张明楷：非法获取虚拟财产的行为性质
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【薏米按】对于虚拟财产能否作为盗窃罪的犯罪对象，最高法在《盗窃罪司法解释理解和适用》里，对于这一问题做了否定性回答。但是司法实务中，很多判决都突破了这一限制，对虚拟财产也作为了评价的对象。这两天将陆续推出一些法学大家的观点，开拓一下思路。文章较长，希望能耐心读完。
张明楷：非法获取虚拟财产的行为性质
作者：张明楷
来源：中国人民大学刑事法律科学研究中心
（重点节选）
一、认定为计算机犯罪的局限性
司法实践中，将非法获取他人虚拟财产的行为认定为计算机犯罪的判决，一般以虚拟财产的数额无法计算为由否认财产犯罪的成立。
例如，2008年6月至2009年8月17日，被告人周某采用向他人计算机输入的Pcshare计算机病毒远程控制他人计算机的手段，盗取他人“面对面365”网络游戏的游戏金币，并通过网络销售获利7万余元。案发后，周某退回赃款2万余元，公安机关追回赃款4700元。一审法院以盗窃罪判处周某有期徒刑11年，并处罚金1万元（以下简称周某案）。周某上诉后，二审法院的终审判决指出：“上诉人周某采用非法向他人计算机输入的木马程序远程控制他人计算机的手段，盗取他人计算机储存的网络游戏金币，并出售牟利，由于游戏金币作为虚拟财产无法准确估价，且现有证据不能确定周某非法获利的数额，原判认定其行为构成盗窃罪的定性不准，导致量刑不当……周某盗窃的网络游戏金币属于计算机信息系统数据，且其累计作案达200余次，情节严重，其行为构成非法获取计算机信息系统数据罪。”[2]
将针对虚拟财产实施的盗窃等行为一概以计算机犯罪论处，存在明显的局限性。
其一，非法获取计算机信息系统数据罪属于扰乱公共秩序罪，是对公法益的犯罪，但上述周某的行为主要侵犯的是被害人的个人法益。通过将某种行为认定为侵害公法益的犯罪来保护个人法益，明显不当。因为这种做法必然侵害被害人的诉讼参与权利，也不利于附带民事诉讼。例如，张三花5万元购买了Q币等虚拟财产后，随即被李四窃取。如果对李四的行为仅认定为非法获取计算机信息系统数据罪，那么，张三就难以行使相关的诉讼权利。这种做法不仅忽视了对张三财产的保护，而且进一步侵害了张三的相关诉讼权利。
其二，当行为人采用其他方法非法获取他人的网络游戏币、Q币等虚拟财产时，不可能认定为计算机犯罪。例一：A等人在游戏厅以暴力相威胁，让被害人说出网络账户与密码，然后通过设置新密码的方法，将其价值数万元的Q币据为己有。[6]这种行为并没有非法侵入计算机信息系统，也不符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件，更没有破坏计算机信息系统。例二：B以欺骗手段让他人将价值数万元的Q币转入自己账户的，也不可能认定为计算机方面的犯罪。例三：网络运营商的工作人员C利用职务上的便利，合法进入计算机信息系统盗卖虚拟财产的，[7]不能以计算机犯罪论处。显然，认为“适用非法获取计算机信息系统数据等罪可以解决一切问题”的观点，建立在没有全面了解各种可能发生的案件的基础上，因而不可取。换言之，如果按照周某案终审判决的观点，对于上述A、B、C的行为就没有办法处理，会形成明显的处罚漏洞。
其三，将针对虚拟财产实施的盗窃等行为一概以计算机犯罪论处，并不能做到罪刑相适应。例如，A准备了50万元现金，打算用于购买Q币，但在购买之前被甲悉数盗走。B准备了50万元现金后立即购买了价值50万元的Q币，但购买后还没有使用，乙立即侵入计算机信息系统，一次盗走了B的全部Q币。按照周某案终审判决的观点，对甲应认定为盗窃罪，适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑，对乙应认定为非法获取计算机信息系统数据罪，适用“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑。或许有人认为，对乙可以适用该罪情节特别严重的法定刑（“三年以上七年以下有期徒刑”）。可是，对乙非法获取计算机信息系统数据的行为本身并不能认定为情节特别严重。倘若认定为“情节特别严重”，一定是考虑了行为人所侵害的财产数额，这反过来说明应当重视对被害人财产的保护。况且，即使适用情节特别严重的法定刑，也难以做到罪刑相适应。
综上所述，将非法获取他人虚拟财产的行为认定为计算机犯罪的观点与做法，既可能形成处罚漏洞，也可能导致罪刑不相适应，因而存在明显的局限性。
还有学者指出：“对于盗窃、诈骗虚拟财产（包括虚拟货币和虚拟装备）的行为应当交由游戏公司自己加以解决……当丢失虚拟财产的玩家向游戏商报告了丢失的虚拟财产的品名和丢失的时间并报告了自己的真实姓名、游戏账号和身份证号码后，游戏商应从盗窃、诈骗者的账下将虚拟财产予以没收，然后发还给丢失者，游戏商还可以在一定时间内或者永久关闭盗窃诈骗他人虚拟财产的玩家的游戏账号，以示惩戒。”[8]不能不认为这种想法过于天真。一方面，如果没有法律制裁，只是关闭游戏账号，就不可能对盗窃、诈骗虚拟财产的行为起到任何抑制作用。例如，即使关闭原有账号，行为人也可以立即注册新的账号，于是盗窃、诈骗虚拟财产的行为层出不穷，因而不可能保护被害人的法益。另一方面，如果只是由游戏公司发还给丢失者，根本不可能救济不知情的其他被害人。例如，甲将乙的高级游戏装备盗卖给不知情的丙，丙向甲支付了1万元人民币。乙发现自己的游戏装备被盗后，联系游戏公司，游戏公司将游戏装备发还给了乙。可是，游戏公司不可能救济丙的财产损失。不难看出，上述“对于盗窃、诈骗虚拟财产（包括虚拟货币和虚拟装备）的行为应当交由游戏公司自己加以解决”的观点根本行不通。
