特殊的民事法律关系：信义关系——论作为民法特别法的信托法（2）
梅因爵士在其名著《古代法》中以“从身份到契约”对社会关系演进进程加以描述，而在现代社会，似乎存在着一定程度的“从契约到信赖”的转型。信赖关系或者信义关系在私法中的重要性与日俱增，[1]至少，人们越来越多地处于信义关系当中。《民法典》在坚持合同（契约）法这种古典意识形态的同时，也规定了大量的关于信义关系的制度，如代理、监护、委托合同、物业服务合同、行纪合同、中介合同和合伙合同等。《民法典》中对信义关系特别是信义义务（谨慎义务和忠实义务）虽然缺乏系统化规范，但在解释论上，不能仍然按照公平交易（arm’s length transaction）的基本假定来理解《民法典》中的相关规范。
虽然信义关系大多通过合同缔结（法定监护关系等是例外），但信义关系是超越了合同关系的法定关系，信义义务是超出约定义务的法定义务。
[1]《民法典》第84条规定了营利法人中“受信人”的残缺不全的信义义务。它只规定了受信人义务中的忠实义务中的一部分——关联交易，甚至连关联交易的这一部分规定本身也是不完全的：此条只是针对受信人关联交易给法人造成损失的情形的责任，而受信人违背信义义务并不以给法人带来实际的损害为条件。本条规定反映了我国民法对信义义务的忽视。
一、信义义务生长于合同关系
多数信义关系都存在着合同基础，多数信义关系都是建立在明示或者默示的委托合同的基础之上的。换言之，信义关系生长于合同关系之上[2]。
理想的合同关系被认为能准确地、详尽无遗地规定合同当事人的权利义务，当事人只须严格按合同的要求行事。罗马法上的严法合同和经济学上的完备合同（complete contract）有类似的意味。如果当事人能这样通过合同清晰约定双方的权利、义务和责任，信义义务就没有存在的必要。但是，现实中合同大多是不完备的（incomplete），无人可以签订“完美的合同”，为了控制代理成本，信义义务应运而生。[3]从逻辑上看，信义义务是当事人能清晰约定的受托人义务之外的一种义务类型。
信义关系多数情况需要合同去构建，这产生了一种广泛的误解：信义义务是一种约定的义务，违反信义义务属于违约，[4]对此需要加以澄清。
[2]准确地讲，信义关系是建立在法律行为的基础之上的。因为信托设立的方式不仅包括合同，还有遗嘱和宣言这样的单方法律行为。不过，由于信托的现实形态主要是合同，再加上合同（契约）强大的隐喻功能（我们用合同自由代替意思自治），所以这里表述为信义关系建立在合同的基础上。
[3] See, Frank H. Easterbrook, Daniel R. Fischel，The Economic Structure of Corporate Law，HarvardUniversity Press，1996.pp.90-93.
[4]不完全检索信托纠纷的案例，就可以看出大多数当事人和人民法院把受托人“违反信托义务”称之为“违约”。
二、信义义务的本质是法定义务
虽然信托关系大多是通过委托人和受托人之间缔结合同的方式构建，但是，信义义务主要体现为受托人对受益人的义务（虽然不能排除对委托人的义务），这种义务并非受托人对受益人的约定之债。
信托的结构中存在三方主体：委托人、受托人和受益人。现实中虽然主要存在的是自益信托（委托人=受益人），但是从法律身份上委托人和受益人的法律角色是不同的。委托人作为信托合同当事人设立信托之后，主要以监督者的身份存在，在信托存续期间受托人主要履行对受益人的义务，而受益人却并非信托合同的当事人。[5]
当然，或许有人会用第三人利益合同理论来解释受益人如何突破合同的相对性原理取得合同权利的，但是信托不是第三人利益合同，这在理论上早有定论。况且，受托人对受益人的义务内容也超出了委托人和受托人之间通过信托文件所约定义务的范畴。
无论是从我国的信托监管规章还是信托实务，都强调信托的结构中受托人以信托财产为限向受益人所承担的并不是约定债务，借以揭示商事信托作为一种投资者风险自负的投资之显著特点[6]。例如，《信托法》第34条规定，“受托人以信托财产为限向受益人承担支付信托利益的义务”，《信托公司管理办法》第3条干脆规定：“信托财产……不属于信托公司对受益人的负债”，二者都揭示了受托人对受益人义务的特殊性：虽然说信托财产不是受托人对受益人的负债并不意味着受托人对受益人的义务不是债务，但是如果非要把受托人的义务理解为一种债务履行的话，从内容上看这种债务也只能理解为一种行为之债而非结果之债，受托人有的只是尽力而为的义务，类似侵权法上的注意义务，而并非委托人可以在信托文件中明确行为标准的约定之债。
