跨境及网络赌博犯罪研究（三十三）：以亲办案例简谈“亚博”代理涉嫌开设赌场案件的辩护要点

黄佳博律师，广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心秘书长，专注于办理有一定理据的电信网络诈骗、网络赌博、网络传销等类型的刑事案件，承办过多起涉及金融衍生品（期权期货等）投资、保健品销售、金融借贷、虚拟币交易、新零售经济、侵犯公民个人信息、危害计算机信息系统安全等相关方面的案件，联系微信18819481702。

“x博”与国内公司无关 2020年至2021年期间，笔者所在团队接触了多起“x博”赌博网站代理因涉嫌开设赌场罪被抓的案件，笔者本人承办了其中一起，经过依法辩护，被告人章某（化名）最终获刑一年，得以轻判。本文笔者结合章某一案简谈该系列案的通用辩护要点，以供实务参考。

一、涉案代理仅为赌博网站发展会员的行为可争取从犯认定

两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《网络赌博意见》）和《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（下称《跨境赌博意见》均明确规定了网络开设赌场实行行为的类型，其中，“为赌博网站担任代理并接受投注”便是网上开赌的实行行为之一，如果被告人被适用该条款予以处罚，有较大几率被认定为主犯。然而，并非所有的赌博网站“代理”都会被适用该条款进行处罚，《网络赌博意见》第二条明确了为赌博网站发展会员系开设赌场的共犯行为，《跨境赌博意见》进一步明确了“为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线”这一行为以开设赌场罪的共犯论处。因此，如果代理没有“接受投注”，仅发展会员，是可能争取到从犯地位的。

具体到“x博”系列案中，根据笔者的了解，只要账号名下有五名赌客，就可以与客服联系，申请成为“亚博”网的代理，赌客的投注通过平台进行充值，代理并不参与赌客的上下分和赌资结算。在这种情形下，可以看出代理并没有接受投注，代理发展下线到平台参赌并没有形成一个实质意义上的“分赌场”，而只是为赌博网站的发展起到一定的推动作用，其本质是开设赌场的帮助行为而非开设赌场行为本身，应当适用《网络赌博意见》和《跨境赌博意见》中关于代理发展会员以共犯论处的条款，依法认定为从犯。

除此之外，由于“x博”网的代理具有层级性，如果是较低级别的代理，也可以由此切入争取从犯情节。

二、赌资存在重复计算或错误认定的可能

采取累计投注金额的方式来认定赌资，存在重复计算的问题。在很多网络赌博案件中，经常会出现赌客实际参赌成本远远小于起诉书所认定赌资数额的情况，比如某赌客前后仅充值10万元，但在起诉书中认定其参赌的赌资可能达到100万，甚至更多，出现这种情况的原因是起诉书认定赌资时采用了累计投注金额的方式。司法实务中对于这种赌资认定方式，不少法院也认为存在导致赌资重复计算的可能，不予采信。

具体到“x博”系列案中，由于该网站赌球等博彩活动采取的是可进行连续多次多局进行的赌博形式，因此，如果采用累计多局投注数额的方式认定赌资必然会出现赌资重复计算的问题。从辩方的角度出发，应当主张将累计充值数额认定为赌资。

错误认定赌资。由于“接受投注”不应类推解释成“接受他人及自己投注”，因此，本人参与赌博的投注金额不应认定为赌资。在“亚博”系列案中，由于网站制定了必须满足发展五个下线才能领取投注返利的制度，不少代理在代理账号下挂着自己操作的赌客账号，这些账号的投注数额不应当计算为赌资。

三、因参与赌博被传唤后主动交代，争取自首情节

根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。张攀在本案中积极配合调查，满足“如实供述”的条件，至于是否属于“自动投案”，根据最高院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第一款的规定，因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的，应当视为自动投案。

因此，虽然嫌疑人被公安机关传唤至派出所接受调查，但从传唤证、受案登记表、违法嫌疑人到案经过、行政案件权利义务告知书及询问笔录等证据材料如果可以看出公安机关一开始并未掌握嫌疑人开设赌场的犯罪事实，而只是掌握其参与赌博的事实，嫌疑人在被传唤之后其主动向公安机关交代自己尚未被掌握的担任赌博网站代理的情况，笔者认为依据上述规定，满足“自动投案”的情形，可以争取自首情节的认定。

四、同案同判和类案同判原则的适用

最高院近两年出台了《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》以及《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》等文件，强调同案同判和类案同判的原则。

在“x博”系列案件中，根据笔者了解的情况，不少法院是在指定管辖下审理的，对于类案和同案的裁判先例比较关注，而从已经公开的案例来看，该系列案的判罚相对公正，基本没有出现因严打而重判的情形，因此，提交同案或类案裁判文书相信对争取有利刑期能起到帮助作用。

除此之外，违法所得、新旧法的适用、下线人数等也有可能成为该系列案的辩护要点，但需要具体案件具体分析。

以上。

排版 | 小何

作者 | 黄佳博