二、认定为财产犯罪的合理性
在行为人以盗窃、抢劫等方式非法获得他人虚拟财产时，可以肯定该行为属于盗窃、抢劫行为，以及行为人具有故意与非法占有他人虚拟财产的目的。关键的或者有争议的问题只有一个，即虚拟财产是否属于刑法上作为财产犯罪对象的财物？如果能得出肯定的结论，那么，非法获取他人虚拟财产的行为就侵害了他人的财产法益，应认定为财产犯罪。
一方面，人们不可能在承认虚拟财产属于刑法上财物的同时，又认为虚拟财产不值得刑法保护。这是因为作为财产犯罪对象的财物，并没有特别的限定。另一方面，只要承认虚拟财产是财物，不管采取何种犯罪论体系，都能肯定这类行为成立财产犯罪。概言之，只要承认虚拟财产是财物，将非法获取他人虚拟财产的行为认定为财产犯罪，便具有合理性。
（一）判断方法
“对法律案件的决定是根据三段论法作出的，其中法律规范是大前提，案件的情况是小前提，案件的决定是结论。把案件的决定看作是按照三段论法的规则得出的结论，对于彻底确立法制原则具有重要的意义，法制的实质就在于使所有主体的行为符合法律规范的要求。而在法的适用方面，只有当适用法的机关准确地和正确地把法律规范适用于一定的具体情况，即按照三段论法的规则决定法律案件时，才能出现这种相符合的情况。”[9]
因此，我们在判断构成要件的符合性时，应当以法定的构成要件为大前提，以具体的案件事实为小前提，进而得出正确结论。就前述周某案而言，在判断周某的行为是否构成盗窃罪时，应当采取以下方法：首先确定盗窃罪的构成要件，然后归纳周某的案件事实，再得出周某的行为是否符合盗窃罪构成要件的结论。虚拟财产是否属于刑法上的财物，需要以刑法上的财物作为大前提，将虚拟财产作为小前提，判断二者是否对应，然后得出结论。在此判断过程中，判断者必须以大前提为指导归纳案件事实，或者说必须先明确财物的特征，然后分析虚拟财产是否具备财物的特征，最终得出结论。
可是，对虚拟财产属于财物持否定观点（以下简称否定说）的学者的做法却是，离开大前提，按照自己的观察先确定虚拟财产的定义，并归纳虚拟财产的特征，最终得出虚拟财产不是财物的结论。例如，有的学者认为，虚拟财产具有影像性（指游戏装备并不是实物，只是一种影像）、局限性（只能通过网络这种电子媒介才能显现，不能通过打印技术将其变成书面材料，不能进入现实世界）、期限性（游戏失去新颖性后，不能为游戏运营商带来利益，因而具有期限性）、动荡性（缺乏稳定性）四个特征，进而否认虚拟财产属于刑法上的财物。[10]这种方法显然不符合判断构成要件符合性的基本要求。
否定说的判断方法，可以做到想入罪便入罪、想出罪即出罪。例如，当判断者不想将侵占遗忘物的行为认定为侵占罪时，其便可以进行如下推理：该行为属于不当得利，我国刑法没有规定不当得利罪，所以对该行为不得定罪处刑；当判断者不愿将为了单位占有而骗取他人财物的行为认定为诈骗罪时，其就可以进行如下推理：该行为属于单位诈骗，我国刑法没有规定单位可以成为诈骗罪的主体，所以对该行为不得定罪处刑。反之亦然。然而，这样的判断方法只是为判断者的事前预判服务，难以贯彻罪刑法定原则。因为根据罪刑法定原则，必须先考虑刑法的规定，即先有大前提，然后才审视现实中的某种行为是否构成犯罪。
其实，当我们将案件事实作为小前提判断其是否符合大前提时，并不是必须先确定案件的事实特征。例如，甲窃取了李四的现金支票，票面金额10万元。对此并不需要先给现金支票下定义，事先确定现金支票的特征，再得出甲的行为是否构成盗窃罪的结论。相反，我们只需要以构成要件为指导，直接判断现金支票是否具备财物的特征即可。倘若认为刑法上的财物必须具备A、B、C三个特征，我们就只判断现金支票是否具有这三个特征。或许有人认为，事先定义虚拟财产和归纳虚拟财产的特征，与构成要件符合性的判断并不矛盾。然而，任何事物都必然有多方面的属性与特征，如果不是以法定的犯罪构成要件为指导归纳案件事实的特征，所归纳出来的特征就必然不符合法定要件。
退一步说，即使认为虚拟财产具有上述四个特征，也不能否认其财物性质。（1）不是实物并不意味着不是财物。例如，人们在利用电子银行时并没有看到实物，也只是看到影像，但不能否认人们处理的是财物（金钱）。再如，人们在网上买卖股票时并没有看到股票这种实物，也只是看到影像，但不能否认股票是财物。（2）能否通过打印技术将其变成书面材料，并不影响其是否属于财物的判断。能变成书面材料的，不一定是财物；不能变成书面材料的，也可能是财物。例如，人们购买的国库券不可能打印成书面材料，股票也是如此，但不能否认它们是财物。（3）期限性也不是否认财物的理由。例如，现金支票也是有期限的，但不能否认它是财物。（4）稳定性不是财物的特征。股票是财物，但可能时跌时涨。不难看出，否定说论者针对虚拟财产提出的四个特征，并不与财物的定义相冲突。
（二）解释理念
