跨境及网络赌博犯罪研究（三十八）：未参与赌博网站实际经营管理的股东涉嫌开设赌场罪如何争取从宽处罚？
近期有咨询者向黄律师咨询：A受邀参股某赌博网站，占股比例10%，股东合计五人，如今案发，全案被定性开设赌场罪，A能否争取从犯？
根据两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，建立赌博网站接受投注或提供给他人组织赌博，都是开设赌场罪的正犯行为。司法实务中，投资创建赌博网站的股东一般都会被认定为开设赌场的主犯，面临较高的刑期。在这种情况下，对于那些仅参与出资但没有参与赌博网站实际经营管理的股东而言，如何在量刑上争取与其他股东予以区分就显得尤为重要。本文笔者结合自身办理网络赌博案件的经验，就该类情形的辩护工作谈一谈自己的看法。
一、从犯罪参与程度入手尽可能争取从犯认定。
主从犯的区分看的是犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位和作用，具体到网络赌博形式的开设赌场案件中，主要看犯罪嫌疑人对网络赌场的创建和扩大所起的作用。股东身份的犯罪嫌疑人对于赌博网站的创建确实起到不小的作用，但相较而言，同样是股东，参与创建赌博网站的具体事务以及负责网站后续运营的股东所起到的作用就更加凸显，因此，对于那些只参与投资但没有参与赌博网站实际经营管理的股东而言，存在争取从犯的空间，辩护律师可从犯罪参与程度入手争取从犯情节。
二、即使从犯意见未被采纳，可从获利分配、加入赌场时间以及是否参与涉案网站以外的其他业务等方面积极主张对其从宽处罚。
负责赌博网站经营管理的股东，出于利益最大化的需求，可能在账目上动手脚，没有参与经营管理的股东，对于赌博网站的获利情况可能存在错误认知。因此，未参与实际经营管理的股东未必能按照出资比例或股东间的约定获得相应的利润，存在获利较小的可能。律师在办理此类案件时，可以对赌场获利有关的证据进行充分的审查，判断赌场的实际获利是否与股东之间的分账情况不符，据此进一步判断未参与经营管理股东的获利情况，寻求辩护空间。
除了获利分配外，加入赌场的时间也可能成为辩护的有效切入点。从司法实务中的案例来看，未参与经营管理的股东，很大一部分是在赌博网站建立完成后正常运营期间加入的，如果是这种情况，辩护方可积极主张该行为人对于赌博网站的创建未起到积极主动的作用，其行为危害性仅限于赌场的扩张，并且由于占股比例的区别，其对于赌场扩张的重要程度并不高，可能只是起到极小的作用，可以从宽处罚。
此外，是否参与赌博网站以外的其他业务，也可能成为辩护要点。在网赌领域，创建赌博网站或app需要技术人员的参与，技术人员本身可能就是股东之一，创建完成后，技术人员或者雇佣技术人员的股东可能会将网站或app出售给他人再次获取相应的利润，或者克隆相应的网站或app自己经营获利，但是这部份的利润大多数情况下不会跟未参与经营管理的股东分享。在这种情况下，未参与经营管理的股东无需为额外的犯罪行为负责，同时也可以侧面反映其对共同犯罪的发展缺乏控制力，在共同犯意形成上处于较为被动的地位，整体上对于共同犯罪的作用较小，可从宽处罚。
综上，对于未参与赌博网站经营管理的股东，辩护律师可先考虑从犯情节的认定，退一步讲，即使从犯的意见未被法院采纳，也可积极主张法院将犯罪嫌疑人未参与经营管理的行为作为量刑情节予以考虑，认定为情节较轻、作用较小的主犯，予以从宽处罚。
作者 | 黄佳博