受托人能否强制设立信托？
文/赵廉慧
【台湾地区“法务部”92 年10 月08 日法律字第0920038195 号】
信托关系之成立，除受托人须依信托本旨，为受益人之利益或为特定之目的，积极管理或处分信托财产外，尚须有委托人将财产权移转或为其他处分为前提。申言之，委托人如仅与受托人签订信托契约，而未将财产权移转于受托人，信托仍未成立（台湾金融研训院编印「信托法理」，第三页；谢哲胜著，信托法总论，第九十九页至一百页；陈春山著，信托及信托业法专论，第四十三页及四十六页参照）。是以，本件委托人于死亡前虽已向稽征机关办理土地、房屋信托赠与申请，惟至死亡时尚未办竣移转登记，依上开说明，该信托关系仍未成立，自无从对委托人之继承人产生履行移转登记之义务。
评论：
这里要探讨的基本问题是：信托合同成立之后，受托人是否有权要求委托人或委托人的继承人转移信托财产，使信托关系得以成立？
1.
台湾地区“法务部”发布的这一法律文件立场是：否。
该文件明确表示，信托财产转移给受托人是信托成立要件，纵使委托人已经和受托人签订信托契约，如“未将财产权移转于受托人，信托仍未成立”。
该观点没有区分信托合同和信托关系，采取比较僵直的“要件论”，将财产转移作为信托成立的要件，违背了委托人的意愿，侵害了委托人的财产处分自由，原本可以按信托合同处理的财产只能按照法定继承处理。这是不合理的。
当然，这只是“司法行政部门”立场，或许仅仅是针对特殊的个案做出的判断，并不意味着确立了一般性的法律规则。
2.
本人在《信托法解释论》中采取这样的观点：
应将通过信托合同设立信托的过程划分为两个阶段：
阶段一，信托是否成立（《信托法》第8条）。
这等价于信托合同是否成立及生效[1]的问题。信托合同是否成立（生效），决定信托合同能否在信托合同当事人（委托人和受托人）之间产生约束力。具体而言，是指受托人能否强制执行委托人允诺设立信托的财产[2]的问题。信托合同作为一种特殊的合同，如果信托合同成立，则应对作为当事人的委托人和受托人产生相应的约束力[3]。
阶段二，信托是否生效。
这里需要判断的是信托财产是否转移、是否成为受托人名下独立的财产，受益人（其为信托合同上的第三人）对信托财产有没有可以强制执行的受益权（信托法第44条）、能否以其为信托财产对抗第三人（主要指委托人的债权人、受托人的债权人、受益人的债权人）等一系列问题。信托若生效，原则上须完成信托财产由委托人至受托人的移转（第10条）。
信托合同作为一种合同，原则上其成立即应产生约束力，即，合同当事人应有权强制执行，要求相对人履行。信托（合同）成立，是指信托合同在当事人之间产生约束力，当事人有资格请求对方履行约定的义务，合同的一方对另一方产生对人的请求权。
当然，由于信托是为了受益人的利益以及委托人的意愿而设，如果委托人事后反悔，他可以违约，法院不应强制执行该合同。
3.
但是，上述案例的特殊之处是，委托人在签订信托合同之后、办理信托财产移转之前去世。
我们需要回到债法基本问题：
合同签订后，当事人死亡的，合同之债是否消灭？
毕竟，委托人在生前并无要推翻设立信托的明确的意思表示。委托人以信托方式处分信托财产的意愿是明确的。他只是没有处分、甚至是没有来得及处分而已。
如果受托人要求委托人的继承人履行信托合同（就像民法上的任何一个普通合同一样），法院是否应当支持受托人的实际履行请求（民法典第五百七十七条）？
在本案的情形，形式上看，用来设立信托的财产还没有被处分，将其理解为委托人的遗产并无问题。
但是，从受托人来看（当然还包括按信托处理可能会取得更多利益的潜在受益人），该遗产上已经有了负担（债务）。受托人依信托合同所取得的针对委托人乃至委托人的继承人的交付信托财产的权利并不消灭，委托人的继承人（准确地说是事实上控制遗产的继承人）有义务在遗产的范围内履行该合同，让信托财产得以转移，使信托关系生效。
4.
稍微延伸一下。
这里也可以看出，实际履行和损害赔偿虽然都是债务不履行的救济，但是，实际履行的救济给当事人提供了Guido Calabresi所说的一种“财产规则（property rule）”的保护；而如果仅仅允许当事人取得损害赔偿，就仅仅授予了其一种“责任法规则（liability rule）"的保护。
所以说，
债权和债权是不平等的。
债权的救济和债权的救济亦各有不同。