​文/赵廉慧误解四：认为只有信托公司才能做信托。给出的理由是：《信托公司管理办法》第七条之规定：“……未经中国银行业监督管理委员会批准，任何单位和个人不得经营信托业务”。辨析：一、关于信托受托人的法律规定《信托法》关于受托人的规定主要在第二十四条：受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。法律、行政法规对受托人的条件另有规定的，从其规定。信托法第四条还规定：受托人采取信托机构形式从事信托活动，其组织和管理由国务院制定具体办法。另外，《信托公司管理办法》第七条之规定：“……未经中国银行业监督管理委员会批准，任何单位和个人不得经营信托业务”。二、营业信托受托人受托人采取信托机构行使从事信托活动的，为营业信托。关于营业信托的组织和管理，信托法授权国务院制定具体办法。但国务院没有就此制定办法。《信托公司管理办法》是国务院金融监管部门制定的关于信托公司从事信托业务的具体办法。信托公司是最狭义的营业信托的受托人。信托公司作为信托全牌照持有者，可以从事所有的信托业务，包括民事（家族）信托，商事（金融）信托和慈善（公益）信托业务。《证券投资基金法》确立了证券投资基金的投资管理人等的信托受托人地位。这是专营的营业信托受托人。对此没有争议。另外，商业银行、商业银行理财子公司、保险公司、证券公司、基金公司和其他资管机构在从事资管业务的时候，也是作为广义的营业信托而存在的。这是所谓的兼营信托业的受托人。过去有人以《商业银行法》《证券法》等确立的“分业经营分业监管”原则否认上述信托公司之外的其他金融机构从事的资管业务为信托业务。自资管新规和九民纪要之后，这种观点不再具有说服力。三、非营业性的机构受托人根据《信托法》第24条，法人可以成为信托受托人。除了营业性信托机构之外，其他机构也可以成为信托受托人。3.1

​文/赵廉慧在之前的很多场合，有来自信托公司和律师事务所的同仁提出这个问题。当时因并非探讨这一主题，未做讨论。这里做个简单回应。在家族信托中，尽调义务并没有展现出太多的特殊性，仍然主要是确保信托财产的合法性、确定性、可转让性，另外还须遵守反洗钱、外汇管制等方面的要求。多数情况下，受托人会要求委托人作出承诺设立信托的财产“是委托人合法所有的财产”。不是夫妻做共同委托人的，一般还要求配偶签同意函。信托公司担心，再详尽、专业的尽调也很难避免居心叵测的委托人以非法财产设立信托，无法避免委托人设立侵害其债权人利益的信托。此时第三人可能主张信托无效（第11条）或者可撤销（第12条）。这种担心是不必要的。----只要尽到合理的尽职调查义务，即使后来证明信托财产不合法或有欺诈债权人之目的，在对委托人的关系上，受托人是不会被追究责任的。委托人设立家族信托，要承担因自己原因无效或被撤销的后果。----在对第三人关系上，若受托人没有故意（特别是和委托人共谋）或重大过失，但委托人以设立信托方式逃债或者转移财产的，原则上没有责任。----在受托之时，应关注股权等可能负有义务之财产。无论如何尽调，都不可能完全避免委托人从事非法行为；也不可能避免第三人提起诉讼。所谓声誉风险，难以避免，但不可夸大。和商事信托（投融资信托）类似，如果受托人对家族的投资有裁量权，受托人对投资标的有尽调义务。若委托人保留投资决定权，受托人的尽调义务相应降低。总之，家族信托领域的尽调义务无须过多担心。免责声明：家族信托事务复杂而多样，本文不视为博主提供的法律意见或建议，有具体问题，还请咨询专业人士。但很多号称专业的人士不订阅本博，那是他们的损失。​

​按：我国信托法实施22年有余，对信托法的形形色色的误解也存在了二十多年。不仅是普通民众对信托有误解，连法律专业人士也深深陷入这种误解中不能自拔。近二十年来，关于信托法的课讲了很多；在这个微信公众号平台上，也推送了很多澄清这些误解的博文，虽有一定成效，但显而易见的误解依然流传。这里总结一下这些年来我不断论及的代表性的关于信托法之误解，朋友们，对号入座可也。一、一物一权主义阻碍了信托制度在中国的落地生根。中国民法上坚持一物一权主义，不存在英美法上的双重所有权，所以信托法在我国水土不服。二、衡平法传统的缺失导致信托法无法运作。中国不存在衡平法传统，而信托法属于衡平法，所以信托法在我国运作艰难。三、完善信托法制度必须学习原汁原味的英国法，特别是要从英国土地法开始学习对财产权的分割。对日本、台湾的信托法的路径依赖导致我们走了不少弯路。四、认为只有信托公司才能做信托。给出的理由是：《信托公司管理办法》第七条之规定：“……未经中国银行业监督管理委员会批准，任何单位和个人不得经营信托业务”。五、受托人对第三人享有有限责任。给出的理由是：由于信托法提供了信托财产的独立性规则，所以，信托受托人对信托债权人享有有限责任的特权。六、在中国信托法上，信托财产的所有权归属于委托人。七、信托法是理财工具。只被有钱人用来逃避债务和税收的工具，是居心不良的人用以非法集资的工具。八、只从意定信托（合同信托和遗嘱信托等）理解信托制度，不理解非意定信托的特殊性。九、只了解合同信托（生前信托），不了解遗嘱信托的特殊性。十、无法区分信托行为的效力和受托人行为的效力。​

​（江平教授在2017年为“中国政法大学信托法研究中心”的题字）经和编辑老师协商，即将出版的小书定名为《中国信托法》，以揭示其本土化信托法研究的首要特点。记得巴金先生曾经说过，事实比理论更具有说服力。这本书的最大亮点就是收集了大量的国内的司法案例（索引中有102个案例，另外还有不宜在索引中出现的案例若干）。有了这些案例，在进行理论展开的时候，才自感有些许底气。另外，根据编辑老师建议，本书每章都有几道思考题。第一章，要解决中国信托法的几个基本问题。下面是第一章的思考题，要不要试一下？第一章思考题1.我国已经有了比较完善的民商法律制度，为什么还需要信托法？信托法有哪些独特的功能？2.江平教授提出了一个著名的问题：如何在欠缺衡平法传统的中国引入信托法？你如何回应这一问题？3．日本学者四宫和夫曾经说过：信托法源自英美法，和大陆法系民法之间的关系如水上浮油，无法融合。如何评价这一观点？4.如何理解信托法和信义法的关系？5.如何理解《信托法》第3条所规定的民事信托、营业信托和公益信托之间的关系？

​文/赵廉慧委托人：不要抱着买理财的心态设立家族信托。受托人：不要抱着卖理财的心态受托家族信托。前几天发一篇博文《信托，并不是信托公司的信托》，有业界的朋友建议写一篇《家族信托不是理财产品》。今天稍有时间，就简单谈谈这个主题。家族信托不是理财产品，二者的主要区别在以下几个方面：1.在基本分类上，家族信托和作为理财产品的信托存在明显区别。家族信托属于民事信托，以财产的传承为首要目的；而理财产品属于商事信托，以投资增值为首要目的。虽然家族信托往往综合多种信托目的，包括财富的增值保值、安全和谐的传承和分配，但整体而言，财富人士应更关注家族信托设计方案在传承和分配方面的功效，而不是有多高的收益率。不应抱着买理财产品的心态设立家族信托。2.

​似是而非的观念谬种流传，绵绵不绝，非常顽强地统治着懒于思考者的大脑。文/赵廉慧《信托法》第4条规定“受托人采取信托机构形式从事信托活动，其组织和管理由国务院制定具体办法”。这是一个有瑕疵的规定，让人误以为只有信托机构才能成为信托受托人，误以为信托只是信托机构的信托。而事实上，《信托法》第24条明确规定自然人和法人都可以充任受托人。之前有部分法院错误地适用《信托法》第4条，误以为所有的信托都应当以信托机构作为受托人。例如：开封正大有限公司诉被告上海帮盈油脂有限公司无效信托合同纠纷，上海市第一中级人民法院（2004）沪一中民三（商）初字第145号。俞延钢、广厦建设集团有限责任公司二审民事判决书，杭州市中级人民法院（2017）浙01民终4658号（2017-7-20）。​现实中，非信托机构作为受托人的信托普遍的存在。第一，在慈善信托领域，《慈善法》明确规定慈善组织可以成为慈善信托的受托人。实践中，慈善组织作为共同受托人和单一受托人的案例已经比较普遍。第二，在其他资管领域，基金公司等资管机构在从事资管业务的时候，属于“信托机构”，要适用信托法，目前已经没有太大争议。最高院的“九民纪要”明确承认了非信托公司的资管机构因从事资管业务而产生的纠纷可以适用信托法，即使相关资管合同中并没有使用“信托”的表述。第三，在家事信托和家族信托领域，自然人受托的案例已经逐渐出现。例如遗嘱信托第一案：李某1、钦某某等遗嘱继承纠纷二审民事判决书上海市第二中级人民法院，（2019）沪02民终1307号（2019-5-30）。第四，在实务中，全国多地已经存在物业信托的实践，业主和物业公司签订信托契约，构建出信托关系，物业公司成为受托人。第五，其他非信托机构充任受托人的案例被法院认可。例如，在“冯敬祥与中国民生银行股份有限公司佛山分行、佛山市信和投资管理有限公司合同纠纷一审民事判决书，佛山市南海区人民法院，（2015）佛南法民二初字第573号”案和“招商银行股份有限公司武汉徐东支行、黄冈市劳动就业管理局二审民事判决书，武汉市中级人民法院，（2017）鄂01民终8162号”案中，法院认定信托成立，受托人都是普通的商事企业：前者是佛山市信和投资管理有限公司，后者是黄冈担保公司。在另外一个案件【河南省第二慈善医院、河南钇成医疗设备有限公司民事执行复议执行裁定书，河南省焦作市中级人民法院（2021）豫08执复145号（2021-11-3）】中，法院虽然没有明确承认信托的存在，但是却认定医院持有的特定目的财产不能被医院的债权人强制执行，产生了类似信托财产的债务隔离效果。第六，社会上存在很多社会公共基金，这些社会基金在事实上都在由政府部门代管。政府部门都在扮演事实上的受托人的角色。信托公司，作为“信托综合店”，能够从事包括民事信托、商事信托和慈善公益信托在内的全部信托业务，是最适合从事信托受托的金融机构。但是，这并不意味着信托只是信托公司的信托，信托可以在国计民生的诸多方面起到非常重要的作用，将信托错误地理解为信托公司的信托，会阻碍信托事业的发展。​

中国政法大学信托法研究中心信托法案例研习沙龙第四期主题：受托人忠实义务的展开案号：新华信托股份有限公司与重庆市东启房地产开发有限公司营业信托纠纷二审民事判决书，重庆市高级人民法院（2017）渝民终414号（2018-1-12）。时间：2023年6月4日19:00-21:30会议形式：腾讯会议案例展示人：林国章

文/赵廉慧​我不赞成一种观点：由于我国信托法并没有明确规定，所以在我国，委托人无论保留什么样的权利，信托也不会被刺穿。这种观点过分强调我国信托法和英美信托法所存在的所谓差异。信托法是私法，不管法律是否有明文规定，世界各国的基本法理应当是共通的。即使在成文法的我国，法院仍然可以综合各种情形，通过解释信托法，得出公平的结论，刺穿滥用信托所设立的家族信托，保护委托人的债权人的利益和社会公共利益。否则，信托必定会成为各种违法行为的管道。​一个可能的解释路径是：对《信托法》第15条和第50条作扩张解释和目的解释。根据该条，“设立信托后，委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，委托人是唯一受益人的，信托终止，信托财产作为其遗产或者清算财产”。一个保留了是委托人成为信托唯一受益人可能性的信托，该信托类似自益信托，受益权仍然是委托人的责任财产，受益人的债权人强制执行受益权的时候，可以代位解除信托，“信托财产”变成委托人的财产，被强制执行并无问题。做出如此论证并不复杂。信托设立是一种处分行为，信托设立之后，信托财产应当处在一个确定的状态中：要么是委托人的，要么是受托人的（为受益人的利益持有）。委托人当然可以利用信托的财产管理功能同时并保持对信托财产的控制力，但是，他不能独占两种不能并存的优势——对自己的债权人主张信托财产是为了受益人的利益而存在的信托财产；对信托受益人说自己才是唯一的受益人。委托人保留过多权利的信托依然有效。但对委托人的债权人和国家税收部门的眼中，信托财产依然是委托人的责任财产。​