刑法具有相对的稳定性，但它必须同时适应社会发展的需要，否则便没有生命力。所以，对刑法必须采取同时代的解释（“现时取向解释”），使刑法条文实现保护法益的目的。“现时取向（gegenwartsb-ezogen）的根据在于：现时有效的法的效力之合法性并非立基于过去，而是立基于现在。今天的法律共同体任何时候都可以改变，甚至废除流传下来的法。或者，按照Thomas Hobbes的思想，人们也可以认为，对于当今社会而言，具有决定意义的不是曾经颁布法律的权威（Autoritat），而是使法律得以继续存在的权威。这个问题换个角度来看，等于是说，如果该法律于今日始被颁布的话，那么它应该以哪一种正义观念为标准呢？如果说，存在至今的法的合法性的基础应从当今的状态中去找的话，毫无疑问，法律的解释也只能以当今（ex nunc）的状态为基础，也即应采用最符合当今占主导地位的观念的解释。”[11]
诚如郑玉波先生所言：“时至今日，科学发达，物之范围扩张，如自然力（水力、电力），亦应列入物之范畴，因而吾人对于‘有体’二字之解释，固不必再斤斤于‘有形’矣。”[12]
截至2014年6月，中国网民规模达到6.32亿人，网民平均每周在互联网上的时间为26个小时。[13]“2014年4月1日QQ同时在线数破2亿。”[14]随着网络游戏的兴盛，使用游戏装备、游戏货币的人不断增多；Q币等虚拟货币在网络世界几乎与真实货币没有区别（如可以为手机充值话费，可以购买网络产品等）。游戏装备、虚拟货币等虚拟财产已经成为网络世界的衍生产品，成为人们生活、娱乐不可缺少的内容；不管是游戏装备还是Q币等虚拟货币，都成为满足人们物质或者精神生活的重要手段。既然社会生活事实发生了如此重大的变化，刑法理论就应当采纳现时取向的解释。概言之，想想100多年前就存在的“管理可能性说”[15]，看看虚拟财产在当下人们生活中的重要地位，没有理由固守“有体性说”而将虚拟财产排除在作为财产罪对象的财物之外。
或许有人认为，在1979年制定《刑法》以及1997年修订《刑法》时，立法者根本没有考虑过虚拟财产问题。可是，“并入制定法中的意义，也可能比立法者在他们工作中所想到的一切更加丰富—即使他们想到了，人们可能并不总是强调议员们对制定法表决所说出的东西。制定法本身和它的内在内容，也不是像所有的历史经历那样是静止的（‘往事保持着永恒的寂静’），而是活生生的和可变的，并因此具有适应力……新的技术的、经济的、社会的、政治的、文化的、道德的现象，强烈要求根据现有的法律规范做出法律判断。在法律被迫迎合一些历史的立法者完全不可能了解和思考的现象和情势时，就超越了立法者。‘制定法一旦出现，就踏入社会效力领域，从那时起，制定法就从社会效力领域那里……对自己的内容作进一步的改造。’[16]因此，我们就处在比历史的立法者自己所作的理解‘更好地去理解’制定法的境地之中。设想我们从当代，带着几十年的问题，回到与我们根本无涉的立法者的意志中，不可能是我们的使命。”[17]“法律概念一如其他人类创造力的表征，往往本身具有生命，使得创造它们的作者反被它们左右而非左右它们。”[18]
（三）现实世界
否定说论者特别强调虚拟财产在现实世界中没有价值，没有现实的效用性，不能将虚拟财产拿到现实世界中来。“比如，甲花1000元购买乙的一把魔剑，甲是在现实社会中把真实的1000元交付给乙，乙却不能在现实社会中把那把魔剑交付给甲，而只能在游戏中即在虚拟世界中才能完成魔剑的交付，而且乙也无法像甲将现金交付到乙手上那样将魔剑交到甲的手上，而只能在游戏中让这个虚拟人物交给那个虚拟人物……虚拟财产不论在什么时间什么情况下都不能在现实世界中进行流转，能够在现实中流转的只能是现实的财产。”[19]其实，这种观点基本上是以虚拟财产不具备有体性特征为由否认虚拟财产属于财物的。
事实上，任何人都是在现实生活中使用虚拟财产，使虚拟财产为现实世界中的人们服务。既然如此，就能够肯定虚拟财产对人的作用与价值。至于人们能否从电脑中取出虚拟财产，则并不重要。不同的财物有不同的特点，不能以能否拿到现实世界中为标准区分对象是否属于财物。例如，电属于财物，但我们无法把它拿到电路、蓄电池之外。同样，电子记账式国库券是财物，我们现在也无法将它拿到电脑之外。诚然，否定论者会说，人们虽然不能取出国库券，但可以将国库券变换为现金。其实，虚拟财产也可能变换成现金。当然，否定论者又会说，国家禁止将虚拟财产变换成现金，所以虚拟财产仍然不是财物。可是，国家更禁止将毒品变换成现金，我们却不能否认毒品是财物。显然，某个对象是不是财产，关键不在于它能否拿到现实世界中来，也不在于它能否变换成现金。否定论者实际上是将通常的有体物作为大前提判断虚拟财产是否属于财产，因而其理由难以成立。
在上述否定论者所举之例中，甲的1000元现金确实换来了虚拟世界中的一把魔剑，而且甲所需要的也是虚拟世界中的这把魔剑，而不是所谓有体的真实魔剑，甲也不需要将这把魔剑从虚拟世界拿到现实世界中来。甲和乙的交换是真实的、现实的，任何人都不能否认甲、乙之间存在交换。而且在甲看来，乙的魔剑也值1000元，否则，甲就会要求乙降低价格或者不会购买。反对者不能将自己的意志强加于购买者甲，也不能认为甲的行为不理性。
其实，虚拟财产是真实存在的，它不仅是动态的数据组合，具有可视性，而且具有特定的功能。它与其他有体物的区别在于，只能存在于计算机信息系统中，而不可能存在于计算机信息系统外。即便如此，也不能否认虚拟财产是一种客观存在。“在虚拟财产的概念中使用‘虚拟’二字，并不是指这种财产的价值是虚幻的，更不是指此种财产的法律性质是虚幻的，而是为了与传统的财产形态进行适当的区分，表明虚拟财产因网络空间而存在，虚拟财产与传统形态财产在存在形态上有很大差别。”[20]但这种差别并不意味着存在于计算机信息系统中的东西就是虚假的，也不能认为只有能够从计算机信息系统中拿出来的东西才是财物，如同我们不能要求将现实中的一张桌子放入计算机信息系统中一样。所以，面对这样的现实，我们必须改变观念。
