投资顾问的法律地位：受托人转委托？还是委托人选择指示权人？

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 文/赵廉慧

前天（2023年1月17日）晚上，中国政法大学信托法研究中心第二次信托案例沙龙，探讨的主题是（链接：受托人的谨慎投资义务——评“刘振奎、广东粤财信托有限公司营业信托纠纷”），最初我们设定的探讨主题集中在谨慎义务的内涵上，但是不料一开始几位老师就把话题引向了亲自管理义务上面，在研讨的前半场对这个话题还有相当程度之深化。讨论结束，对这个话题言犹未尽，我这里对相关的问题做几点梳理。

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1. 在““刘振奎和粤财信托案”中，受托人是否违反了亲自管理义务？

从判决书给出的材料可以看出，信托文件中对设定投资顾问是有明确约定的，符合信托法第30条第一款但书中“信托文件另有规定”的规定。由投资顾问提出投资建议本身并不违反信托法的规定。

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2.投资顾问对受益人是否有某种义务？

根据信托法第30条，投资顾问是受托人的代理人，投资顾问对受益人的关系信托法并没有规定。但在本案中，信托合同中当事人约定，“受托人根据全体委托人的意愿及指定聘请创势翔公司为本信托计划的投资顾问并与之签订《投资顾问合同》”，投资顾问虽由受托人聘请，但也经过委托人的同意，投资顾问对其在信托中的地位是知情的，投资顾问作为其投资决策可能会严重影响到受益人利益的人，虽然不是狭义的受托人，但至少对受益人有信义义务（fiduciary duty）。

因判决书上提供的信息有限，这里仅做纯学理上的探讨：在本案中，受益人举证投资顾问在受聘之前已经持有欣泰电气的股份，之前也因此操纵“辉丰股份”等六只股票受到证监会的处罚，虽然持有欣泰电气的时间和操纵“辉丰股份”等六只股票的时间并不重合，投资顾问的这种行为和受益人利益存在明显冲突，有违反忠实义务之嫌。

受益人是否有对投资顾问直接的诉权，值得探讨。

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3. 投资顾问由谁选择：受托人还是委托人？

实践中，信托公司受托人为了规避自己的风险，往往不是根据信托法第30条选择投资顾问，而是在信托文件中约定由委托人选择第三方或者特定委托人成为投资顾问。此时，是否适用信托法第30条的问题就浮出水面。

另外，如果是由委托人选择的投资顾问，此时和委托人保留指示权是什么关系？这都是十分值得探讨的。

很明显，根据信托法第30条选择的投资顾问的权利来源是受托人（虽然也需要信托文件中约定或者不得已事由作为前提条件），由受托人选定的投资顾问在我国信托法上是受托人的代理人；

而委托人选择的投资顾问的权利来源是委托人。这个投资顾问明显不是受托人的代理人，不应适用信托法第30条。

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4.指示权人信托

越来越多的信托实践中存在委托人指定第三人成为指示权人（链接：美国《统一指示权信托法》中的创新）或者行使其他受信职权（fiduciary duty）的操作，第三人因此成为保护人、指示权人或者投资顾问等，此时，这个第三人的法律地位值得研究。

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