​中国政法大学图书馆案例1：上海景时股权投资基金管理有限公司执行审查类执行裁定书，上海金融法院，（2022）沪74执复59号（2022-10-26）法院认为：《基金法》第七条规定，非因基金财产本身承担的债务，不得对基金财产强制执行。本案中，根据查明的事实，涉案尾号为66167的账户户名全称为“景时优选资产并购私募基金2号”，该账户户名为涉及私募基金产品的联名账户，显然与被申请人景时公司的固有账户存在较为明显的区别。申请人曾楚棠也并未举证证明，上述尾号为66167的账户从事景时公司的日常结算等用途，故复议申请人称案涉的银行账户与基金管理人景时公司固有财产未能有效区分，缺乏相应的依据，其主张撤销原审裁定等主张难以成立。简评：在本案中，法院认定私募基金纠纷不应适用信托法。不过，虽然按照《基金法》做出的裁决，但其论证仍然是按照信托财产与固有财产区分的理论进行的。​案例2：广东永铭建设工程有限公司、佛山市昂内房地产开发有限公司等装饰装修合同纠纷民事一审民事判决书，广东省佛山市三水区人民法院，（2022）粤0607民初6092号（2023-1-18）至于被告金谷公司应否对被告昂内公司的债务承担连带责任问题。原告诉请的依据为《中华人民共和国公司法》第六十三条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”本院认为，《中华人民共和国公司法》第六十二条规定：“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。”一人有限责任公司股东为一个自然人或一个法人，在缺乏股东相互制约的情况下，一人有限责任公司的股东容易利用控制公司的便利，混淆公司财产和股东个人财产，将公司财产充作私用，同时利用公司独立人格和有限责任规避债务，损害债权人利益，在此情况下，为了保护公司债权人利益，降低交易风险，公司法通过年度法定审计和公司人格否认举证责任倒置来加重公司和股东义务，加强对一人有限责任公司的法律规制。但经本院查明的事实，昂内公司原先由中昂公司设立，中昂公司也实缴了昂内公司的注册资本，中昂公司、金谷公司、信达北京分公司签订《股权信托合同》，根据约定，中昂公司将对昂内公司的100%的股权转让给金谷公司持有，金谷公司对昂内公司信托持股，均是履行《股权信托合同》的义务，且金谷公司只支付1元的股权转让对价，因此可知金谷公司并无真实受让股权转让的意思表示，金谷公司在进行信托业务时需听从委托人与受益人的指示，没有充分的自主管理权，其收益也只是每年50万元，信托财产不属于金谷公司的固有财产。因此金谷公司有别于《中华人民共和国公司法》中规定的一人有限责任公司的股东。金谷公司提交的2018年至2021年度财务报告中均显示，金谷公司将“自营资产”与“信托资产”分别管理，每年均向委托人、受益人提交年度信托财产管理报告。金谷公司与昂内公司的办公地点、人员使用等也不相同，现有证据不能证明两公司存在人格混同的情形，故原告主张被告金谷公司对昂内公司的债务承担连带责任，欠缺事实和法律依据，本院不予支持。简评：信托公司以信托财产入股一人公司的案例已经多有出现。这里有一个可能被忽视的问题：信托公司证明其以信托持股（将固有财产和信托财产相区隔）和公司法第63条所要求的“公司财产独立于股东自己的财产”是不是一回事呢？​

​文/赵廉慧本文为年内即将出版的《信托法》一书的摘录。最高院案例摘要：有利公司于1998年4月20日在广东省佛山市顺德区设立，由香港居民WENGYOU（委托人=遗嘱人）及其儿子WENGGUOJI分别持股80%和20%。有利公司的章程未对股东股权继承作任何规定。2012年5月3日，因逾期未年检，有利公司被广东省佛山市顺德区市场安全监管局吊销了营业执照。WENGYOU至今被登记为有利公司的法定代表人。2004年5月2日，WENGYOU在香港去世。其曾于2001年11月6日立下遗嘱。遗嘱注明委任WENGSHAOFANG等四人为遗嘱执行人及信托受托人。由全部四名信托受托人共同管理其遗产；信托受托人有权依信托将其遗产出售变为现款。只要信托受托人使用绝对酌情权认为恰当，可拥有充分的权利延期出售上述财产，并无需承担损失；信托受托人从其现金及上述出售所得的现款中支出预留款项用于缴付相关债务和费用以及由其缴纳的遗产税后，由信托受托人持有余款和尚未出售的财产分为17.2份，分配给十三名受益人以信托方式持有;本遗嘱根据香港特别行政区法律解释及生效。2006年1月11日，香港高等法院出具了上述遗嘱的《遗嘱认证书》，明确对该遗嘱进行了认证及登记。将遗嘱项下的全部及个别遗产及财物的管理权授予WENGSHAOFANG等四人，WENGSHAOFANG等四人已充分并如实确认，将会支付在上述遗嘱中所载的由于死者死亡及遗产而欠下的合理债务，并会根据法律的要求，出示相关真确、完整的财产清单和账目。2010年12月30日，WENGSHAOFANG等四人以WENGGUOJI为被告、有利公司为第三人，向广东省佛山市顺德区人民法院提起诉讼，认为WENGGUOJI在WENGYOU去世后，没有主动邀请其进入有利公司董事会工作，并拒绝配合其继承WENGYOU所有的有利公司80%的股份，请求实现该遗产继承。经审理，广东省佛山市顺德区人民法院裁定驳回WENGSHAOFANG等四人起诉。WENGSHAOFANG等四人不服该民事裁定，向佛山市中级人民法院提起上诉。佛山市中级人民法院审理后作出（2013）佛中法民四终字第213号民事裁定，撤销上述一审裁定,指令广东省佛山市顺德区人民法院对案件进行审理。后来，WENGSHAOFANG等四人撤回该案起诉，另行向佛山市中级人民法院提起（2013）佛中法民二初字第11号案，请求变更公司登记的诉讼，佛山市中级人民法院于2014年1月22日作出该案民事判决：一、确认WENGSHAOFANG等四人有权持有有利公司目前登记于WENGYOU名下的80%股份；二、有利公司应于判决发生法律效力之日起五日内将公司股东名册上记载于WENGYOU名下的80%股份变更记载于WENGSHAOFANG等四人名下，并于判决发生法律效力之日起三十五日内向公司登记机关办理相应的股权变更登记手续；三、驳回WENGSHAOFANG等四人的其他诉讼请求。遗嘱人的孙子女（受益人）向佛山市中级人民法院提起本案诉讼，以其已年满18周岁，有权自行持有案涉股份为理由，认为已经发生法律效力的11号判决损害其合法权益，请求撤销11号判决。诉讼中，WENGSHAOFANG等四人向佛山市中级人民法院提交香港律师黄得胜出具的法律意见书，说明根据香港特别行政区法律例第10章《遗嘱认证及遗产管理条例》规定及香港现行处理遗产继承方面的法例及案例，在立遗嘱人死亡后，先由在遗嘱内指定的遗嘱执行人向香港高等法院申请遗嘱认证，高等法院颁发《遗嘱认证授予书》后，由遗嘱执行人收集遗产中的资产及管理收集了的资产，然后再由遗嘱执行人根据遗嘱的要求分配遗产，而继承人即遗嘱受益人是无权直接收集及分配遗产的。​案例分析及问题：1.WENGSHAOFANG等是遗产管理人还是信托受托人？本案中，WENGSHAOFANG等兼具遗嘱执行人、遗产管理人和信托受托人的身份。无论是根据香港地区的法律还是内地的法律，遗产管理人都无权以自己的名义持有财产，所以本案中的WENGSHAOFANG等只能根据内地信托法主张以受托人的身份持有案涉股权。2.如何理解遗产管理和遗产（信托财产）分配两个阶段？归集信托财产（管理）和分配信托财产是受托人的两种义务，但并非只有完成了第一个阶段才能进入第二个阶段。如果第一个阶段已经完成，此时，受益人（受益人均已成年）即可根据遗嘱（信托文件）的约定行使支付信托利益（分配信托财产）的请求权。而在本案中，基于遗产管理的复杂性，遗产管理阶段非常长，从立遗嘱人去世或者遗嘱生效至最高人民法院审理之时已经有十八年之久；而且，信托财产（遗产）分配阶段已经开始，根据香港地区高等法院的认定，已经完成了相当数量信托财产的分配。所以，不能截然区分财产归集和财产分配两个阶段，不能说只有将所有的信托财产都归入受托人的名下才算是完成了遗产管理阶段。根据本案遗嘱的规定，受托人是有裁量权的。在遗产归集管理的过程中，如果发现将一些财产归入受托人的名下十分困难，无法操作，受托人可以将这些遗产按原状分配。在本案中，这种分配并不违背遗嘱和信托文件的规定，甚至对受益人是有利的。此时，作为处置信托财产的一种方式，将信托财产直接分配给受益人是最有效且合理的。当未成年人成年的时候，在信托存续期间将一些无法纳入信托财产的财产直接分配给受益人应当是符合立遗嘱人的意愿的。从本案裁判文书提供的有限事实似乎可以看出，在本案中，以受托人的名义持有有利公司的股权在经济上是效率低下的。信托持有的目的是避免纠纷，集中管理，保持公司的运营价值（going

注意：本期会议纪要超过12000字，请安排好您的时间！主题：受托人对第三人义务义务——评“中信信托和青岛海融兴达案”案号：中信信托有限责任公司、青岛海融兴达商业管理有限公司追偿权纠纷二审民事判决书，最高人民法院（2016）最高法民终475号（2019-12-25）时间：2023年2月20日19:00-21:30会议形式：腾讯会议案例展示人：张瑞宁