还需要说明的是，不能以现实生活中只有一部分人使用虚拟财产为由，否认虚拟财产属于财物。即使毫无疑问属于财物的股票，也不是人人都持有。多数人长时间内甚至终生不持有股票，但不能因此认为股票不是财物。毒品更不是人人都持有和使用，也不是人人都愿意持有和使用，但它仍然是财物。
（四）财物特征
对于财物这一概念，首先必须根据财产犯罪的本质与保护法益进行解释；不能因为其中有一个“物”字，就认为只有有体物才是财物。在笔者看来，作为财产犯罪对象的财物，必须具有三个特征，否则，要么他人不可能侵犯，要么不值得刑法保护。
第一，具有管理可能性。这是相对于被害人而言，如果被害人根本不可能管理，就不能说被害人占有了某种财物，因而也不能认定其丧失了某种财物。而且，盗窃、抢劫等罪都表现为将他人占有的财物转移给自己或第三人占有。所以，只有被害人具有管理可能性（可以占有）的东西，才可能成为财物。
毫无疑问，虚拟财产是他人可以管理的东西。如所周知，虚拟财产的管理可能性主要是通过账户实现的。一个人只要注册了账户，就可以将自己购买的或者通过其他途径获得的虚拟财产存于该账户，形成对该虚拟财产的支配与控制。换言之，账户既是存放虚拟财产的仓库，也是主体占有、管理虚拟财产的标志。人们对虚拟财产的管理可能性，不只是事务的管理可能性，而是物理的管理可能性。
第二，具有转移可能性。这是相对于行为人而言，如果行为人不可能转移被害人管理的财物，就不可能侵害被害人的财物。是否具有转移可能性，要以同时代的科学技术水平与能力为标准做出判断。
毋庸置疑，虚拟财产具有转移可能性。文化部2010年6月3日发布的《网络游戏管理暂行办法》也指出：“‘网络游戏虚拟货币’是指由网络游戏经营单位发行，网络游戏用户使用法定货币按一定比例直接或者间接购买，存在于游戏程序之外，以电磁记录方式存储于服务器内，并以特定数字单位表现的虚拟兑换工具。”正是因为虚拟财产具有转移可能性，才使得虚拟财产成为被侵害的对象。
第三，具有价值性。这是相对于保护法益而言，如果一种对象没有任何价值，就不值得刑法保护。问题在于如何理解价值性？
刑法理论就财物的价值存在三种观点。第一种观点认为，财物的价值包括客观价值与主观价值，但只有当主观价值能够用金钱来评价时，才是财物。[21]第二种观点认为，财物的价值包括客观价值与主观价值，只要物品具有客观价值或者主观价值，就能成为财产罪的对象。客观价值是指财物所具有的客观经济价值，如汽车、食品、金钱等都具有客观价值；主观价值是指所有者、占有者对物所拥有的主观上的、感情上的价值，不需要其能够用金钱评价，如情书、照片等具有主观价值。[22]第三种观点认为，财物的价值包括交换价值（金钱价值）与使用价值。没有交换价值的物品也可能具有使用价值。例如，情书就是具有使用价值的物品。[23]
上述第一种观点存在疑问。如果要求具有主观价值的物品能够用金钱来评价，意味着只有当物品具有客观的经济价值时，才能成为财产罪的对象，实质上否认了具有主观价值的物品可以成为财产罪的对象，因而难以被人接受。第二种观点与第三种观点只是表述不同，没有实质区别。换言之，作为财产罪的行为对象，具有主观价值的物品与具有使用价值的物品是等同的。因为所谓使用价值，当然包括阅览、观赏价值，包括使所有者、占有者满足精神需求的价值。所以，财物的价值性包括财物的交换价值（客观价值）与使用价值（主观价值）。这里的使用价值不是经济学意义上的使用价值，只是意味着对所有人、占有人具有客观作用或者精神（感情）意义。不难看出，凡是具有一定客观价值或者一定使用价值的财物，原则上就是财产罪的行为对象，只有既无客观价值也无使用价值的物，才不是财产罪的对象。
可以肯定的是，虚拟财产具有使用价值。例如，游戏装备以及网络游戏中的角色不仅可以满足玩家的精神需求，而且可以通过游戏过程使游戏装备升值或者通过升级攻关来提高自己的等级从而获得游戏装备。夫妻离婚时双方都争着要游戏装备而不要房产的案件表明，对于游戏玩家来说，虚拟财产的价值可能重于现实生活中的财产价值。另一方面，虚拟财产的有偿转让已经成为普遍现象，所以，虚拟财产事实上具有客观价值（交换价值）。
有的学者指出：“价值是由劳动创造的，没有劳动就没有价值。所以，判断虚拟财产有没有价值，只要看看虚拟财产是不是劳动创造的就清楚了……虚拟财产不是劳动创造的。”[24]然而，即使肯定论者的这一前提，也不可能否认虚拟财产具有价值。虚拟货币与游戏装备等虚拟财产，都不是凭空产生的，而是通过诸多人的设计、编排等形成的。说“虚拟财产不是劳动创造的”恐怕并不符合事实。游戏玩家获得游戏装备后，只有投入大量劳动，才能提升装备质量。持上述观点的学者指出：“从表面上看，游戏玩家在游戏过程中获得的虚拟财产，的确是他们投入数百甚至数千小时的时间、精力和智力才获得的。但不能否认的是，他们所付出的这些时间、精力和智力是一种消遣性、娱乐性劳动，是一种不能创造价值的劳动。换言之，他们付出的劳动，目的是为了娱乐，不是为了创造价值，而且他们也确实达到了娱乐的目的，也确实没有创造出价值。他们在游戏过程中获取武器装备等虚拟财产，是精神上的一种享乐，但没有创造价值，他们即使玩上一百年，获取亿万个武器装备，也未给现实世界增加一分一厘的价值。”[25]可是，其一，姑且不论在当今社会价值由劳动创造的观点是否仍然成立，认为娱乐性的劳动不能创造价值的观点，实在不能被人接受。按照这种观点，歌唱家、相声演员都不应当获得报酬。其二，劳动的目的并不是排他的，为了娱乐劳动与为了创造价值劳动并无任何冲突，将事业与兴趣相结合是最理想的。其三，如果通过游戏活动创造更高级别的武器装备，满足其他人的需要，也确实会给现实世界增加价值。例如，如果玩家出卖游戏装备获得了金钱，就需要缴纳所得税，[26]因而增加了国库收入。
