股权作为慈善财产带来的潜在问题（1）：持股和超额持股问题
文/赵廉慧
以股权从事慈善事业（装入慈善信托或者慈善基金会）产生了一些崭新的法律问题。目前，我国已经存在相关的实践（“鲁冠球三农扶志基金慈善信托”和河仁基金会持有福耀玻璃的股份），但我国法律还没有相关的直接规范，需要引起相关监管部门的注意。
第一个问题就是持股和超额持股问题。
对于慈善事业可以持有的公司股权的比例，我国的法律没有相关的直接规定，这里对英国、美国和日本的相关规定进行介绍。
1. 英国
在英国，慈善事业的捐赠者可以捐赠股份，受托人有责任对保留这些股份是否符合慈善组织的利益做出判断。这和慈善组织对外进行股权投资所产生的问题类似，需要判断做出这些投资（取得股权）是否是为了深化慈善组织的目的。
如果慈善组织的宗旨允许持有该股份，还要适用规范投资标准加以判断，受托人必须结合投资标准随时审查股份的持有情况，并可以根据需要进行变更。同样，受托人必须考虑投资多样化的适宜性和需求。因此，如果出现股份捐赠的情形，管理人（受托人）也需要考虑其他的因素，如果捐赠者有继续捐赠的可能性，股份捐赠的优势是否大于继续持有股份涉及的风险。
有时，捐赠者会就股份提出限制条件，即受托人未经同意不得出售股份，英国慈善委员会认为，捐赠者的否决权是一种信托权力，该权力的行使必须符合慈善组织的利益（而非捐赠者），在任何情况下，受托人仍然需要审查投资，如果他们认为需要使投资多样化，而捐赠者不同意，受托人可以向委员会申请变更慈善组织的规章。受托人（管理人）在管理这些股份时应考虑慈善组织的利益。[1]
2.美国
《美国国内税法典》第4943条禁止基金会在任何捐赠人控制的企业中持有最低利益以上的利益。根据该条的规定，基金会及其利益冲突人被禁止在任何企业中拥有20%以上的股份。如果有证据证明该企业的实际控制权是由基金会和利益冲突人以外的其他人掌握，那么该限制将会从20%提高到35%。另外，还有一项安全港的规定（即2%的小股规则），不考虑其他人的持股，允许基金会拥有企业2%投票权的股份，以及不超过所有已发行股票价值的2%。
如果企业通过赠与或者遗赠收到的股份会使基金会持股比例超出限制，那么基金会从接收之日起有五年的时间来降低其持股比例，达到最低许可限制。此外，联邦税务局可以将五年的期限再延长五年，即，如果基金会可以显示即使做出最大努力，也不大可能在最初的五年宽限期内处理掉这些股份。如果这一问题没有得到及时解决，首次超额持股会引发超额持股份额价值的10%的税，如果超额持股没有按时纠正的话，税率是200%。[2]
该法案于1969年5月26日生效。虽然这些规定看起来复杂且难以实现，但对于其适用却没有太大的争议。这里适用于持有股票的规则也同样适用于非公司企业股权，如合伙组织的权益和个人独资企业的权益。
然而，那些被认为与基金会的免税目的“在功能上相关”的商业组织和那些百分之九十五的毛收入源于利息、股息、资金及其他被动来源的商业组织，却被排除在商业企业的定义之外，因此不受第4943条限制的约束。
美国的法律做如此规定的原因可能有两个：
第一，如果持有一个公司的股权太多，基金会（慈善信托）就会有动因去更多地参与公司的管理而非实施慈善目的；
第二，若对持股比例不加限制，财富家族会使用慈善信托或基金会维持对其公司的家族控制。[3]
超额持股规定遭到人们强烈的批评，最著名的是约翰﹒西蒙（John Simon），他先后在1973年和1982年的两次由众议院众议院筹款委员会举行的关于私立基金会的听证会上发表国会证言，他担心这种规定会对基金会的新生数量产生不利影响。2002年，美国律师协会工作组的成员分成了两派，一些人没有发现保留小股规则的合理性，而大部分人相信就限制而言，小股规则还是有一些效力的，但是他们想让2%的最低要求增加到至少5%，而且修改商业企业的定义，以允许对合伙企业和有限责任公司进行合法的投资。[4]
3.日本
由于担心金融机构持有产业公司的股份会对产业界造成的巨大影响力，而且，以往的财阀也的确是以金融机构作为核心而形成的。所以日本的《反垄断法》第11条第1项规定银行不得持有超过国内公司表决权的5%。
金融机构作为受托人持有的股份，其表决权人是受托人为了受益人的利益而依照自己的判断行使的（受托人有裁量权）。为了防止受托人以信托账户中的股份股东的身份控制其他公司，对于银行等金融机构持有别的产业企业的股份的，不区分金融机构的固有账户和信托账户，其持有的股权不得超过上述5%的比例。
[1]英国慈善委员会：《英国慈善委员会指引》，林少伟译，法律出版社2017年版，第256-258页。
[2] Betsy Schmidt, Nonprofit Law: The Life Cycle of a Charitable Organization,Wolters Kluwer,2011.pp331-332.
[3] Betsy Schmidt, Nonprofit Law: The Life Cycle of a CharitableOrganization, Wolters Kluwer,2011.P332.另请参见【美】劳伦斯﹒M﹒弗里德曼，《遗嘱、信托与继承法的社会史》，沈朝晖译，法律出版社2017年版，第206页。
[4] [美]玛丽恩·R.弗莱蒙特-史密斯：《非营利组织的治理》，金锦萍译，社会科学文献出版社，2016年版，第259-261页。