借名买房信托的效力
在我的小书《信托法解释论》（中国法制出版社2015年版，第二章）中，探讨过两个借名买房纠纷的案例。
案例1 借名买卖经济适用房纠纷案 2002年，被告宋振强委托中介公司在代理购房的事务过程中，与原告潘喆协商一致，征得潘喆的同意，并取得潘喆的身份证，以潘喆的名义购买了位于北京市昌平区东小口镇某小区10号楼1206室的房屋一套。该房屋系经济适用房，建筑面积106.67平方米，总价款282676元，交付期限为2002年4月21日。2002年4月9日，宋振强又以潘喆（借款人）的名义向银行借款22万元，用于购买上述房屋。于2004年2月24日取得了房屋所有权证书，登记的所有权人为潘喆。潘喆未支付购房的任何费用。房屋交付后，宋振强在该房内居住。 2007年1月，潘喆向法院起诉，要求判令宋振强向其腾退北京市昌平区东小口镇某小区10幢12层6号房屋一套。昌平区人民法院认为虽然潘喆取得该房屋权属证书，但其未支付购房的任何费用，且未持有任何与购买房屋有关的合同、权利证书、房屋使用等材料的原件。遂判决该房屋的所有权归宋振强。潘喆不服，向北京市第一中级人民法院上诉。 北京市第一中级人民法院认为：潘喆持有上述房屋权属证书，主张宋振强腾退房屋，符合房屋管理相关法律规定，本院予以支持。潘喆取得的是经济适用房，而经济适用房是政府提供政策优惠，限定建设标准、供应对象和销售价格，具有保障性质的政策性商品住房。故宋振强要求确认产权归其所有，缺少相关法律依据，本院不应予以支持。改判宋振强将位于北京市昌平区东小口镇某小区十号楼十二单元六号房屋腾退并交予潘喆。 |
本案虽属合同纠纷，但对分析脱法信托具有借鉴意义。
借名别人买经济适用房的实质是把自己购买经济适用房的资格转让给别人。本案的核心问题是：当事人的行为是否构成了一个通谋的意思表示或者是一个以合法的形式掩盖非法目的的合同、是否构成一个规避法律的合同。这就需要探讨经济适用房的资格是否是一个可以转让的资格。根据我国的相关规范，经济适用房具有社会保障的目的，因此，这种资格若允许自由转让，即无法达到国家创设经济适用房制度的目的。
但是矛盾的是，一般的经济适用房制度都规定，经济适用房在购买后几年后可以流通，也即，法律并不禁止经济适用房的买卖，这样经济适用房购买的资格似乎并非完全不可转让[1]。
本案中，法院推倒已经完全履行的合同之效力，则有助长当事人背信行为或者败德行为之嫌——在合同签订之时甚至合同履行之时当事人都认为签订了一个合算的合同，但是，因经济形势的变化，当事人后悔的时候就可以自己签订的合同无效的方式推翻之[2]，这违背人们的公平正义观念。
而且，关于经济适用房的相关规定的并非法律或者行政法规，往往是地方性的政府规章，无法构成前述的违法，只能非常勉强地纳入违背公序良俗的框架（违背“社会公共利益”）。
我们假设当事人用信托的方式来完成上述安排：甲把一笔金钱转让给乙，以乙为受托人，并在信托文件中约定受托人管理信托财产的方式是购买房产，受托人用信托财产购买了经济适用房，并最终在法律允许经济适用房转让的时候（一般是5年），把经济适用房作为信托利益过户给甲。这个交易过程并无任何的违法之处。若法院在事后否定信托的效力，其过分干预的特征至为明显。
案例2 章亮虹诉谭虹玲委托合同案[4] 2008年3月7日，章亮虹与谭虹玲签订信托协议书，约定：信托人及受益人为章亮虹，受托人为谭虹玲，信托财产为1801，1802号房屋。章亮虹于2001年7月21日购买了上述房屋，后因章亮虹身份（美国籍）问题，无法获得银行按揭贷款，故以谭虹玲名义购买房屋，并以谭虹玲名义购买房屋并申请贷款。双方协商一致同意以谭虹玲名义购买该房屋，并以谭虹玲名义购买房屋并申请贷款。章亮虹每月/季按时还款与贷款银行，并将该款项按时存入贷款银行专为谭虹玲开立的账。如不能按时偿还银行贷款而被贷款银行采取法律行动，章亮虹应保证谭虹玲不受财产及法律方面任何损失；章亮虹不按时还款与谭虹玲无关，谭虹玲应向银行揭示真正购房人、借款人、还款义务人。谭虹玲除依法定或约定而取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益。 二审法院认为：谭虹玲与章亮虹签订的信托协议书系双方当事人真实的意思表示，未有违反法律、法规之处，应为有效，双回访当事人均应当按约定履行。根据信托协议书的约定，章亮虹系房屋的实际购买人，故章亮虹要求谭虹玲协助办理产权过户手续的诉讼请求，于法有据。谭虹玲上诉称其与华润公司签订的两份商品房买卖合同存在规避法律的问题，属于无效合同，并认为一审判决无法执行，谭虹玲就其该项上诉理由并未充分提供法律依据，两份商品房买卖合同并未违反法律法规的强制性规定，就其该项上诉理由，不予采信。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项，第一百五十八条，判决：驳回上诉，维持原判。诉争房屋的银行抵押贷款手续解除后七日内，谭虹玲及华润公司协助章亮虹办理诉争房屋的产权过户手续，将上述两套房屋的产权过户至章亮虹名下。 |
在案例2中，当事人明确以信托来作为处理双方关系的法律结构，因所涉房屋为商品房，不涉及对特殊不动产管制的规范，即使存在对某些法律程序的规避，法院也不认为其违法。
借名买房，和代为持股等其他“借名”、“借人头”、“挂靠”行为类似，只要不违反法律、行政法规的效力性强制规范，不违反公序良俗，其有效性应得到支持。
刚看到高凌云教授评论借名买房的裁决说，这可以构成购买价金型复归型信托（purchase money resulting trust）。的确如此。例如，两个或多个人共同出资去购置财产，衡平法会认为这些人按出资份额享有对所购财产的衡平法财产权，而不管他们是以谁的名义持有这个财产（是以他们中的某个人、某几个人甚至是第三人的名义）。享有财产的法律财产权（legal title）的人是以裸体信托方式、为了他们大家的利益持有所购财产[4]。
购买金复归信托属于一种非意定的信托类型，我国的信托法如何容纳这种信托类型，值得探讨。
[1]英国法关于规避法律之信托的一个判例Tinsley v Milligan中，Tinsley和Milligan共同购买了一房屋，并将Tinsley登记为房屋的唯一的所有权人，因为这样可使得Milligan获得某种社会保障利益。法院认为该信托存在非法目的。Tinsley vMilligan [1994] 1 AC 340， 371-2。
[2]基于“当事人不得因自己的错误行为而获利”的原则，对当事人事后主张合同无效应进行必要的限制，这有利于维护当事人之间的善意和信赖，这也是“禁反言”和诚实信用原则的要求。
[3]广州市中级人民法院（2008）穗中法民四终字第7号。本案例的整理摘自：周淼鑫，“论信托有效性的司法对待——司法态度的实证分析及其反思”，中国政法大学硕士论文，2011年。
[4]北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第12448号民事判决书。
[4]J E Penner，The Law of Trusts，fourth edition， Oxford University Press， 2005，pp97-98.
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