有的学者指出：“现今的社会上存在着一些虚拟财产与真实财产交换的现象，但那是违背价值规律的。明摆着的一个现实是，交易的一方用真实货币购买的虚拟财产（比如一把虚拟的魔剑）在现实世界中毫无用处，虽然经过交换，但它的使用价值仍然只能在虚拟世界中才能体现出来，而不能体现在现实世界。”[27]然而，其一，可交换性并不是财物的必备要素。信用卡不可能交换，但信用卡肯定是财物。其二，我国现行法律并未禁止对虚拟财产的流转和交易，事实上，虚拟财产和其他财产之间的交易已经相当普遍且日益盛行。“表现为：（1）游戏中的虚拟物品存在离线交易的机制。不但游戏参与者群体之间流行着以现实金钱来交易‘网络货币’、‘宝物’、‘武器’等虚拟物品，运营商为了开拓市场也向玩家出售虚拟道具和财物，离线交易迅速发展并形成一定的规模。（2）虚拟财物已成为现实化的商品，具有现实价格。据测算……我国2004年的网络游戏业的销售额已超过36亿元人民币。（3）虚拟财产与真实货币的固定的兑换方式已经存在。某些网络游戏开始尝试一种新的机制：游戏程序与参与者之间形成财产由虚拟向真实之间过渡的机制。游戏方式是由玩家通过运营商将真实货币兑换成虚拟货币，再利用虚拟货币在游戏的虚拟社区中从事商业活动，然后将得到的虚拟货币通过运营商兑换成真实货币。在中国，此类网站也现实存在着。”[28]在这种局面下，国家事实上也不可能禁止虚拟财产的交易。其三，流转性与可转移性是两个不同概念，虚拟财产可以流转，即使不能流转，也不能否认其财产性。如前所述，毒品、淫秽物品是被禁止买卖的物品，但是依然可以成为财产罪的对象。
或许有人认为，倘若非法交易的东西也是财物，那么，卖淫等服务都是财物，于是强奸妇女也构成抢劫罪。其实，笔者并不认为可交易性是财物的特征之一，只是反对者以虚拟财产的交易非法为由否认虚拟财产属于财物，本文才以毒品交易为例说明非法交易的东西也可能是财物。事实上，可以交易的不一定是财物。例如，色情或者色情服务本身并不是财物，所以，欺骗卖淫女使之提供性服务的，不属于骗取财物。因为财产犯罪的特点，决定了行为人取得某个对象的同时导致他人遭受财产损失的，才能认定该对象是刑法上的财物。例如，行为人欺骗被害人使其免除债务而取得财产性利益的行为，同时使被害人丧失相应的债权，因而成立诈骗罪。如果行为人虽然取得了某个对象，但并没有使被害人遭受财产损害时，就难以认定该对象是刑法上的财物。例如，欺骗他人使之提供劳务的行为，不属于骗取财物，因为对方没有丧失相应的财产权利。概言之，只有当行为人取得利益时，被害人同时丧失同一利益的，才能认定利益的转移。[29]所以，承认虚拟财产是财物，并不意味着承认卖淫等服务也是财物。
（五）罪刑法定
不可否认，对财物概念的解释，除了应当符合财产犯罪的本质与保护法益外，还必须符合罪刑法定原则，亦即不得超出“财物”用语可能具有的含义，不得侵害国民的预测可能性。所以，需要讨论的是，将虚拟财产解释为财物究竟是扩大解释还是类推解释？笔者根据“财物”概念的特点，联系否定说的观点，从以下几个方面予以说明。
第一，判断某种解释是否违反罪刑法定原则，在考虑用语可能具有的含义的同时，还必须考虑处罚的必要性，使具体的妥当性与法的安定性相均衡。[30]
处罚的必要性越高，做出扩大解释的可能性就越大。但是，如果行为超出了刑法用语可能具有的含义，则不管处罚的必要性有多高，也不得解释为犯罪。考虑处罚的必要性，是法益保护原理决定的；考虑用语可能具有的含义，是人权保障原理要求的。“可能具有的含义”是指依一般语言用法，或者立法者标准的语言用法，该用语还能够指称的意义。[31]“用语可能具有的含义”大体分为三种情况：一是一般人都能预想到的含义（核心内部）；二是一般人都难以想到的边缘部分；三是上述二者的中间部分。如果行为符合第一种含义，应当肯定构成要件符合性；在第二种情况下原则上应否定构成要件符合性；[32]对于第三种情况，则应通过考虑处罚的必要性、合理性来决定。[33]
虚拟财产可谓上述第三种情形，它不是一般人都能预想到的含义，也不是一般人都难以想到的边缘部分，而是二者的中间部分。如前所述，对非法获取虚拟财产的行为具有以财产犯罪论处的必要性与合理性。“随着科学技术的进步，在我们的日常生活中非有体物之能源等作为不可缺少的物质用途极广，针对这种非有体物的侵害，作为一种财产性侵害，理应将其作为刑法的保护对象。”[34]既然如此，就可以将虚拟财产解释为财物。
第二，某种解释是扩大解释还是类推解释，应当根据本国刑法及其用语进行判断，而不能根据外国刑法用语得出结论。德国、日本等国刑法明确区分了财物与财产性利益，并且特别规定“电也视为财物”。在这种立法例之下，财物的外延必然变窄，确实难以将无体物、虚拟财产解释为财物。但我国刑法没有区分财物与财产性利益，只有一个“财物”的概念。概念越抽象，外延越宽泛，况且，“财物”这一概念并不是狭义的有体物与财产性利益的简单相加，而可以包括一切值得刑法保护的财产。所以，将虚拟财产解释为财物，在德国、日本可能是类推解释，但在中国则不一定是类推解释。
