黄佳博律师，广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心秘书长，专注于办理有一定理据的电信网络诈骗、网络赌博、网络传销等类型的刑事案件，承办过多起涉及金融衍生品（期权期货等）投资、保健品销售、金融借贷、虚拟币交易、新零售经济、侵犯公民个人信息、危害计算机信息系统安全等相关方面的案件，联系微信18819481702。导语：此案系黄佳博律师团队办理的涉网赌系列案中情节较轻的个案，当事人孙某系某涉黄涉赌平台的绿播，由于在直播过程中存在诱赌行为被抓，经过依法辩护，公诉机关最终依法对孙某作出不起诉决定（办案经过可见《虎年开门红：黄佳博律师办理的“某火”平台主播涉赌案获相对不起诉》）。本案孙某最终获不起诉，得益于案件承办检察官细致认真的办案态度和求真务实的办案理念。笔者将法律文书予以公示，旨在交流探讨、抛砖引玉。
恳请贵院对涉嫌开设赌场罪的孙某作出不起诉决定之
法律意见书
A市B区人民检察院：
广东广强律师事务所接受孙某的委托，指派黄佳博律师在本案中担任孙某的辩护人。辩护人经过仔细阅卷后，现结合法律法规和司法案例，认为孙某符合酌定不起诉的条件，特发表如下辩护意见，以供贵院参考：第一，在法律适用方面，如果本案以开设赌场罪提起公诉，应适用两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第二条第一款第一项的规定；第二，本案《起诉意见书》认定的赌客投注数额存在重复计算的可能，不应与赌资划等号；第三，在案证据显示孙某实际获利数额为16248.4元，且该获利数额不完全系违法所得；第四，相较于家族长和“赌播”而言，孙某等主播在共同犯罪中所起到的是次要作用；第五，主播涉赌在司法实务中，存在不被起诉的类案案例。一、在法律适用方面，如果本案以开设赌场罪提起公诉，不应适用适用两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第一条的规定，依法应适用《意见》第二条第一款第一项的规定在案证据显示本案公安机关一开始以非法利用信息网络罪立案，在移送贵院审查起诉时变更罪名为开设赌场罪。辩护人认为相较于开设赌场罪而言，主播角色的涉案人员以非法利用信息网络罪提起公诉更符合罪刑法定的原则。此外，即使选择适用开设赌场罪这一罪名，辩护人认为应当适用《意见》第二条第一项的规定，而不应适用第一条的规定。根据《意见》第一条的规定，网络开设赌场包含以下四种实行行为：(一)建立赌博网站并接受投注的；(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；(三)为赌博网站担任代理并接受投注的；(四)参与赌博网站利润分成的。同时，《意见》第二条将“(一)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；(二)为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；(三)为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的”这三种情形规定为开设赌场的共犯。孙某等人作为平台主播，虽然在平台嵌入游戏的推广上起到一定的作用，但并不属于《意见》第一条所列举的四种实行行为，最有可能符合的仅是第二条第一款第一项“投放广告、发展会员”这一情形，因此，辩护人认为如果以开设赌场罪定性，应当适用《意见》第二条第一项，而非适用第一条，基于此，《意见》第一条第二款所列举的认定“情节严重”的各类情形也同样不能适用于本案主播角色的涉案人员，即不能以赌资等作为量刑依据。二、本案《起诉意见书》认定的赌客投注数额存在重复计算的可能，不应与赌资划等号如前所述，出于主播人员涉案行为的性质考虑，本案不适宜将赌客参赌赌资作为主播角色涉案人员的量刑依据，退一步讲，即使本案以赌客赌资作为量刑依据，也不能简单地将“投注数额”和赌资划等号，理由在于“投注数额”存在重复计算的可能。虽然司法鉴定意见书显示《起诉意见书》所认定的投注数额是“去重”之后的结果，但是，如果以累计投注金额计算赌资，本案仍存在赌资重复计算的可能。从本案多名证人的证言可以了解到赌客想要到x火平台投注，需要先在平台充值，赢了钱之后可以提现也可以继续投注，也就是说可以在不提现的前提下连续投注（玩多几局），如果采用累计投注数额的方式来认定赌资，那就可能导致赌资重复计算。举例而言，张三充值10万元用于投注，赢取5万元但没有提现而是选择继续投注，总共玩了几百局，有赢有输，最终案发，如果按照累计投注金额的方式来认定赌资，那么张三参赌赌资就很有可能超过10万，甚至达到100万、1000万，因为整个过程有赢有输，而计算赌资时却把每次投注的都统计进去了，而如果同样的情况发生在线下赌场，涉案人员在张三这部分的涉案赌资就只有10万，因为张三就带了10万。以累计投注数额认定赌资的方法在司法实务中已经被不少法院不予采纳，试举两例如下：1.上海市松江区人民法院作出的（2014）松刑初字第2055号《刑事判决书》（附件1）认为：“关于本案中赌资数额的认定,本院认为,所谓赌资,按照社会一般理解,是指用于或者可能用于赌博的资金或物品,实践中通常包括三种形式,即赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物或者通过赌博赢取的款物。