​文/赵廉慧案例5-5-3“HX信托与陆某隽案”本案二审阶段的争议焦点是：《信托合同》中关于劣后委托人追加保证金的条款是否对陆某隽具有约束力，以及陆某隽是否应当按照该条款约定向信托专户追加保证金并承担相应的违约责任。二审法院认为，本案所涉《信托合同》项下信托结构的设置存在一定特殊性。通常的结构化信托业务中，信托公司根据投资者不同风险偏好对受益权进行分层配置，劣后级受益人的分配同时具有高风险和高收益之特征，优先级受益人则相应获得相对稳定的收益保障、承担较小的风险，意在为劣后级融资提供杠杆支持。从这一层面而言，标准的结构化信托产品的本质可以视为劣后级与优先级投资人之间的借贷关系，HX信托在上诉状中亦认为优先委托人与劣后委托人之间的实质关系可类比为借贷关系。但是案涉《信托合同》以及相关信托文件对信托计划结构的设计存在特殊性，并非标准的结构化信托产品，主要表现在以下三个方面：其一，《信托合同》约定由优先级投资人发出指令，决定信托计划是否继续存续或者提前终止以及如何变现等，劣后级投资人无法实现对信托资金的控制权，如视为借贷，作为融资方的劣后级投资人却无法控制借贷资金的使用，不符合借贷关系的基本特征；其二，信托计划并未确保优先投资人可以以固定的本息回报退出，而是不承诺保本和最低收益，即委托人仍需承担信托计划的风险，信托计划项下的财产即使劣后级追加了保证金亦无法确保均能变现，不符合借贷关系还本付息的基本特征；其三，陆某隽并非信托计划投向目标企业的股东或其他关联方，不存在为企业融资的需求及动因，陆某隽认购案涉信托计划目的应为投资，而非通过杠杆向优先投资人进行融资。因此，一审法院关于本案中优先级和劣后级投资人之间不属于借贷关系的定性符合本案合同约定内容以及信托计划的特征。且HX信托作为信托计划受托人而非优先级投资人，在缺乏合同依据及法律依据的情况下不能依据借贷关系向陆某隽主张支付保证金。故HX信托关于优先委托人和劣后委托人之间实质法律关系为借贷关系的上诉意见，缺乏法律依据，本院不予采信。HX信托提起本案诉讼，要求陆某隽承担合同约定的追加保证金的义务，并承担相应的违约责任。HX信托诉讼请求的直接依据系《信托合同》第二十二条约定的劣后委托人（劣后受益人）的特别承诺，即如果标的公司实际股权价值在约定时点低于股权投资初始价值的88.8%时，为保证优先委托人利益，劣后委托人应向信托专户追加保证金。本院认为，该条款系信托文件的一部分，属于劣后委托人的义务以及可能面临的重大现实风险，HX信托作为适当性义务履行主体，应当在订立合同时向劣后委托人陆某隽明确告知并充分提示上述重大风险。根据在案双录[2]视频显示，案涉《信托合同》系陆某隽本人签署并手抄相应声明条款，但是视频中并无HX信托告知说明《信托合同》的主要条款或提示风险的内容，在信托文件的风险警示部分亦仅提示了劣后受益人无法获得现金信托利益分配的风险，未对上述需追加保证金的风险以及劣后委托人的特别承诺予以提示。本院认为，营业信托属高风险等级金融产品，HX信托承担适当性义务的目的是为了确保陆某隽能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。《信托公司集合资金信托计划管理办法》第七条第一款规定，信托公司推介信托计划，应有规范和详尽的信息披露材料，明示信托计划的风险收益特征，充分揭示参与信托计划的风险及风险承担原则，如实披露专业团队的履历、专业培训及从业经历，不得使用任何可能影响投资者进行独立风险判断的误导性陈述。本案中，HX信托认为陆某隽在HX信托无有效证据证明其已经提示了上述重大风险以及风险承担原则的情况下，一审法院按照信托法律制度的要求经审理认定HX信托未尽重要风险的提示说明义务，适当性义务履行不全面，具有事实依据。但是对于风险的揭示属于适当性义务范畴的要求，信托公司未能有效提示风险的法律后果是承担缔约上的过失责任，适当性义务的履行情况亦不涉及案涉追加保证金条款本身的效力及法律约束力的问题，并非本案争议的焦点问题。关于作为劣后委托人的陆某隽是否应当受到上述《信托合同》中追加保证金条款的约束，首先应当判断上述条款是否体现了当事人在订立合同时的真实意思表示。陆某隽提出追加保证金条款属于格式条款，而HX信托未尽到对保证金条款的风险提示义务，因此保证金条款不构成合同内容，无需履行。对此本院认为，本案中，《信托合同》关于优先级和劣后级的安排以及劣后委托人在特定条件下追加保证金的约定，均仅体现在《信托合同》标准化制式文本中，但是《信托合同》在信托计划所有投资人认购时均反复使用，陆某隽认购信托计划仅需在信托合同签署页上签字确认即可，无证据表明该追加保证金条款经过HX信托与陆某隽协商确认，故该条款符合法律规定的格式条款的基本特征。《合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。在本案信托计划的结构化安排下，经一审法院认定，优先级与劣后级资金比例为4:1，优先级的预期收益为11.8%，在股票价值严重下跌时将可能引发劣后受益人追加四倍本金以上的保证金，该义务对于劣后委托人而言可谓利益重大。但《信托合同》中没有任何强制平仓及止损的安排，且交易的主动权为优先委托人控制。一审法院据此作出劣后委托人承担的风险与风控措施严重不匹配的判断符合本案客观情况。此外，《关于加强信托公司结构化信托业务监管有关问题的通知》(银监通〔2010〕2号)规定：信托公司在开展结构化信托业务前应对信托投资者进行风险适应性评估，了解其风险偏好和承受能力，并对本金损失风险等各项投资风险予以充分揭示。信托公司应对劣后受益人就强制平仓、本金发生重大损失等风险进行特别揭示。因此，HX信托作为信托计划的受托人应为以全体受益人最大利益为宗旨管理、运用、处分信托财产，并注意平衡优先委托人和劣后委托人之间的利益。在追加保证金条款对劣后委托人利益影响重大、杠杆率过高的情况下，按照法律规定HX信托应当采取合理的方式提请陆某隽予以充分的注意。根据HX信托主张陆某隽追加保证金所依据的计算公式，劣后投资人追加保证金的范围涵盖优先投资人的投资本金及一年预期收益。但是信托文件中未予以明确说明，亦未对保证金条款予以特别提示或者明显加粗加黑显示，HX信托亦未提交证据证明其向陆某隽提示了上述条款的内容及风险，陆某隽主张其未能注意并理解追加保证金条款对其权利义务的利害关系，上述条款不应作为合同内容，符合常理并具有法律依据，本院予以支持。在上述条款未订入《信托合同》并对当事人发生法律约束力的情况下，无需再行认定上述条款约定的保证金的法律属性。HX信托要求陆某隽按照上述约定追加保证金并承担违约责任的诉讼请求，缺乏合同依据和法律依据，应予驳回。案例分析及问题：1.本案审理法院没有按照“穿透思维”把劣后受益人认定为借款人，是妥当的。在当前的金融审判中，人民法院经常把当事人的一些投融资安排从经济实质上判断，比如把通过信托公司进行的信托贷款直接视为委托人（非金融机构）对融资方的民间借贷。最极端的运用穿透思维的案例是珠海市新长江建设投资有限公司等与佛山市易光贸易有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书，北京市高级人民法院（2020）京民终36号（2021-8-24）。审理法院认为：“案涉《资金信托合同》中约定了佛山公司将其资金委托给中信信托公司，由中信信托公司以资金的名义按照《信托贷款合同》的约定向长江建设公司发放信托贷款。案涉《资金信托合同》中亦约定，中信信托公司根据《资金信托合同》的约定，以中信信托公司的名义，以《资金信托合同》项下的信托资金为限向长江建设公司发放贷款。也就是说，虽然佛山公司、中信信托公司与长江建设公司没有共同签订一份委托贷款合同，但是长江建设公司、佛山公司对于《资金信托合同》项下信托资金用于《信托贷款合同》都是明知的。佛山公司、中信信托公司与长江建设公司通过签订《资金信托合同》和《信托贷款合同》，在三方之间建立的是委托贷款合同关系，即委托人佛山公司提供资金、受托方中信信托公司根据佛山公司确定的借款人，即长江建设公司以及约定的用途、金额、币种、期限、利率等代为发放、协助监督使用并收回贷款。受托方中信信托公司收取相关费用且不承担风险。依据上述对于合同性质的认定，本院认为，佛山公司、中信信托公司与长江建设公司通过《资金信托合同》和《信托贷款合同》建立起来的委托贷款合同关系，实质是作为委托人的佛山公司与作为借款人的长江建设公司之间的民间借贷。案涉《资金信托合同》和《信托贷款合同》的效力、佛山公司与长江建设公司之间的利息、违约金等权利义务均应受有关民间借贷的法律、法规和司法解释的规制”。本案（“HX信托与陆某隽案”）审理法院给出了劣后级受益人并非借款人的三个理由：第一，本案中的劣后受益人并没有权利对信托财产的投资发出指令，无法实现对信托资金的控制；第二，信托计划对优先投资人也未承诺保本和最低收益，信托计划项下的财产即使劣后级追加了保证金亦无法确保均能变现，即全部委托人仍需承担信托计划的风险，这不符合借贷关系还本付息的基本特征；第三，陆某隽并非信托计划投向目标企业的股东或其他关联方，不存在为企业融资的需求及动因，陆某隽认购案涉信托计划目的应为投资，而非通过杠杆向优先投资人进行融资。总之，本案中劣后级受益人的融资目的非常稀薄，更无法认定其构成借贷关系。法院此处的论理逻辑清晰，理由充分，值得赞同。本书第六章在案例6-2-2和6-2-3中会探讨：结构化的信托中，劣后级的受益人兼具融资和投资的目的，即加杠杆投资。简单地把有融资功能的结构化信托认定为借款关系，侵害了当事人的契约自由。2.受托人对劣后级的受益人有什么样的告知义务？劣后级受益人也可能仅仅是为了博取更大收益而承受了更大风险的受益人而已。将劣后级受益人认定为受益人（投资者）之后，即可为之提供信托法上的救济。为了保护受益人、特别是承担了额外风险的劣后受益人的利益，受托人对劣后级受益人有特别的信息披露义务，应对信托合同中加重受益人义务、承担特别风险的核心条款作特别告知（“特别提示或者明显加粗加黑显示”），让劣后级受益人清楚了解其义务的内容之后，相关条款才会产生法律效力。3.问题：在结构化信托中，劣后级受益人追加保证金义务对于确保优先级受益人利益的实现是非常重要的。作为信托结构的设计者和信托受托人，若其设计的追加保证金义务条款不被法院认可，影响了优先级受益人利益的实现，是否构成谨慎义务违反，值得探讨。

duty）的操作，第三人因此成为保护人、指示权人或者投资顾问等，此时，这个第三人的法律地位值得研究。

中国政法大学信托法研究中心信托法案例研习沙龙第二期主题：受托人的谨慎投资义务——评“刘振奎、广东粤财信托有限公司营业信托纠纷”案号：广东省广州市中级人民法院，(2021)粤01民终416号时间：2023年1月17日19:00-21:30会议形式：腾讯会议案例展示人：胡润泽

​刚发现，这把椅子，在没有刻上字之前，我给它拍过照。文/赵廉慧昨天晚上，案例研习沙龙第一期结束。之前我们信托法研究中心举行过多场类似的研讨（之前不是研讨案例）。未来还将继续，欢迎有志于探讨真问题的朋友参加。昨天参会人数共计十人，真的是mini会议。小型讨论的好处是，每个发言人都可以充分表达自己的观点。每个人可以随时打断别人，质疑和补充，思维碰撞更为激烈，不像大型会议的一团和气、你好我好大家好，最后研讨了个“寂寞”。在这里每个人都需要直面问题，无处躲藏。这才符合研讨的本意，每个参与者，经过充分准备的参与者，会有很多收获。会议持续了近两个小时，但对委托人地位的讨论意犹未尽，早起对昨天的细枝末节问题做一点回应和补充。委托人是意定信托的设立者，在占主导地位的合同信托中委托人是合同当事人，我国信托法又明文授予委托人多重权利，所以，受托人在处理信托事务的过程中，习惯于向委托人寻求意见甚至同意。但这并不一定是妥当的做法。多年前有一个案例。委托人=受益人参与证券投资基金信托，信托文件中约定了整体止损线。后来股市下挫，在股票价值逼近止损线的时候，受托人寻求委托人的指令，委托人指令再等等，看是否还有机会。结果之后股市仍然下行，损失扩大，委托人起诉受托人没有按约定整体止损，应对扩大的损失承担责任。当时这个事件披露出来之后，媒体评论委托人“出尔反尔，不讲信用”。我当时的评论是，如果委托人没有明确约定指示权，受托人所需要做的就是按照信托文件的约定行事，没有义务寻求委托人的指示。当然，事后有知情人告知委托人是保留指示权的，那就另当别论。现在社会的受托人大多是专业机构（信托公司、资管机构等），专业受托人在从事信托业务的过程中，除非信托文件有约定或者法律有规定对受托人的权限进行限制，原则上受托人享有为了受益人的最大利益（注意：是为了受益人的最大利益）而采取一切必要行动的裁量权，受托人没有必要事事寻求委托人的同意。当然，目前的法律对有些事项没有提供规则，例如，受益权转让的，委托人地位是否一并移转。此时，受托人本能地去征询委托人和受益人的意见。这种反应并无问题。但是，当双方无法达成一致的时候，受托人如何判断呢？由于法律法规对相关事项没有规范，受托人首先要遵循信托文件和其他自己签署的相关法律文件的约束，如果信托文件没有对相关事项作出约定，受托人应当按照这样的规则行事——受益权转让的，委托人的地位一并转让。‘而非凭借对委托人立场的猜测行事。信托文件没有为某个主体保留权利的时候，受托人为安全起见得到全体委托人和受益人的同意也无问题，但是，如果征询意见会影响信托事务的处理、或者委托人和受益人无法达成一致的时候，受托人就应按照“合理的方式”去处理。“合理的方式”要求受托人更重视受益人的利益，这是信托法的基本要求。昨天，姜雪莲老师提及日本信托法第146条的规定。该条如此规定：1.委托人之地位，经受托人及受益人之同意，或依信托文件中订定之方法，得转移第三人。2.委托人有二人以上之信托，于适用前项规定，其中之“受托人及受益人”，应改为“其他委托人、受托人及受益人”。这里对第一款稍作分析。这里探讨的是委托人地位之转移，似乎和我们昨天探讨的案例有关，但是，本条规定的是将委托人之地位转移给第三人的内容。因需要经过同意的主体是受托人和受益人，可以看出，这里的第三人是受托人和受益人以外的第三人。这是关于委托人地位（包括指示权人）向信托当事人以外的第三人转移的规范，和本案中探讨的问题无关。