有人指出：“财产性利益不是我国刑法中盗窃罪的对象。一般认为，财产性利益是指财物以外的有财产价值的利益，包括积极财产的增加与消极财产的减少。一般认为，由于盗窃罪的性质决定了财产性利益不能成为该罪的侵害对象，例如，日本、韩国、德国、意大利等国，盗窃财产性利益均不成立盗窃罪（也不成立其他犯罪）。如果将虚拟财产作为一种财产性权利，当然也不能成为盗窃罪的犯罪对象。就我国刑法而言，侵犯虚拟财产的行为自然不构成盗窃罪。”[35]这显然是根据外国刑法用语得出的结论。如上所述，我国刑法关于财产犯罪对象的规定不同于德国、日本等国刑法的规定。既然如此，就不能以德国、日本的刑法规定为依据得出将财产性利益作为盗窃罪对象违反罪刑法定原则的结论。另一方面，按照上述观点，由于德国、日本将财产性利益作为诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪的对象，所以，在我国，如果将虚拟财产作为一种财产性权利，则对虚拟财产可以成立诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪。可是，在没有区分财物与财产性利益的我国刑法中，为什么对虚拟财产可以成立诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪，而不可能成立盗窃罪呢？这恐怕是上述观点难以回答的。
第三，判断某种解释是扩大解释还是类推解释，在考虑用语原有含义的同时，还要考虑用语的发展趋势。如果解释结论符合用语的发展趋势，一般不宜认定为类推解释。一方面，使用虚拟财产的人越来越多，虚拟财产对人们的生活越来越重要。另一方面，用语的含义总是随着社会的发展而不断变化的，财物这一概念也必须朝着社会发展的趋势演变。既然人们一直使用虚拟财产的概念，就表明财物的概念已经能够包含虚拟财产。
第四，某种解释是扩大解释还是类推解释，需要在刑法整体中判断。某个解释与刑法的相关条文内容以及刑法的整体精神相协调时，不宜认定为类推解释。换言之，如果对一个条文的解释能够得到其他条文的印证，一般来说就不宜认定为类推解释。将虚拟财产解释为财物可以得到《刑法》第265条的印证，也可以得到《刑法》第367条的印证。以后者为例，网络或者计算机信息系统中的淫秽影片不可能拿到现实生活中来，否则就看不见、摸不着，但仍然属于淫秽“物品”。既然如此，当然也可以认为虚拟货币、游戏装备等属于网络“物品”。
一种观点认为，“我国刑法中盗窃罪的对象不包含虚拟财产这种无形物。盗窃罪中的财物是否包括无体物，各国处理方式不一样。尽管我国《刑法》第265条规定：‘以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。’但不能以此推断出我国刑法中财物包括所有无体物。事实上，我国现行《刑法》第265条的规定是一种特别规定，除此规定之外的无体物，自然不能依照刑法中盗窃罪来定罪处罚，否则就是一种类推解释，违反罪刑法定原则。所以，即使将虚拟财产的本质界定为一种无体物，但在刑法没有明文规定的情况下，它不能被认定为盗窃罪的犯罪对象。”[36]问题是，认为《刑法》第265条的规定是特别规定的根据何在？事实上，我们完全可以将《刑法》第265条解释为注意规定。[37]如果说此规定是特别规定，那么，对于窃电行为也只能宣告无罪，否则便是类推解释。可是，这样的结论难以被人接受。
第五，某种解释是扩大解释还是类推解释，应当通过一般人的接受程度，判断其是否会侵犯国民的预测可能性。当解释结论被一般人接受时，就说明没有超出一般人预测可能性的范围；当一般人对某种解释感到特别意外时，常常表明该解释结论超出了一般人预测可能性的范围。在日常生活中一直存在无体物的概念，既然如此，将虚拟财产解释为财物，就不会侵犯国民的预测可能性。另一方面，虚拟财产的概念已经家喻户晓，既然如此，将虚拟财产解释为财物，就完全能够被国民接受。即使在虚拟财产的产生之初将其认定为财物可能属于类推解释，但时至今日，这样的解释已经不再是类推解释。
或许有人认为，虽然人们使用了虚拟财产的概念，但没有使用虚拟财物的概念，而作为财产犯罪对象的不是财产而是财物。其实，我国刑法并没有区分财物与财产这两个概念。例如，《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”其中“犯罪分子违法所得的一切财物”当然包括狭义财物以外的财产与财产性利益，不可能只追缴狭义财物而不追缴财产性利益；[38]将其中的“一切财物”理解为财产，正好与后述“对被害人的合法财产，应当及时返还”的表述相一致。“供犯罪所用的本人财物”，也应当包含狭义财物以外的其他财产性利益。再如，《刑法》第224条规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；……（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。”担保财产并不限于财物，而是包括债权等财产性利益。所以，虽然项前的表述似乎表明合同诈骗罪的对象是“对方当事人财物”，但第（四）项的表述肯定了包括债权等财产与财产性利益。既然刑法并未严格区分财物与财产概念，那么，就没有必要区分虚拟财产与虚拟财物这两个概念。