在债法上，受到重点关注的是财物之债，对劳务之债关注则比较少，对劳务之债当中的行为之债关注的更少。行为之债中，无法明确约定债务人履行的结果，是否构成债的完全履行多数场合无法根据合同的明确约定判断，因此这种债的成立虽然是通过合同，但是，债务人的义务更多地要靠客观的法定标准来衡量。特别是在金融领域，信托受益人的权利和股权具有类似性，信托受托人的义务和公司管理者的责任具有类似性，很难完全用约定的方式事前（ex ante）确定管理者广泛的行为范围。[7]即，在我国的信托实务中和现有规则下，信托受托人对受益人的义务并非完全的约定之债。
我国《信托法》有大量关于受托人义务的规定。除了第25条第一款规定了受托人有“遵守信托文件”的约定义务之外，其余举凡忠实义务、善管注意义务、分别管理义务、亲自执行义务等等，都是法定的义务。信义义务是法定义务的含义是，不管信托文件对这种义务是否有约定，受托人对受益人的信义义务是其不可完全削减的、必备的核心义务。
信托法上信义义务发展演进的过程，体现出了信义义务和约定义务的互动关系。在信托法发展的早期，受托人义务的规则是：除了信托文件有授权和法律有授权，受托人原则上没有投资权等裁量权；在现代社会，受托人义务的规则是：除了信托文件有限制或法律有限制的情形之外，受托人原则上有裁量权[8]。在现代社会，受托人享有广泛的剩余权利——裁量权，因此就负有更广泛的剩余义务——信义义务。概括起来，信义义务作为受托人义务的一部分，是当事人无法明确约定的“剩余的义务”，虽然当事人的约定改变着受托人信义义务的边界，但受托人的信义义务本质仍然是法定义务。
[5]在我国信托法上，受托人对作为信托合同当事人的委托人负有信义义务可以说有合同法的基础。但是在普通法上，特别强调信托非合同的特点，例如，在美国经典的信托法著作中给信托下定义的时候强调信托中存在的信义义务是受托人对受益人的信义义务。George T. Bogert，Trusts，sixth edition，West Pub. Co.，1987，pp.1-2.
[6]因此，受托人对受益人不存在所谓“兑付”义务，因此才有“打破刚兑”之说。
[7]详见，赵廉慧：《信托法解释论》，中国法制出版社2015年版，第443页以下。
[8] Langbein,John H., “The Rise of the Management Trust”(2004), Faculty ScholarshipSeries. Paper494.http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/494.
三、信义义务规则的任意性
信义义务既然属于法定义务，信义义务的相关法定规则如何能同时又是任意性规则？这似乎是一个非常令人困惑的问题。
我国《信托法》上关于信义义务的规则就属于任意性的规则，当事人可以通过约定的方式加以适当变更。
第一，关于善管注意（谨慎）义务。信托法把谨慎义务规定为受托人的法定义务和客观的义务。由于法律无法提供明晰的行为标准，受托人可以在信托文件中明确约定自己行为和义务的边界。善管注意义务的内容可以通过约定加以明确和具体化，既可以通过约定的方式加以加强（比如，受托人允诺自己有超出一般受托人的管理能力，没有达到如此标准，则构成义务违反），也可以通过约定予以减轻。所以，信托法上关于受托人义务的法定规则属于可以通过约定加以变更的任意性规则。
第二，关于忠实义务。对于善管注意义务是否属于信义义务似乎还存在一定争议，忠实义务为受托人信义义务之核心是毋庸置疑的。忠实义务是一种高度法定化的义务，但即便如此，关于忠实义务的严格规则也可以通过约定加以改变。
忠实义务的本质是限制受托人从事利益冲突的行为，如果能保证信托目的不被偏离、受益人或者信托财产的利益不受损害就不应采用过分严苛的忠实义务，过分刻板的忠实义务将会限制受托人灵活管理信托，也会影响很多交易的效力。《信托法》第28条但书规定了利益冲突行为禁止的例外规则。只要在程序上对委托人或者受益人进行了知情告知，并以公平的市场价格进行交易，原本禁止的违反忠实义务的行为被“正当化”了。
而知情告知和同意（informed consent）是一种约定的事前（ex ante）协商机制。可以看出，就算是信义义务中最严格的忠实义务，也有通过约定加以减轻的可能。
即便信义义务的规则有所谓任意化的倾向，但不应该允许受托人全面免除自己的信义义务，否则，受托人可以对受益人不承担任何信义义务，此时违背信托之本质，也不利于对受益人的保护[9]。在信义关系中，受托人不承担任何信义义务是不可想象的。最低限度的忠实义务和善管注意义务是受托人义务的不可削减之核心。[10]
本文为赵廉慧：《作为民法特别法的信托法》（环球法律评论，2021年第1期）的底稿的一部分，发表时有删节。
[9]例如实务中广泛存在的“通道业务”或者消极信托。
[10] David Hayton，‘The irreducible core content of trusteeship’ in Trends in ContemporaryTrust Law （A.J. Oakley, ed）（Oxford;Clarendon Press, 1996）at 47.