分金额予以剔除。

其五，瑟翰公司虽然制定了相应的宣传话术，但未要求各业务员冒充国家单位进行电销，各业务员宣传手法并非完全一致，即使认定本案有部分业务员冒充国家单位，在计算涉案金额的时候也应当将没有冒充的部分从诈骗数额中予以剔除。

综上，辩护人认为在侦查机关未对涉案金额委托专业机构进行鉴定的前提下，公诉机关以《意见》第六条为依据，根据银行流水、员工工资清单、快递单据推算出涉案诈骗总金额达148万元的结论缺乏事实和法律依据，不可采信，恳请合议庭综合全案证据准确认定涉案诈骗总金额。

此致

xx区人民法院

广东广强律师事务所

黄佳博律师

2021年x月x日

排版 | 小何

作者 | 黄佳博