当然，承认虚拟财产是刑法上的财物，并不意味着任何虚拟产品都是刑法上的财物。虚拟财产的类型很多，如网络游戏的虚拟财产（如游戏账号、武器装备、角色属性、身份、等级、宠物等），虚拟货币（如Q币、百度币、U币等），网络账号（如QQ号、EMAIL账号、BBS论坛账号、微博账号等）以及域名等。我们没有必要定义虚拟财产的概念，只要在个案中判断行为人所侵害的虚拟财产是否具有管理可能性、转移可能性与价值性即可。如果得出肯定的结论，就将其认定为财物；否则，即使被公认为虚拟财产，也不能认定为刑法上的财物。例如，普通的QQ号码、EMAIL账号虽然具有管理可能性与转移可能性，但不具有价值性，故不能认定为刑法上的财物。所以，并不是任何虚拟产品都是刑法上的财物。笔者也只是认为，具备财物特征的虚拟财产，才是刑法上的财物。
三、认定为财产犯罪的可行性
将非法获取他人虚拟财产的行为认定为财产犯罪虽然具有合理性，但面临着可行性的问题。亦即，由于刑法对多数财产犯罪都有数额规定，量刑也取决于数额多少，所以，如果无法计算虚拟财产的数额，那么，将非法获取虚拟财产的行为认定为财产犯罪就缺乏可行性。当下，如何计算虚拟财产的价值已成为刑法学与民法学的共同话题。
“虚拟财产价值的确定，目前学界有两种看法：一种是虚拟财产价值的确定应依据玩家为生产虚拟财产消耗的成本（体现为时间、精力、金钱等等）确定。另一种则认为，应该依据虚拟财产本身的价值，即市场交易价格来确定。”[39]但是，这种不区分虚拟财产类型、不区分虚拟财产的法益主体是用户还是网络服务商，采取相同方法计算虚拟财产价值的做法，事实上行不通，特别容易导致量刑畸重的现象。例如，对一般用户持有的Q币与游戏装备的价值判断，不可能使用相同的方法。再如，如果行为人窃取了网络运营商的若干游戏币，按市场交易价格计算为价值几十万元甚至几百万元时，对行为人就要科处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，这显然难以被人接受，这或许是部分人反对将虚拟财产认定为刑法上的财物的理由。如果将虚拟财产认定为财物，导致对被告人的量刑畸重，当然存在不合适的一面。所以，笔者主张按照虚拟财产与法益主体的不同类型分别判断。
第一类是用户从网络服务商或者第三人那里购买的价格相对稳定、不因用户的行为而发生价值变化的虚拟财产（如Q币、U币、游戏币等）。例如，2013年5月，岳某在泗洪县某小区的租住房里搞网络游戏挂机，靠帮别人“练级”来赚钱，收入微薄。同年8月，岳某从一游戏“上线”那里获得了一个销售某热门网络游戏玩家账户和密码的网页，并被告知可以通过购买这些账户、密码来“洗信”（即登录玩家账户，盗窃账户内的游戏币卖钱）。岳某见有利可图，便从“上线”那里买来热门网游的玩家账户和密码，并招来五六名员工进行“洗信”。至案发时，岳某等人通过此手段共盗窃玩家游戏币7. 9亿个，在网上交易1.1万余次，销售金额达72万余元。[40]
归入上述第一类的虚拟财产有两个特点：其一，服务商出售这类虚拟货币时有明确的价格，且其价格相对稳定，不会轻易发生变化。其二，这类虚拟货币不属于服务商所有，而是由用户即普通消费者通过购买方式获得，不是凭借自己的劳动或者游戏活动获得。基于这两个密切联系的特点，对于行为人窃取或者骗取这类虚拟财产的，应当按照服务商的官方价格计算财产价值。事实上，Q币和游戏点卡是腾讯公司和网易公司在网上发行的虚拟货币和票证；用户通过支付真实货币购买Q币和游戏点卡以后，可以得到网络运营商提供的等值网上服务，与用户在现实生活中享有的实际财产已经没有差别。行为人非法获取这类虚拟货币时，被害人的损失数额与服务商的官方价格完全相当。换言之，这类虚拟财产价值的计算方法与普通商品价值的计算方法不应当存在区别。不仅如此，普通商品可能存在折旧因素，因而需要专业人员鉴定，而Q币之类的虚拟财产不存在折旧因素，所以，直接按照官方价格计算财产价值即可。[41]据此，对于上述岳某案应按7.9亿个游戏币的官方价格计算盗窃数额。
需要指出的是，在类似岳某案的案件中，不能按行为人的销赃数额计算犯罪数额。因为行为人的销赃数额通常低于官方价格，因而不同于被害人的损失数额。如果按销赃数额计算犯罪数额，便不利于保护被害人的法益。这一点，与通常的财产犯罪完全相同。
第二类是用户从网络服务商或者第三人那里购买的，经过加工后使之升级的虚拟财产（如游戏装备、用Q币装饰过的QQ空间等）。例如，宋某与李某是多年的网络游戏玩友。宋某见李某的游戏装备豪华，价值较高，遂产生卖号换钱之念。2014年1月11日，宋某在QQ聊天中得知李某的《征途》游戏账号和密码后，又将李某的身份证复印件做了截图，然后冒充李某将该游戏账户卖给了不知情的马某。[42]
这类虚拟财产也有两个特点：一是服务商出售这类虚拟财产时虽有明确的价格，但价格较低，用户花费大量时间、精力使得其级别更高，因而更有价值。二是这类虚拟财产不属于服务商所有，而是由用户所有。如何确定这类虚拟财产的价值，是当前司法实务面临的重要问题。这是因为如果价值确定得过高，确实有可能导致量刑过重，因而不当侵害被告人的合法权益；如果价格确定得过低，则不利于保护被害人的法益。
可以肯定的是，对这类虚拟财产不能按网络服务商最初的出卖价格计算犯罪数额。这是因为，被害人在获得虚拟财产时，支付了虚拟装备或原料的费用；在获得虚拟财产后又有大量的投人（包含在线网络游戏的费用、上网费用、投入时间以及投入的技术等）。如果按照购买价格计算，就没有考虑被害人在购买虚拟财产后的各种投入。