​文/赵廉慧简单案例，深刻法理。受托人对第三人的关系并非信托关系，处理相关纠纷不需要引用信托法。案情简介：“万向信托与长城润恒案”[1]法院认为：案涉《信托贷款合同》系订约当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效，双方应依约履行约定义务。……万向信托向润恒公司发放了信用贷款4.65亿元，润恒公司于2017年12月21日、2018年3月21日、6月21日、9月26日支付了当期利息，但对于2018年12月21日之后的当期利息未能支付，故万向信托有权根据合同约定要求润恒公司支付本息。……关于润恒公司主张万向信托主体不适格。法院认为，虽然根据《玖富67号信托合同》，玖富67号信托于2019年12月21日到期，但万向信托提起本案诉讼时信托期限未到期。现虽然信托因期满且未延长而终止，但万向信托因提起本案诉讼未能将信托财产进行转移，根据《信托法》第五十五条规定，在信托财产转移过程中信托视为存续，故万向信托仍然为信托受托人，有权收取信托财产的债权，而委托人上优合伙企业也未对此提出异议，即并未指令或通知对本案撤诉。故万向信托有权向润恒公司主张权利，本院对润恒公司关于原告主体不适格的主张不予支持。法院对万向信托的合理诉请予以支持。案例分析及问题：本案的基本问题是：信托到期后，受托人向信托贷款债务人主张权利的根据为何？法院认为，虽然信托合同已经到期，但信托公司提起本案诉讼时信托期限未到期。而且，虽然信托因期满且未延长而终止，但万向信托因提起本案诉讼未能将信托财产进行转移，根据信托法第55条规定，在信托财产转移过程中信托视为存续，故万向信托仍然为信托受托人，有权收取信托财产的债权。需要注意的是，信托法第55条主要解决的是受托人和信托财产权利归属人之间的关系问题。在信托终止之后，信托财产仍然在原受托人手中，该条利用法定信托原理，明确原受托人对权利归属人的义务仍然是受托人义务。本案中法院也指出，委托人也未对此提出异议，即，并未指令或通知撤诉，所以，债务人的主张是没有根据的。其实，本案中并无必要引用第55条。这里需要探讨一个更基本的问题：对于和信托做交易的第三人而言，能否因信托合同到期而否认受托人的权利主体资格？具体到本案，信托贷款的债务人而言，能否主张因信托终止，受托人就丧失了债权人的资格？信托贷款合同也仅仅是一种贷款合同，合同当事人分别是信托公司（债权人）和债务人，债务人无权以信托当事人之间的内部关系（信托关系）是否存续而对抗债权人。受托人对第三人的关系并非信托关系，处理相关纠纷不需要引用信托法。[1]万向信托股份公司与长城润恒融资租赁有限公司金融借款合同纠纷一审民事判决书，杭州市中级人民法院，（2019）浙01民初2128号。

​文/赵廉慧法条对比：现行慈善法第四十五条

​文/赵廉慧按：信托法的应用越来越广，但实践中仍然存在很多误解。本文是本年最后一篇博文，从法律规范、司法裁判和实践操作中总结出信托的灵活应用场景。重申：这不是学理的推演，已经是我国的现实。大睁双眼，看看中国信托法的千变万化！1.信托公司作为受托人的各种信托关系，无论是商事信托（投融资和服务信托）、家族信托（家事家庭信托）还是慈善公益信托，如果出现纠纷适用信托法，是没有争议的（《信托公司管理办法》第16条、第17条）。2.信托公司以外的金融机构受托资管业务，除了适用《合伙企业法》（关于有限合伙）的情况外，基本上都要适用信托法。原来争议比较大，但“九民纪要”和“资管新规”之后逐渐确立了资管关系基本上属于信托关系。根据《中国人民银行、银监会、证监会、保监会、外汇局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（下称“资管新规”），资产管理产品包括但不限于银行非保本理财产品，资金信托计划，证券公司、证券公司子公司、基金管理公司、基金管理子公司、期货公司、期货公司子公司和保险资产管理机构发行的资产管理产品等。资产管理业务属于金融机构的表外业务，不得承诺保本保收益。九民纪要第88条【营业信托纠纷的认定】信托公司根据法律法规以及金融监督管理部门的监管规定，以取得信托报酬为目的接受委托人的委托，以受托人身份处理信托事务的经营行为，属于营业信托。由此产生的信托当事人之间的纠纷，为营业信托纠纷。根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的规定，其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理。司法实践中，人民法院和仲裁机构基本采取了类似的立场。3.慈善组织（如基金会）受托慈善信托，在慈善法没有特别规定的时候，适用信托法亦无争议。慈善法第四十六条：慈善信托的受托人，可以由委托人确定其信赖的慈善组织或者信托公司担任。4.民事领域内，当事人（自然人和非信托机构）签订信托合同、订立遗嘱中明确约定信托的安排的。出现纠纷，自然应适用信托法。目前已经存在多起相关案例。当事人的法律行为即使没有明确地使用“信托”字眼的，若实质的法律关系构成信托关系，亦不妨碍适用信托法（典型的案例参见：点击链接“遗嘱信托第一案”）。5.《基本养老保险基金投资管理办法》《企业年金基金管理办法》等规范性文件，其制订依据中明确规定了《信托法》，出现纠纷，若这些办法无特别的规定，自然应当适用信托法。其他社会基金——住房公积金、住宅公共维修资金、交通事故社会救助基金等的管理涉及国计民生，虽然相关规范中并没有直接承认其为信托关系，但是，在规范缺位的情况下，应当适用信托法。稍微总结一下：《证券投资基金法》、《慈善法》中关于慈善信托的规范、《基本养老保险基金投资管理办法》和《企业年金基金管理办法》中规范中明确其制订依据之一是信托法，可以说是信托法的特别法。6.

​案例：河南省第二慈善医院、河南钇成医疗设备有限公司民事执行复议执行裁定书，河南省焦作市中级人民法院，（2021）豫08执复145号（二〇二一年十一月三日）•2020年12月18日，山阳法院作出判决，判决慈善医院支付河南钇成医疗设备有限公司（钇成医疗公司）货款9515418.6元及逾期付款违约金1112178.95元及利息。2021年4月6日，河南省焦作市中级人民法院作出判决：驳回上诉，维持原判。•2021年5月7日，钇成医疗公司向山阳法院申请执行。2021年8月12日，山阳法院冻结慈善医院工商银行账户内存款5535000元。•慈善医院提出异议。2021年汛情发生后，焦作慈善总会启动“抗洪救灾”慈善募捐项目，接受社会捐赠，经报请市防汛抗旱指挥部，由焦作慈善总会向申请人拨付防汛救灾捐赠资金550万元。焦作慈善总会于2021年7月27日分两次向慈善医院工商银行账户(尾号0317)转账，转账共计550万元，并备注抗洪救灾慈善款。双方于2021年8月2日签订了《焦作慈善总会防汛救灾捐赠资金使用协议》，协议约定该笔款项属于防汛救灾专项捐赠资金，必须用于辖区内受灾人员的紧急转移安置、基本生活救助、医疗救助、灾后住房及道路、基础设施的恢复重建和自然灾害救助物资的采购、储存和运输，以及因灾遇难人员亲属的抚慰等项支出，不得挪作他用。2021年8月11日，焦作慈善总会分两次向慈善医院工商银行账户(尾号3623)转账共计35000元，转账备注为抗洪救灾慈善款。因抗洪救灾慈善款要求“专人管理、专户储存、专账核算、专项使用”，按照焦作慈善总会的要求申请人将名下工商银行账户(尾号3623)设为专户，将存放于工商银行账户(尾号0317)中的550万元转至工商银行账户(尾号3623)，并备注专项资金，以便于焦作慈善总会的监管和审计。但该账户被山阳法院冻结，导致申请人无法使用该笔款项进行防汛救灾。山阳法院认为：根据相关法律规定，被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价处置被执行人的财产。专项资金实行“专人管理、专户储存、专账核算、专项使用”。山阳法院执行的涉案账户中虽然标注有专项资金的流转，但该账户并非专项资金专用账户，且异议人慈善医院提交的证据不能证明山阳法院所冻结的款项属于专项资金。在异议人慈善医院未按照生效法律文书履行对申请执行人给付义务的情形下，山阳法院依法冻结其在银行开立的涉案账户内的银行存款符合法律规定。异议人慈善医院以涉案账户内的资金是防汛抗洪专项救灾资金为由，主张法院不能冻结的异议理由不能成立，山阳法院不予支持。焦作中院经审查认为：本案中，针对涉案账户内的资金是否是防汛抗洪专项救灾资金问题，山阳法院仅对查封账户是否属于专项资金账户进行了审查，但对账户内资金的来源、用途以及资金性质没有审查清楚，造成本案基本事实不清，证据不足。据此，本院撤销原审执行裁定，发回重新审查。问题：1.慈善医院的性质为何？2.慈善医院管理的专项资金的属性为何？3.慈善医院在管理专项资金之时的法律地位为何？4.专项资金是否能够对抗慈善医院的债权人的强制执行？5.在此案中信托法理论能否适用？