在网络赌博中,由于具体赌博行为与资金最终结算之间存在一定的时间延滞,故原则上可以按照在网络上投注或者赢取的点数认定赌资。但是在“百家乐”这种较短时间内可以连续多次多局进行的赌博形式中,其网络系统中所显示的投注金额是每一局投注滚动累计而成,而输输赢赢之间该金额相对于赌博额度或者最终结算赌资之间都可能存在一定的重复计算问题,而本案中投注额累计与最终实际输赢额之间巨大差异,更显示其中重复计算问题必然存在,检察机关简单地以投注额累计金额认定赌资数额,并据此认定被告人华某某构成情节严重依据不足,本院予以纠正”。2.山东省临沂市兰山区人民法院作出的（2019）鲁1302刑初43号《刑事判决书》（附件2）认为：“关于认定赌资数额的依据问题,被告人耿某某及姜某某的辩护人均认为没有证据证实本案的每一次投注就结算兑现输赢金额,依据涉案投注流水金额认定赌资金额方式错误,应以赌客实际支付的赌资作为认定标准的意见。经查,侦查机关依法调取了赌博网站的各代理及发展会员自2017年6月1日至2018年7月3日间的投注金额、存款金额数据截图,并经被告人签字确认,对于该数据的真实性,各方不持异议。司法解释规定,赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。关于对赌资数额的认定方式问题,司法解释对于赌资数额的认定规定可以选择投注额或赢取额来认定,关于如何计算投注额,司法解释规定可以采用投注点数乘以每点代表的实际金额计算,但如何具体计算并未明确,对于本案,公诉机关采用多局累加计算投注金额的方式来认定赌资数额,因该投注额存在重复计算的问题,不能客观真实反映涉案赌资数额,会和线下网络赌博赌资计算方式产生巨大偏差,采用网络赌博行为人最初投入额,即截图中显示的存款额计算更为妥当,更能真实反映“用作赌注的款物”数额的客观事实,故对该辩护意见予以采纳”。三、在案证据显示孙某实际获利数额为16248.4 元，《起诉意见书》所指控的数额有误，且孙某的获利数额不完全系违法所得孙某虽然在公安机关的口供中提到其获利数额在数万元，且《起诉意见书》也按照孙某口供所承认的数额来进行认定，但实际上通过统计其经纪人纪某某与孙某的微信和支付宝转账记录可以了解到孙某获利仅有16248.4元（详见附件3根据诉讼证据卷P53-76制作的表格），而数万元的结论是根据“获利=x光数*60%”这一公式计算而来，但实际上结合唐某某、陈某某和纪某某等人的口供可以了解到孙某的获利提成占比并未达到60%。除此之外，综合全案证据可以看出x火平台存在“黄播”、“赌播“、“绿播”三种类型的主播，虽然“绿播”也存在诱导赌客参赌的行为，但其与“赌播”存在本质上的区别，“绿播”除了上述行为，主要获利还是来源于才艺展示，否则必然是投注数额越大，主播获利越多，但实际情况并非如此，举例而言，张某某直播间投注总金额为242594，其获利数额为7万左右，孙某直播间投注总金额为376766，但实际获利数额仅为16248.4元。由此可见“绿播”人员的收入大部分并非来自赌博投注提成，而是来源于因才艺展示所获得的赠予。四、相较于家族长和“赌播”而言，孙某等主播在共同犯罪中所起到的是次要作用如前所述，x火平台存在“黄播”、“赌播“、“绿播”三种类型的主播，“赌播”和“绿播”均存在诱导赌客参赌的行为，但前者是将诱导赌客参赌作为直播的主要内容，后者则是囿于平台规则被动选择但并不以此为主要的直播内容，因此，相较于“赌播”而言，“绿播”所造成的社会危害相对较小。此外，相较于家族长、经纪人而言，“绿播”只存在直播诱赌的行为，不存在组织直播诱赌的行为，在共同犯罪中也是起到次要的作用，依法可以从轻处罚。以案例善检二部刑不诉〔2020〕1004号（附件3）为例，在本案中，涉案平台同样在直播间嵌入赌博链接，姜某某除了明知上述情形存在仍然担任主播之外，还负责向玩家提供虚拟礼物与人民币的兑换服务等工作，兑换赌资高达725万元，最终，浙江省嘉善县人民检察院认为被不起诉人姜某某实施了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的开设赌场的行为，但犯罪情节轻微，依据《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款之规定，决定对姜某某不起诉。上述案例与本案主播身份涉案人员的涉案情节近似，恳请贵院按照刑事政策的要求作为类案参考。综上，辩护人认为孙某涉案情节较轻，获利较少，且认罪认罚，积极退赃，如果对其作出不起诉的决定，既符合最高检“少捕慎诉慎押”的刑事政策，也能充分体现宽严相济的原则，恳请贵院充分考虑辩护人的意见，对孙某作出相对不起诉的决定。
A市B区人民检察院
广东广强律师事务所
黄佳博律师
202x年xx月x日
附件：
1.（2014）松刑初字第2055号《刑事判决书》
2.（2019）鲁1302刑初43号《刑事判决书》
3.孙某个人获利表
4.善检二部刑不诉〔2020〕1004号《不起诉决定书》
排版 | 小何
作者 | 黄佳博