一种观点认为，“网络游戏中的虚拟财产在目前的情况下只能由纠纷发生时的市场平均价格来确定，具体可以对市场中的价格数据进行统计从而得出结论。”[43]笔者赞成这一观点。“目前，我国虚拟财产的玩家交易市场已经具有相当大的规模，虚拟财产在玩家之间的交易，主要通过QQ、MSN等专门即时聊天软件或EMAIL完成电子交易或者在网上交流信息，在场下完成交易。一些网站还专门针对游戏者开辟了游戏者交换、购买游戏虚拟财产的服务平台，如淘宝网虚拟财产交易平台等。可见，网络玩家群体之间已形成了一整套虚拟财产换算与交易机制，在虚拟财产玩家交易市场里，大部分虚拟财产已经形成相对稳定的市场价格。”[44]既然如此，就可以按照市场平均价格确定虚拟财产的数额。
第三类是网络服务商的虚拟财产。例如，田某等四人利用某网络游戏的漏洞，通过专门软件突破了其中两台服务器的防火墙，植入20多个账号刷卡，盗取平台服务商1300亿游戏币。
如果按照网络公司的官方价格与市场价格计算，会导致数额巨大乃至特别巨大，因而造成量刑畸重的结果。更为重要的是，这种计算难以与被害人的损失相对应。财产犯罪的犯罪数额一定等同于被害人的损失数额，如果缺乏这种同一性，就无法解释财产犯罪。例如，对于上述田某案，成都市警方委托成都成华区物价局价格认证中心对虚拟财产进行估价。四川省物价局及成都市物价局价格认证中心的多位专家研讨后认为，这样的虚拟财产的价格鉴定可通过玩家的购买点数或与其他玩家的交易事实得以确定。价格鉴定结论为：以2009年4月28日为价格鉴定基准日，以1亿金币即350元的市场价计算，犯罪嫌疑人田某等四人所盗窃的1300亿游戏币核价为455000元。[45]但是，如果对田某等人判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，确实难以被人接受。原因在于虚拟财产的产出不同于传统财产的产出，人们难以相信平台服务商损失了455000元。
传统产出是线性的。例如，农民有多少地，相应地只能产出多少粮食。即使增加肥料、提高种植技术，其单位产出增长仍然有一个峰值，总体上只能趋近某个较高的单位土地产值。即使农民不睡觉、不休息，其收入也难以摆脱产出与投入间线性关系的约束，收入不可能太高。概言之，任何有体物的产出，都局限于原材料的总量，即便提高生产技术减少损耗，也只能让单位原材料的产出趋近于某个高值。
但是虚拟财产的特点是一次产出、无限销售。软件本身的生产和研发是一次性的，而价值产生则可以通过复制多次进行。有多少人想购买使用该虚拟财产，该虚拟财产就能创造多少价值。例如，腾讯的虚拟财产的产出和投入之间的关系不仅是非线性的，甚至没有太大关系。在腾讯QQ空间里，几个设计师与程序员可能需要花几天时间设计一顶虚拟帽子，但一旦设计好了，虚拟帽子一顶卖一元钱，卖100万顶就创收100万元。由于虚拟帽子销售是电子记账收费，每卖一顶帽子并不需要重新制造，所以，腾讯卖1亿顶虚拟帽子与卖1万顶虚拟帽子在成本上几乎没有差别，但收入却有天壤之别。腾讯的虚拟衣服、虚拟装饰、虚拟家具等都是如此。这就造成了其收入和成本投入之间的关系非常弱、赚钱能力空前大的局面。[46]
由此可见，用户获得的虚拟财产与网络服务商自己设计的虚拟财产存在明显的区别。用户损失自己的虚拟财产，与其现实生活中的财产损失基本上没有区别。例如，用户A损失价值2000元的Q币与其损失现实的2000元人民币，没有什么区别。但网络服务商的虚拟财产损失与其现实财产的损失却明显不同。例如，腾讯被盗1亿Q币与其被盗1亿现金就明显不同。在1亿Q币被盗后，只要有用户购买Q币，不管购买多少，腾讯依然能满足用户的需求。显然，在相同条件下，网络服务商的财产损失与用户的财产损失不可等同评价。
法益的价值是与法益的主体密切关联的。所以，对非法获得虚拟财产的案件，应当考虑虚拟财产的法益主体，即该虚拟财产相对于法益主体而言具有何种价值。可以肯定的是，在行为人非法获取了网络服务商的虚拟财产时，如果按照官方价格或者市场价格计算数额，既会导致量刑畸重，也难以被人接受。
基于以上事实，笔者提出以下方案：行为人非法获取网络服务商的虚拟财产时，在具备数额较大（可以按官方价格计算）或者其他成立犯罪所必需的条件（如多次盗窃虚拟财产）的前提下，按情节量刑而不按数额量刑。例如，对上述田某案，不应按盗窃455000元量刑，而是直接按情节量刑。如果认为情节严重，就适用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑。如果认为情节不严重，则适用最低档法定刑。在判断情节是否严重时，应综合考虑行为的次数、持续的时间、非法获取虚拟财产的种类与数量、销赃数额等。在采用前述方案时，原则上应当尽可能避免适用情节特别严重的法定刑。
或许有人认为，如果为了避免处罚过重，对非法获取网络运营商的虚拟财产的行为可以按计算机犯罪论处。但如前所述，按计算机犯罪论处会形成处罚漏洞，也会导致财物概念丧失统一性。按照笔者的观点，将非法获取虚拟财产的行为认定为财产犯罪，并区分法益主体与虚拟财产的类型，既能避免处罚漏洞，也能避免处罚畸重。
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专业号：刑事参阅