​文/赵廉慧案例：“国民信托与远东宏信执行异议案”一审认定事实：2016年5月24日，国民信托公司（简称“国民公司”）同中商投公司签订《信托贷款合同》，约定国民公司以贷款人的名义向中商投公司发放信托贷款，金额为1.5亿元，贷款利率为4.12%，到期日为2017年5月24日。同日，为保证上述信托贷款合同项下债权的实现，国民公司与中商投公司、恒丰银行签订了《存单质押合同》，中商投公司以其合法所有的一张金额为1.5亿元的定期存单作质押（存单编号00004192），质押期间为主合同项下债务履行期限届满之日起两年。2017年5月24日，信托贷款到期，中商投公司未按期偿还借款本息，国民公司就上述质押存单依据《单位定期存单质押贷款管理规定》第二十七条“用于质押的单位定期存单项下的款项在质押期间被司法机关或法律规定的其他机关采取冻结、扣划等强制措施的，贷款人应当在处分此定期存款时优先受偿”的规定，行使优先受偿权，以该存单项下存款偿还借款。根据《人民币单位存款办法》第十一条“存款单位支取定期存款只能以转账方式将存款转入其基本存款账户，不得将定期存款用于结算或从定期存款账户中提取现金”的规定，银行工作人员将该存单项下1.5亿元提取后存入中商投公司在恒丰银行开立的还款账户（账户号：85×××94）用来还款。但在继续还款操作时，发现中商投公司账户部分款项被冻结，无法进行操作。经查，中商投公司账户于2017年5月9日被天津市第二中级人民法院依据（2017）津02执保109号执行裁定书冻结，冻结金额为37950631.73元。2017年8月17日，国民公司提出书面异议请求，天津市第二中级人民法院作出（2017）津02执异80号裁定书裁定驳回。另查明，恒丰银行出具《单位定期存单确认书及止付承诺函》，确认中商投公司在该行开立定期存单，存单号00004192，账户为85×××81，存单金额1.5亿元，利率2.01%，存单期限12个月。《存单质押合同》约定国民公司委托恒丰银行代为接收和保管本合同项下出质的权利凭证，质权自中商投公司将权利凭证直接交付至恒丰银行之日生效。恒丰银行在《存单质押合同》附件二中签章确认已接收出质的单位定期存单。2016年5月24日，国民公司将1.5亿元信托贷款通过转账方式支付给中商投公司。另，恒丰银行进账单显示，2017年5月24日，中商投公司自名下85×××81账户转账1.5亿元至名下85×××94账户内。同日，银行流水显示中商投公司名下85×××94账户入账三笔，分别为1250833.33元、2000000元、153015000元。庭审中，国民公司认可中商投公司名下85×××94账户中除远东公司冻结的37950631.73元，其余款项已经为国民公司扣划。本院认为，关于中商投公司开立在恒丰银行账号85×××94的账户性质，该账户能否被冻结的问题。经审理查明，恒丰银行与中商投公司签订的《流动资金借款合同》中明确约定，中商投公司85×××94账户为贷款资金放款账户、贷款资金回笼账户。中商投公司与国民公司签订的《信托贷款合同》约定，中商投公司85×××94账户为接受信托贷款账户。恒丰银行、中商投公司、国民公司签订的《存单质押合同》亦约定，信托贷款到期日，经中商投公司、国民公司一致同意并确认，恒丰银行应按照《质押存单（代为）清偿通知》要求及时将兑现质押存单应得款项直接划入国民公司指定的账户，以偿还主债务。同时，85×××94账户的对账单显示，该账户内的资金全部被用于偿还中商投公司欠付恒丰银行及国民信托公司的贷款本息，该账户符合贷款发放及收回的专户专用特征，中商投公司85×××94账户的性质应为银行贷款账户。依据《最高人民法院＜关于银行贷款账户能否冻结的请示报告＞的批复》规定，在执行以银行为协助执行人的案件时，不能冻结户名为被执行人的银行贷款账户，故中商投公司账号85×××94的账户应解除冻结，国民公司的该项上诉请求成立。案例评析及问题：之前我探讨了“华融信托与浙江赛日执行异议案”（链接:信托监管账户和quistclose信托），在该案中，信托监管账户的资金被借款人的其他债权人强制执行，法院支持了这种强制执行。但在本案中，开立在中商投公司名下的恒丰银行账号85×××94账户同样并非信托专户，本案审理法院却以“在执行以银行为协助执行人的案件时，不能冻结户名为被执行人的银行贷款账户”为由否认了被执行人债权人对该账户的强制执行。审理法院引用的最高人民法院《关于银行贷款账户能否冻结的请示报告》的批复（2014执他字第8号）中指出：“你院（2013）豫法执复字第00042号《关于银行贷款账户能否冻结的请示报告》收悉，经研究，答复如下：在银行作为协助执行人时，现行法律和司法解释只规定了可以对被执行人的银行存款账户进行冻结，冻结银行贷款账户缺乏依据。强制执行应当通过控制和处分被执行人财产的措施来实现。银行开立的以被执行人为户名的贷款账户，是银行记载其向被执行人发放贷款及收回贷款情况的账户、其中所记载的账户余额为银行对被执行人享有的债权，属于贷款银行的资产，并非被执行人的资产，而只是被执行人对银行的负债。因此，通过“冻结”银行贷款账户不能实现控制被执行人财产的目的。只要人民法院冻结到了被执行人的银行存款账户或控制其他可供执行的财产，即足以实现执行的目的，同时也足以防止被执行人以冻结或查封的资产向银行清偿债务。而所谓“冻结”被执行人银行贷款账户，实质是禁止银行自主地从法院查封、扣押、冻结的被执行人财产以外的财产中实现收回贷款的行为。这种禁止，超出执行的目的。将侵害银行的合法权益，如果确实存在银行在法律冻结被执行人存款账户之后，擅自扣收贷款的情况，则可以依法强制追回。因此，在执行以银行为协助执行人的案件时，不能冻结户名为被执行人的银行贷款账户。”但如果按照这一逻辑，在“华融信托与浙江赛日执行异议案”中，鉴于信托公司对监管账户中的资金仍然有控制力，而且，根据资金监管协议的约定：“……乙方（浙江赛日新材料科技有限公司）同意将其为履行本协议而于丙方（上海浦东发展银行股份有限公司宁波余姚支行）处开立如下账户作为接收甲方（华融国际信托有限责任公司）根据主合同的约定向乙方划付B类信托贷款资金的监管账户，本账户同时作为乙方提前归集B类信托贷款本金的归集账户，以及乙方偿付A类信托贷款的全部款项义务履行完毕之日起至偿付B类信托贷款的全部款项义务履行完毕之日止的期间，乙方及其股东陈维君所参股的企业分配股息、红利时，该等股息、红利的收款账户”，这清楚地表明，该账户虽非信托账户，但是该账户类似浙江赛日的还款账户而非存款账户，该账户内的财产同样不应是浙江赛日的责任财产，而是受托人控制的信托财产。这两个案子几乎不存在实质的差别。回到本案，往下推演。信托公司和中商投公司之间并非信托关系，而是贷款关系，其中贷款人是信托公司，借款人是中商投公司，二者仅仅是普通的金融债权债务关系。债务人能否主张自己开设了一个自己作为受托人、以信托公司作为受益人的特殊目的信托账户呢？再推演一下，债务人能否设置一个信托，专门作为履行其债务的工具，从而在自己的责任财产中隔离出只有特定债权人能追索的特别财产呢？如此是否会产生对一般债权人不公平的后果呢？典型的债法规则被假定为是关于民法债的规则，对金融债考虑的较少。传统的债之关系是对人关系，但债权人不得干涉债务人的自由行为和自由选择。而在金融之债当中，银行通常附有贷款目的，对债务人的行为有介入。银行贷款之时除了取得担保之外，能否如quistclose案一样取得优先的权利，可能要视具体情形而定。[1]国民信托有限公司与远东宏信（天津）融资租赁有限公司、原审第三人中商投塑力（贵州）实业有限公司案外人执行异议之诉案，天津市高级人民法院[(2018)津民终225号民事判决书（2018-11-19）。

​Q：赵老师您好，我是法大20某某届您商法案例课的学生，很抱歉打扰了。最近在研究《慈善法》和《公益事业捐赠法》时，遇到一个问题，想向您请教。我注意到《慈善法》第四十条规定：捐赠人与慈善组织约定捐赠财产的用途和受益人时，不得指定捐赠人的利害关系人作为受益人。但在《公益事业捐赠法》中没有“不得指定捐赠人的利害关系人作为受益人”的规定。那是否意味着在公益事业法的适用情况下，是不禁止将捐赠人的利害关系人作为受益人呢？谢谢老师。A：1.个人理解，从公平角度考虑，即使在适用公益事业捐赠法的场合，委托人也不能预先指定特定的受益人，即使该法律没有明文禁止。教义学上，《公益事业捐赠法》第五条规定，“捐赠财产的使用应当尊重捐赠人的意愿，符合公益目的，不得将捐赠财产挪作他用”。可以通过解释“公益目的”把委托人和受益人之间存在利害关系的情形排除于公益捐赠之外。指定特定的受益人不符合公益目的。2.延伸一下：关于慈善法第四十条，还有另外的用途。根据信托法理论，慈善公益信托中不能有特定的受益人。但是，这也仅仅是理论上的表述，缺乏无论是《信托法》或是《慈善法》的规范依据。慈善法第四十条规定了“捐赠人的利害关系人作为受益人”似乎可以用来解释委托人和受益人的关系。我甚至认为“慈善信托的委托人和受益人不能存在利害关系”是一种比“慈善信托不能有特定的受益人”更为合理的表述。为什么这样说呢？假设有委托人设置一个慈善信托，目的是支持中国政法大学的发展。按照“慈善信托不能有特定的受益人”的表述，中国政法大学作为唯一的和特定受益人，似乎不符合慈善信托的要求。但是，根据《公益事业捐赠法》，中国政法大学作为公益的事业单位，原本是有资格接受公益捐赠的。而慈善信托不过是一种更长时间轴上更复杂的捐赠而已。否认这种慈善信托会产生不公平的后果。如果按照“慈善信托的委托人和受益人不能存在利害关系”的表述，以政法大学作为受益人的慈善信托就避免了合法性危机。个人浅见，仅供参考。

文/赵廉慧设问:信托业保障基金公司使用保障基金为A信托公司提供了一笔流动性支持借款，A信托公司现已违约。因A公司的某信托产品到期，保障基金公司需将此产品对应的信保基金进行结算返还。如果保障基金公司要行使抵销权。问题是：能否用待返还的保障基金本金和收益抵销流动性支持借款？是否具备行使抵销权的依据和条件？有观点认为：A信托公司对保障基金公司是流动性借款形成的债务，而待返还保障基金是专户管理的，辅以台账、认购登记等，保障基金似乎应为A信托公司的特定财产，享有所有权。一个物权一个债权似乎不满足抵销的条件。再延展一下：如果A作为B信托公司某信托项目的受益人。该受益人同时对受托人有负债，信托受益权能否和债权相抵销？探讨：随着信托业的发展，原本只是理论上探讨的问题会逐渐在现实场景中呈现出来，涉及信托法原理的案例、事例越来越多。例如抵销问题。1.关于信托业保障基金公司（下称“保障基金公司”）提供的流动性支持借款的性质。在本案中，如果不是针对特定信托项目提供的流动性支持，似乎应被认定为信托公司对保障基金公司所负的一般债务，即信托公司的固有债务，应以信托公司的固有财产偿还。但是，如果是针对信托公司某一出现流动性的项目发放的流动性支持借款，那此时该负债属于某特定信托财产的负债。2.关于信托公司要求返还的保障基金本金和收益的权利之性质。根据《信托业保障基金管理办法》[1]第14条的规定，信托业保障基金有三种来源：（一）信托公司按净资产余额的1%缴纳；（二）新发标准化投资信托项目的，由信托公司认购，新发融资性的资金信托，由融资者认购，均按发行金额的1%认购；（三）财产信托，由信托公司按照其信托报酬的5%认购[2]。第一部分是按照净资产余额的比例缴纳形成的基金，该基金的受益人属于特定信托公司的固有财产。该受益权自然可以和信托公司固有债务抵销。第二部分基金都是来源于和特定信托项目挂钩的当事人认购，不管认购义务人在形式上是信托公司还是融资人，项目结束本金和收益都要返还给该产品或项目，最终收益和责任都按特定项目核算。[3]已经有法院的判决将这一部分财产按特定信托项目的信托财产（至少是非固有财产）对待（案例3-5-1：渤海信托和广州农村商业银行案）。所以，这种保障基金本金和收益的权利应属于特定信托产品的信托财产上的信托债权。如此，根据信托法第18条第一款的规定：“受托人管理运用、处分信托财产所产生的债权，不得与其固有财产产生的债务相抵销”，答案是显而易见的，二者不能抵销。当然，如果信保基金的贷款是针对特定项目的，信保基金对特定信托项目享有债权，自然可以和特定信托项目对信保基金的债务抵销。第三部分（财产信托）的认购主体是信托公司而且和信托报酬挂钩，项目终止之后返还的对象是信托公司，似应属于信托公司的固有财产，亦可被抵销。3.《信托业保障基金管理办法》关于基金来源的规定，有一些学理上无法解释的部分。本文只是从一般法理做出推演，实务中仍然需要个案中判断该基金是属于信托财产还是固有财产之后，再具体判断能否抵销。值得注意的是，在信托法的背景下，探讨受益权是物权还是债权，多数时候是自寻烦恼，徒增困难，并无必要。本案是一个典型的例证。4.未来，除信托资管之外，在银行资管、保险资管、证券资管、基金资管等领域，会不断出现投资者对资管产品享有受益权，但是对资管受托人负下债务的情形，此时，抵销的问题作为一般性问题就会出现。[1]

案涉慈善医院的账户中的资金能否被其债权人强制执行？法律规范依据为何？3.

按：本人从2017年开始每年为研究生开设《慈善法》课程，主要使用教材是赵廉慧《中国慈善信托法基本原理》（中国社会科学出版社2020年版）和赵红梅教授主编《社会法学前沿问题研究》（中国政法大学出版社待出）的慈善法部分。上课时会发放课程大纲和文献资料。本参考文献是在《中国慈善信托法基本原理》的参考文献的基础上更新而成，遗漏在所难免，请各位师友指正！

rule）”的保护；而如果仅仅允许当事人取得损害赔偿，就仅仅授予了其一种“责任法规则（liability

thought.Especially

​文/赵廉慧1.在美国，私人基金会可能会被非自愿终止。非自愿终止只会出现在基金会存在“重复的恶意行为（willful

如果明确了信托公司的受托人地位，住建部门等政府主管部门可以从原先事实上受托人的地位中摆脱出来，专门从事监管工作。加上金融监管，更加有利于确保专项维修资金的安全性。

上海市宝山区人民法院（2009）宝民三(民)初字第1326号。

​​文/赵廉慧案例

富地长泰酒店投资管理有限公司、中国民生银行股份有限公司青岛分行金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院（2021）最高法民申4519号（2021-08-31）[3]

按：该案属于陈年旧案了。但旧瓶也好装新酒。文/赵廉慧案例3-3

​终于有机会返校了，同学们大多离校了。同学们毕业快乐🎓！文/赵廉慧1.昨天，本博对某信托公司备案的15岁少年作委托人的慈善信托做了简单的分析（点击链接：十五岁的少年能设立慈善信托，八岁的呢？）。分析的内容并非当时草就，都来自《中国慈善信托法基本原理》一书当中的一个脚注。其中的基本观点是：设立信托行为和其他法律行为（如缔结合同、赠与、捐赠）相比并不具有特殊性，限制行为能力人在经过其监护人的同意之后也可以作为委托人设立慈善信托。昨天博文的基本逻辑是：信托法是民法的特别法，信托法第19条虽然规定信托的委托人应当具有完全的行为能力，但是，该规定无非是对从事法律行为应当具有完全的行为能力的民法基本要求的重申而已，因此，根据民法典第19条，限制民事行为能力人经过其法定代理人的同意，可以补正其法律行为的效力。15岁的未成年人也可以作为委托人设立慈善信托。2.但是，对这个观点，不少师友提出了质疑。一个代表性的意见是，信托法作为民法特别法，其规定应当优先适用。该观点的基本逻辑是，信托法具有强制法的特征，信托法第19条明确规定委托人必须是完全行为能力人，该规定修改了民法典的一般规则。笔者当然认可信托法是民法的特别法。我在去年专门写了一篇小文，题目就是《作为民法特别法的信托法》（环球法律评论，2021年第一期）。但是，信托法和民法规则的适用关系，不仅是特别法规则优先适用然后排除一般法规则的关系，也有可能是特别规定规定不完全、必须以一般规定加以补充的关系。意定信托的委托人必须具备完全的行为能力，这和合同缔结主体必须具有完全的行为能力一样。信托法第19条虽然没有像民法典的第19条一样明确给出的法定代理人行为能力补正的规则，但是，不能将此理解为信托法作为强制法规则、对委托人资格做出了更为严格的要求，不能理解为信托设立行为不允许法定代理人的同意补正。3.另有一种观点认为：慈善信托和家族信托等都属于他益信托，家族信托属于对家庭成员的赠与，慈善信托更是对社会的赠与，对于委托人的这种无偿的处分行为更应当加以保护。这种观点有部分道理。但是，从对法条解释上看，民法典第19条并不区分法律行为是否有偿。限制民事行为能力人的法律行为，都可以通过法定代理人的同意补足使之生效的。民法设置限制行为能力人制度，是保护限制行为能力人，避免其因不理性或仓促决定产生不利益。但是，该制度通过其法定代理人帮助其决策，尽量避免限制行为能力人的决策给自己带来伤害，已然十分充分。民法上并不限制限制行为能力人在得到法定代理人同意后捐赠或者缔结合同。信托法是任意法，而非监管法，信托当事人享有更为广阔的自由，而这种自由既包括从事有偿的商事交易，也包括捐赠和设立慈善信托。对信托法条文不应自动做限缩解释。4.

​帕里斯在权力、智慧和爱情三者之间选择了爱情。你选择把什么传承给你的下一代呢？文/赵廉慧1.财富的传承不单单是物质财富的传承，最核心、也是最艰难的是价值观的传承，是对年轻一代人格的养成。仅仅拥有巨额财富的人不过是土豪而已，很难长久传承下去。教育不仅以知识增进为目的，重要的是丰富人的人格。慈善事业在财富传承、人格培养方面的巨大功能应引起我们的关注。2022年6月27日，“中诚信托2022诚善·凯德盛世助学慈善信托”完成备案。此慈善信托的委托人是一名15岁的中学生，深受“慈善家风”的影响，在多次慈善志愿活动中萌生了用历年积累的压岁钱做慈善的想法，并得到了父母的鼓励和支持。“凯德盛世助学慈善信托”用于帮助家庭困难的学生完成学业，并委托中诚信托担任受托人。据相关信托公司的文宣称，这“标志着国内首单由未成年人作为委托人设立的慈善信托正式落地，实现了我国慈善信托领域的又一创新突破”。2.

宣言慈善信托不仅仅是理论的存在，我国已有多例操作实例。上午看到张永博士的朋友圈，贴出2021年备案的两个宣言慈善信托项目。其实，早在2018年，就有信托公司成功备案了一个宣言慈善信托。之前我在小书《中国慈善信托法基本原理》中对2016年之后我国宣言慈善信托的发展做过梳理。出于对信托法是否承认宣言信托的担心，很多原本可以用宣言方式设立的慈善信托都采取了变通的策略：策略一：信托公司以自己的股东做委托人，自己做受托人；策略二：信托公司自己做委托人，拉一个别的主体做委托人，自己做受托人；策略三：有信托公司自己做委托人，另外拉一个慈善组织做共同受托人的。虽然都是“拉人头”，第三种方式明显成本较高，把事情搞得更为复杂。所以，比较多的是采用第二种策略。直到2018年，中航信托成功备案宣言信托：自己是单一委托人，又是单一受托人。最近我没有做慈善信托项目的检索，所以直到张博士贴出来，刚了解到又有几个宣言信托成功备案。从信托法的规定看，无法得出宣言信托被禁止的结论。由于信托法是任意法，按照法务明文禁止则自由的原则，当事人当然有权选择以宣言的方式设立慈善信托。从信托法第2条的“委托给”的要求也得不出“慈善信托的委托人和受托人角色必须由不同的主体担任”的结论。而且，慈善信托有具有特殊性。由于慈善信托不过是从事慈善事业的制度工具，最重要的是财产来源合法，最终用于慈善目的即可，要求委托人和受托人是不同的主体是没有意义的。监管部门消除顾虑，为宣言慈善信托备案是值得称道的。

​​​1.在对基金会等慈善组织的管理规范中，有关于公益支出比例的强制性规范。代表性的规范是《慈善法》第六十条：“慈善组织应当积极开展慈善活动，充分、高效运用慈善财产，并遵循管理费用最必要原则，厉行节约，减少不必要的开支。慈善组织中具有公开募捐资格的基金会开展慈善活动的年度支出，不得低于上一年总收入的百分之七十或者前三年收入平均数额的百分之七十；年度管理费用不得超过当年总支出的百分之十，特殊情况下，年度管理费用难以符合前述规定的，应当报告其登记的民政部门并向社会公开说明情况。具有公开募捐资格的基金会以外的慈善组织开展慈善活动的年度支出和管理费用的标准，由国务院民政部门会同国务院财政、税务等部门依照前款规定的原则制定。捐赠协议对单项捐赠财产的慈善活动支出和管理费用有约定的，按照其约定。”2.但是，该规范存在一个主要问题是：这只是针对慈善组织的规范，没有针对慈善信托的规范。假如，是否需要对慈善信托用于慈善事业的慈善财产提出类似的适用比例要求？如果欠缺这一要求，可能就会出现慈善财产长期被捐而不用的现象。例如，台湾地区宏达电董事长王雪红成立的公益信托主爱社会福利基金，2015年下半年起，该公益信托资本由450亿元新台币飙升至850亿元新台币，海啸式的成长背后却被媒体爆出“假公益真投资”、“公益挪钱术”等新闻。不免让人对公益信托成长的背后因素以及回馈社会的真实效益产生疑问。台湾公益信托乱象引发各界质疑。财团法人台湾法学基金会董事长、中正大学法学系教授谢哲胜甚至将该公益信托比喻成“僵尸公益信托”——托管市值六十余亿元的资产，六年来合计慈善支出却不到一百万元，目的应该只是为了节税。为了防范类似的问题发生，应参照对非公募慈善组织慈善财产的管理，在慈善信托管理规范中确立类似英美法上的反积累原则。虽然在慈善信托中要比慈善组织中更尊重委托人的自由，但是，也不能放任慈善信托财产长期乃至永远积累。3.慈善法第60条还存在的第二个显著的问题是，在慈善组织内部，没有区分慈善组织的“固有财产”和“受托财产”。对这两种慈善财产，都应当适用反积累原则，但应当适用不同的反积累原则。之前探讨过，慈善组织的财产可以分为两类，第一类是慈善组织“自己”的财产：来自设立时的捐赠、设立后的一般性的捐赠、收益和其他意外所得，这一部分财产按照慈善组织的章程进行运用和管理；第二类是慈善组织作为受托人管理的慈善信托财产，管理的专项基金财产和其他附有明确目的的捐赠财产及其收益等，这一部分财产更加尊重委托人和捐赠人在信托文件、捐赠文件中体现出的意愿。慈善法第60条和之前的《基金会管理条例》第29条没有区分这两种财产，给出了一个统一的慈善支出比例的要求。2014年的“壹基金风波”就是因此而生。据新华社报道，近日，壹基金向社会公布了其四川雅安芦山赈灾一周年报告和地震捐款专项审计报告。报告显示，壹基金2013年共收到芦山地震定向捐款3.85亿元，截至今年3月31日，已发生捐赠支出约4907万元。据此，微博实名账号“四月网”质疑尚未拨付的那3亿多元善款被“贪污”。此后，壹基金秘书长杨鹏和创始人李连杰先后通过微博表态，否认“贪污”的指责，并委托代理律师向四月网主办单位发出律师函，要求对方澄清事实、赔礼道歉，否则将提起诉讼。同时，部分网友认为，根据《基金会管理条例》第二十九条规定，公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年总收入的70%。后来专家出面解释说，要区分限定性捐赠和非限定性捐赠。操作层面上讲，“非限定性捐赠”往往受《基金会条例》管理多一些，即“公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年总收入的70%”，而“限定性捐赠”往往受《公益事业捐赠法》管理多一些，遵守的是全世界通用的“尊重捐赠人意愿”原则。（•专家解答“壹基金风波”新京报

Kluwer,2011.P332.另请参见【美】劳伦斯﹒M﹒弗里德曼，《遗嘱、信托与继承法的社会史》，沈朝晖译，法律出版社2017年版，第206页。[4]

​文/赵廉慧3月30日，“微笑明天”公众号登载了标题为《重磅！全国首张有政策保障的慈善信托捐赠票据在杭州开具》的文章；昨天，“致诚社会组织”公众号登载了署名“明白人”的公众号文章《全国首张有政策性保障的慈善信托捐赠票据”是真的吗？》，对前一篇文章提出了不同的见解。最近慈善信托领域比较沉闷，鲜有有趣的话题，而这两篇文章引起的讨论具有一定的代表性。困扰多日的腰肌劳损今天有一定缓解（感谢我们家的赵医生），得以就这个话题做一个简单的探讨。1.

分享一个非常有趣的案例，等有时间分析一下。也请方家同仁对该案发表意见。嘉兴润石仁方股权投资合伙企业（有限合伙）与傅军等案外人执行异议之诉二审民事判决书，北京市高级人民法院（2021）京民终634号（2022-02-25）上诉人嘉兴润石仁方股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称嘉兴润石）因与被上诉人中信证券股份有限公司（以下简称中信公司）、被上诉人新华联控股有限公司（以下简称新华联控股公司）、被上诉人新华联矿业有限公司（以下简称新华联矿业公司）、被上诉人傅军案外人执行异议之诉一案，不服北京市第三中级人民法院（2020）京03民初701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人嘉兴润石的委托诉讼代理人毛卫东，被上诉人中信公司的委托诉讼代理人郭金辉、姚立君，被上诉人新华联控股公司、被上诉人新华联矿业公司、被上诉人傅军共同的委托诉讼代理人李文华、张凯强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉兴润石的上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持嘉兴润石的诉讼请求；2.诉讼费用由中信公司、新华联控股公司、新华联矿业公司、傅军共同承担。嘉兴润石的主要上诉理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决没有认定新华联控股公司持有的杭州瀚云新领股权投资基金合伙企业（有限合伙）（以下简称杭州瀚云企业）合伙份额并没有足额实缴出资。107000000元对应的合伙份额因为嘉兴润石实际支付该转让价款并由新华联控股公司支付给杭州瀚云企业后，该合伙份额才从虚的认缴份额转为实际的合伙份额，进而转化为杭州瀚云企业的财产，因此107000000元对应的合伙份额名义持有人是新华联控股公司，实际权利人是嘉兴润石。2.嘉兴润石及中信公司与新华联控股公司的商业交易分别有不同的时间，不同的交易标的物，应分别对自己的交易风险负责，中信公司对新华联控股公司享有的债权系一般的种类之债，而嘉兴润石享有的却是特定之债，且该债自带物权属性且带有证券投资基金法保护的基金属性，并非一般的财产权，一审法院将二者模糊的认定为受同等保护的一般债权属于事实认定错误。3.一审法院片面理解了商事外观主义原则并适用双重标准，嘉兴润石的基金投资发生在中信公司与新华联控股公司的纠纷之前，二者的纠纷系股份回购纠纷，中信公司已经超额查封，冻结了新华联控股公司的多项财产。107000000元对应的合伙份额自始至终均不是新华联控股公司的实际合法财产，不应对中信公司的债权负责，嘉兴润石购买上述合伙份额没有损害中信公司在内的债权人的任何利益，新华联控股公司持有的107000000元对应的合伙份额之外的合伙份额才是其可供执行的财产。一审判决在事实上仅利用该规则片面保护了中信证券的债权，对嘉兴润石显失公平。4.一审法院认定嘉兴润石没有实际持有107000000元对应的合伙份额错误。如前所述，该合伙份额有别于一般的财产形态，性质上类似于股权，只要该合伙份额的转让合同合法有效就应该视为持有，内部流程和工商登记仅是内外部的管理、确认程序，并不是该合伙份额所有权是否转移交付的标准。没有嘉兴润石实际支付的转让款，该合伙份额就是有名无实的财产权利。一审法院以没有办理登记作为嘉兴润石未持有的唯一判断依据不符合有限合伙型私募基金的相关政策及法律规定。嘉兴润石既是合伙份额的实际出资人、权利人，也是应受法律保护的善意第三人，嘉兴润石签订转让合同并支付转让价款后即善意取得该合伙份额。5.合伙份额与合伙企业财产是两个不同层次的财产形态，107000000元在事实上已经实际成为合伙企业财产，一审法院并无权直接执行杭州瀚云企业财产。二、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，嘉兴润石购买的基金份额带有证券属性，受证券投资基金相关法律保护。基金财产还带有信托财产属性，依据《中华人民共和国信托法》相关规定，信托财产可以直接对抗执行。有价证券的持有还带有无因性，并不由是否进行了外部工商登记来决定。嘉兴润石对未完成工商登记没有任何过错，不仅没有损害中信证券的任何利益，还保障了基金的存续经营。本案不应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的形式判断规则。根据《关于适用若干问题的规定（三）》的规定，作为对登记外观具有直接信赖利益的股权交易第三人，尚需符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定的善意取得要件，方能取得已实际转让的股权。《中华人民共和国物权法》相关解释中明确了原转让人的债权人不属于登记对抗原则下的善意第三人。中信公司辩称：一、嘉兴润石的执行事务合伙人新华联润石（北京）股权投资基金管理有限公司为第三人新华联控股公司的全资子公司，鉴于嘉兴润石与新华联控股公司之间的关联关系，二者之间签订的《杭州瀚云新领股权投资基金合伙企业（有限合伙）基金财产份额转让协议》（以下简称《基金财产份额转让协议》）真实性存疑，不能排除新华联控股公司为逃避债务，与嘉兴润石配合伪造证据的可能。二、即使嘉兴润石提交的《基金财产份额转让协议》为真实的协议，嘉兴润石未提供证据证明新华联控股公司将其持有的杭州瀚云企业财产份额转让给嘉兴润石已提前30日通知全体合伙人，亦未提供任何证据证明嘉兴润石将受让新华联控股公司财产份额的相关事实在合伙协议中进行了修改，继而成为合伙人，嘉兴润石无法证明其已完成《中华人民共和国合伙企业法》第二十四条、第七十三条规定的转让财产份额的必要程序，即修改合伙协议、将财产份额转让事宜提前30日通知全体合伙人的程序。三、根据《基金财产份额转让协议》第一条第2款约定，合伙企业全体合伙人同意该转让后本协议生效，嘉兴润石未能提供证据证明《基金财产份额转让协议》已满足生效条件，故嘉兴润石主张其为案涉财产份额权利人无事实与法律依据。四、嘉兴润石提交的转账凭证中汇款备注为“投资款”，付款通知单中用途一栏同样为“投资款”，但《基金财产份额转让协议》第二条约定嘉兴润石向新华联控股公司支付的款项性质为转让款。投资款与转让款法律性质不同，嘉兴润石举证的投资款应是嘉兴润石向新华联控股公司支付的其他经济往来款，与本案无关。五、嘉兴润石与新华联控股公司之间为基金财产份额转让关系，而非基金财产份额代持关系。在嘉兴润石与新华联控股公司完成法律规定及协议约定的转让程序之前，新华联控股公司为杭州瀚云企业的合伙人及基金财产份额的所有权人，不因其实缴的资金来源而发生改变。六、嘉兴润石仅对新华联控股公司享有债权，对于案涉基金财产份额不享有所有权。因嘉兴润石对新华联控股公司享有的债权并不优先于中信公司对新华联控股公司的债权，不能排除法院对杭州瀚云企业基金财产份额的强制执行。七、自2018年11月7日嘉兴润石与新华联控股公司签订了《基金财产份额转让协议》，至一审法院于2020年4月27日冻结案涉财产份额，期间一年余五个多月的时间，嘉兴润石未通过诉讼方式将案涉财产份额及时变更登记到自己名下，怠于行使权利。嘉兴润石对于自身财产权益处于风险状态存在重大过失，不能主张其为善意无过失的一方。八、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》不仅适用于执行异议、复议程序，在审判程序中同样具有适用空间。九、嘉兴润石混淆法人财产及出资人的财产份额的概念，法院的执行行为仅涉及新华联控股公司持有的案涉财产份额，不涉及杭州瀚云企业的法人财产。十、杭州瀚云企业非信托型基金，而是合伙型基金，不具有信托财产属性，不能适用《中华人民共和国信托法》关于信托财产不得强制执行的规定。十一、中信公司仅能通过工商登记信息确认新华联控股公司的财产情况，如果否认工商变更登记的公示公信效力，将损害中信公司的信赖利益。十二、嘉兴润石引用的判例与本案事实相差较大，对于本案没有参考性。新华联控股公司辩称：认可嘉兴润石的上诉请求。一、《基金财产份额转让协议》已生效，且股权转让已宣布对价，转让已成既定事实，一审法院不应否定股权转让以及转让价款支付的事实。二、嘉兴润石与新华联控股公司为善意，转让合同签署时间以及价款支付时间均早于中信公司提起的执行案件，因此嘉兴润石属于善意第三人。股权转让所获取的份额所有权应受法律保护。新华联矿业公司、傅强共同辩称：同意新华联控股公司的答辩意见。嘉兴润石向一审法院起诉请求：1.请求解除对新华联控股公司持有的杭州瀚云企业合伙份额的冻结，以107000000元对应的合伙份额为限；2.本案的诉讼费用由中信公司承担。一审法院认定事实：2018年11月7日，新华联控股公司与嘉兴润石签订《基金财产份额转让协议》，意将新华联控股公司持有的杭州瀚云企业的实缴壹亿零柒佰万元对应的份额转让予嘉兴润石。协议内容为：“杭州瀚云新领股权投资基金合伙企业（有限合伙）基金财产份额转让协议。甲方（转让方）：新华联控股有限公司，住所：北京市通州区外郎营村**院**楼**。乙方（受让方）：嘉兴润石仁方股权投资合伙企业（有限合伙），住，住所：浙江省嘉兴市南湖区南江路**基金小镇**楼**-21于1.杭州瀚云新领股权投资基金合伙企业（有限合伙）（下称该合伙企业）系一家依法成立并有效存续的有限合伙企业，统一社会信用代码330110MA28M8HY6B，主要经营场所杭州市余杭区五常街道文路969号6幢2层210室；2.甲方为该合伙企业的有限合伙人，认缴出资捌亿元人民币，持有该合伙企业全部合伙份额的10.39%；3.乙方系一家依法成立并有效存续的有限合伙企业，统一社会信用代码91330402MA2B8FHDXK,主要经营场所浙江省嘉兴市南湖区南江路1856号基金小镇1号楼115室-21，甲方全资子公司新华联润石（北京）股权投资基金管理有限公司担任乙方执行事务合伙人；4.甲方有意将其持有该合伙企业的实缴壹亿零柒佰万元对应的份额转让予乙方，乙方同意受让。现甲乙双方根据《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》等法律法规和该合伙企业合伙合同的规定，经友好协商，本着平等互利、诚实信用的原则，签订本基金财产份额转让协议，以资双方共同遵守。第一条份额的转让。1.本协议约定的转让标的：甲方持有的该合伙企业实缴壹亿零柒佰万（107000000）元人民币对应的基金财产份额，实缴资本与基金财产份额的对应关系依据该合伙企业合同或其他文件约定。2.本协议签署后，甲乙双方促成该合伙企业就转让事宜向其他合伙人书面告知，并执行该转让涉及的其他内部流程，该合伙企业全体合伙人同意该转让后本协议生效。3.本协议生效后，甲乙双方促成乙方完成签署该合伙企业合伙合同，要求将乙方信息、受让的出资额度等内容记载于合伙企业合伙人名录，并完成相关工商变更登记手续。本款上述工作完成日，即视为本协议项下基金财产份额转让完成日。4.本次基金财产份额转让完成后，乙方即成为该合伙企业的有限合伙人，依合伙企业法和合伙合同享有相应权利和义务；甲方不再享有已转让份额相应的有限合伙人权利和义务。第二条转让款的支付。1.乙方完成基金业协会备案及本协议签订后，在甲方指定期限内将转让对价壹亿零柒佰万（107000000）元人民币转至甲方指定账户。账户名：新华联控股有限公司，账号：×××，开户行：民生银行北京电子城支行。第三条保证与承诺。1.甲方保证向乙方转让的基金财产份额不存在第三人的请求权，没有设置任何质押或其他形式的担保，未涉及任何争议及诉讼。2.甲方承诺对该合伙企业及乙方办理相关审批、变更登记等法律手续提供必要协作与配合。3.甲乙双方承诺履行本协议，不会导致任何违反其与其他人签署的合同、承诺、保证等。第四条违约责任。1.本协议签署后，任何一方不履行或不完全履行本协议约定条款的，即构成违约。违约方应当负责赔偿其违约行为给守约方造成的损失。2.任何一方违约时，守约方有权要求违约方继续履行本协议。3.任何一方由于不可抗力造成部分或全部不能履行本协议的行为，不视为违约，但应在条件允许情况下采补救措施，以减少不可抗力造成的损失。第五条适用法律及争议解决。1.本协议适用中华人民共和国的法律。2.凡因履行本协议所发生的或与本协议有关的一切争议双方应当通过友好协商解决；如协商不成，则通过诉讼解决。第六条其他。1.本次转让过程中发生的有关费用（如有），由双方各自承担。2.甲乙双方尽力对本协议履行过程中有关文件、资料和信息予以保密。3.本协议部分条款或内容无效或失效，不影响其他条款效力。4.本合同一式四份，甲乙双方各执一份，其余报该合伙企业、有关部门使用，各份具有同等法律效力。”落款处有新华联控股公司加盖公章，嘉兴润石执行事务合伙人及授权代表申一签名并加盖公章，落款日期为2018年11月7日。2018年11月9日，嘉兴润石向新华联控股公司转账人民币107000000元，注明投资款。2019年1月3日，新华联控股公司向杭州瀚云企业转账107000000元，用途为投资款。嘉兴润石、新华联控股公司并未依约进行工商变更登记。根据工商信息显示，杭州瀚云企业的合伙人之一为新华联控股公司。中信公司与新华联控股公司开展了编号PYS20161228001、PYH20170317001、PYH20170321001、PYS20170426006四笔股票质押式回购交易，双方开展上述交易所签订的《中信证券股份有限公司股票质押式回购交易业务协议》《交易协议书》《补充协议》《不动产抵押担保合同》及《股权质押合同》均办理了公证书赋予强制执行效力。新华联矿业公司与中信公司签订了《保证合同》，新华联矿业公司为新华联控股公司在编号SPRMA020484的《中信证券股份有限公司股票质押式回购交易业务协议》、编号PYS20161228001和编号PYS20170426006《交易协议书》等文件项下的全部债务提供连带责任保证担保。该《保证合同》办理了公证书赋予强制执行效力。傅军与中信公司签订了《保证合同》，傅军为新华联控股公司在编号SPRMA020484的《中信证券股份有限公司股票质押式回购交易业务协议》、编号PYS20161228001《交易协议书》等文件项下的全部债务提供连带责任保证担保。该《保证合同》办理了公证书赋予强制执行效力。2020年3月5日，中信公司作为申请人，以新华联控股公司、新华联矿业公司、傅军为被申请人，向北京市方圆公证处申请出具执行证书。2020年3月20日，北京市方圆公证处依据前述公证书中中信公司对新华联控股公司、新华联矿业公司、傅军享有的债权，签发（2020）京方圆执字第00029号执行证书，该执行证书已生效。中信公司依据（2020）京方圆执字第00029号执行证书，向北京市第三中级人民法院（以下简称三中院）申请强制执行新华联控股公司、新华联矿业公司和傅军名下的财产，三中院做出了（2020）京03执456号执行裁定书，于2020年4月27日依法冻结新华联控股公司持有的杭州瀚云企业10.39%的财产份额。嘉兴润石以新华联控股公司已将上述财产份额转让给嘉兴润石为由提出执行异议。对于嘉兴润石上述执行异议，三中院做出了（2020）京03执异490号执行裁定书，驳回了嘉兴润石的执行异议请求，后嘉兴润石提起本案诉讼。一审法院认为，嘉兴润石在一审庭审中增加诉讼请求，要求确认其为杭州瀚云企业案涉财产份额（对应财产份额107000000元）的实际持有人，但未在法院指定期限内补交诉讼费，一审法院按其撤回该项诉讼请求处理。根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为嘉兴润石主张的对案涉财产份额的权益能否阻却执行。对此，一审法院认为，嘉兴润石并非案涉财产份额的实际持有人，不能阻却执行。对此，一审法院具体分析如下：一、嘉兴润石对案涉财产份额是否享有权益嘉兴润石与新华联控股公司签订的《基金财产份额转让协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。根据上述协议约定，嘉兴润石与新华联控股公司促成杭州瀚云企业就转让事宜向其他合伙人书面告知，并执行该转让涉及的其他内部流程，杭州瀚云企业全体合伙人同意该转让后该协议生效。协议生效后，嘉兴润石与新华联控股公司促成乙方完成签署杭州瀚云企业合伙合同，要求将嘉兴润石的信息、受让的出资额度等内容记载于杭州瀚云企业合伙人名录，并完成相关工商变更登记手续。上述工作完成日，即视为该协议项下基金财产份额转让完成日。因此，待嘉兴润石的信息记载于合伙人名录并且完成相应的工商变更登记之时，该案涉基金财产份额的转让才算最终完成。本案中，嘉兴润石于2019年1月11日向新华联控股公司转让款项107000000元，但至今未完成工商变更登记，杭州瀚云企业的工商登记信息显示的合伙人信息依然为新华联控股公司。因此，根据上述协议约定，上述基金财产份额的转让并未完成，并非案涉基金财产份额的实际持有人，嘉兴润石亦未成为杭州瀚云企业的合伙人。在此情况下，嘉兴润石基于其履行《基金财产份额转让协议》而享有的权利实质为对新华联控股公司的债权。二、嘉兴润石基于其履行《基金财产份额转让协议》而享有的权利能否足以排除强制执行如前所述，嘉兴润石基于其履行《基金财产份额转让协议》而享有的权利系债权，本案争议焦点的本质为嘉兴润石对新华联控股公司享有的债权与新华联控股公司的另一债权人中信公司的权益在执行程序中发生冲突时，谁的权益应当优先保护。债权以平等保护为原则，故嘉兴润石对新华联控股公司享有的债权并不优先于中信公司的债权，并不能排除对杭州瀚云企业基金财产份额的强制执行。嘉兴润石对新华联控股公司的债权，可通过双方协商或者另案解决。商事交易具有外观性。工商登记信息对内具有确权效力，对外具有公示效力。本案中，中信公司对新华联控股公司享有合法债权，并依据工商登记信息显示的权利主体申请强制执行，嘉兴润石以签订上述协议并已支付转让款为由要求排除中信公司的强制执行，缺乏合同和法律依据。综上，嘉兴润石的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决驳回嘉兴润石的诉讼请求。二审审理期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人之一傅军系香港特别行政区居民，本案为涉港诉讼。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定,当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》（2020年修正）第十七条规定，涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。本案为案外人执行异议之诉，一审法院适用内地法律作为处理本案各方争议的准据法正确，本院予以确认。本案为中信公司依据（2020）京方圆执字第00029号执行证书，向三中院申请强制执行新华联控股公司、新华联矿业公司和傅军名下的财产。嘉兴润石以新华联控股公司已将案涉财产份额转让给嘉兴润石为由提起案外人异议之诉，请求解除对新华联控股公司持有的杭州瀚云企业相应财产份额的冻结，故应依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定，审查嘉兴润石是否就案涉财产份额享有足以排除强制执行的民事权益。根据本案查明事实，嘉兴润石与新华联控股公司于2018年签订的《基金财产份额转让协议》中约定，双方应于协议签署后，促成该合伙企业就转让事宜向其他合伙人书面告知，并执行该转让涉及的其他内部流程，该合伙企业全体合伙人同意该转让后协议生效。协议生效后，嘉兴润石与新华联控股公司促成嘉兴润石完成签署该合伙企业合伙合同，要求将嘉兴润石信息、受让的出资额度等内容记载于合伙企业合伙人名录，并完成相关工商变更登记手续。上述工作完成日，即视为该协议项下基金财产份额转让完成日。此后，嘉兴润石与新华联控股公司既未按协议约定将嘉兴润石的信息记载于杭州瀚云企业的合伙人名录，亦未完成相应的工商变更登记。杭州瀚云企业的工商登记信息显示的合伙人信息仍为新华联控股公司，直至执行法院于2020年冻结新华联控股公司持有的杭州瀚云企业相应财产份额，故一审法院关于嘉兴润石对新华联控股公司享有的债权并不优先于中信公司的债权，不能排除对杭州瀚云企业基金财产份额的强制执行的认定与事实相符，于法有据，本院予以维持。综上所述，嘉兴润石的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由嘉兴润石仁方股权投资合伙企业（有限合伙）负担（已交纳）。本判决为终审判决。

在我的小书《信托法解释论》（中国法制出版社2015年版，第二章）中，探讨过两个借名买房纠纷的案例。案例1

​（江平奖学金颁奖礼现场拜见江老师）作者：赵廉慧

​在2019年的博文——《遗嘱家族信托案例分析：国内“第一例”可查案例“》（点击链接阅读原文）中笔者就指出，法院在判决最后“虽然均为重复信托法对受托人的要求，但由于普通受托人对信托法陌生，对受托人义务陌生，法院对受托人重申其职责和义务殊为必要。”家族信托为民事信托，和民法中的家事法（婚姻、家庭、收养、继承等）密切相关，家族信托纠纷并非简单的债权债务纠纷或者确权纠纷，需要对当事人提交法院审理的纠纷进行一定程度的“管理”。在处理信托纠纷过程中，法院裁量权的必要性出现了。本案（钦某某、李宜今与李水根、李莲芳等民事信托纠纷一审民事判决书，上海市静安区人民法院（2020）沪0106民初30894号（二〇二一年四月六日），本文中简称我国“遗嘱信托第二案”，具体案情请参见昨天的博文）的法院判决中最令人印象深刻的是对受托人的职责内容和具体义务的履行进行了释明。

案例评析：家族信托应当重视受托人变更问题1.合同关系一般属于对人关系（personal

Co.，1987，pp.1-2.[6]因此，受托人对受益人不存在所谓“兑付”义务，因此才有“打破刚兑”之说。[7]详见，赵廉慧：《信托法解释论》，中国法制出版社2015年版，第443页以下。[8]

信托关系也可以在自然人之间成立。案例1和案例2中受托人都是自然人，构成民事信托。信托法提供了高效的、清晰的缺省性（default

​传统信托法的基本假设是，信托财产的投资、分配和管理等全部职权都归属于受托人，受益人、委托人或者并非正式受托人的其他主体都没有这些职权。但是，实践的发展使传统规则受到了挑战。人们在起草信托文件的时候越来越多地将相关的权限授予受托人以外的主体，这种类型的信托被称为指示权信托（directed

综上所述，上诉人胡DL、尹HT的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

Q：赵老师，下午好。跟您请教个问题，我们现在操作了一单家族信托，委托人和受益人是叔侄或舅甥关系，现在合规律师说根据37号文和《民法典》对家族成员的相关规定，侄子或者外甥不能作为受益人？

本文为赵廉慧未发表论文：《信托持股和信托的效力——评福建伟杰诉福州天策案》的一部分。本博客虽不被承认为正式科研成果，但为了避免以后发表查重的麻烦，设置为付费阅读模式，敬请谅解。题图擅用了高凌云教授的大作封面，希望她不要诉我。如前所述，由于引用《合同法》第52条第5项宣告信托合同无效缺乏直接的正当性，法院引用《合同法》第52条第4项，行使裁量权宣告信托持股协议无效。虽然说违反监管规范必定对某种公共利益构成某种程度的侵犯，但是对构成侵犯公共利益的行为并不必然都要以宣告无效作为后果。所以，法院认定本案的代持协议无效似乎需要更强有力的论证。法院在判决中指出：“从代持保险公司股权的危害后果来看，允许隐名持有保险公司股权，将使得真正的保险公司投资人游离于国家有关职能部门的监管之外，如此势必加大保险公司的经营风险，妨害保险行业的健康有序发展。加之由于保险行业涉及众多不特定被保险人的切身利益，保险公司这种潜在的经营风险在一定情况下还将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益。”法院借用“社会公共利益”这样的术语表达其真实的担心：不宣告无效，将会导致部门规章的效力不被尊重，让不适格的主体成为保险公司的股东，让隐名股东游离于监管之外。法院认为正是这一点侵害了合同法第52条第4项之“公共利益”。