最高人民法院大法官：组织卖淫罪从犯与协助卖淫罪若干争议问题的处理意见
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组织卖淫罪从犯与协助卖淫罪若干争议问题的处理意见
孙华璞，最高人民法院党组成员、审判委员会委员，二级大法官。
转载：南京刑事
注：原文刊登于2017年6月7日《人民法院报》第6版刑事行政篇，题为《组织卖淫罪从犯与协助卖淫罪关系问题的研究》，因公众号篇幅原因，将原文中在司法实践中争论的“共犯两罪说”和“共犯一罪说”的理由删节，仅节录了结论观点。
我国刑法第三百五十八条分别规定了组织卖淫罪与协助组织卖淫罪。对这两种罪应当如何区分，如何定性，司法实践中产生了不同的理解，提出了若干值得研究的问题。从思想和理论上妥善解决这些问题，对正确适用法律、准确定性判刑都具有重要的指导意义。
关于“从犯”、“共犯”问题的争论
共同组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪的关系问题，是有关组织卖淫罪与协助组织卖淫罪诸多问题争论产生的基础。从司法实践的情况看，主要有以下两种观点。
“共犯两罪说”
这种观点认为，组织卖淫罪一般是由数人或者多个环节组成的共同犯罪行为。凡是共同组织卖淫罪的主犯应当定性为组织卖淫罪，凡是共同组织卖淫罪的从犯应当定协助组织卖淫罪。司法实践中也将这种观点称之为“从犯说”。
总之，“共犯两罪说”观点认为，组织卖淫与协助卖淫本应当是一种犯罪活动，但是我国刑法将其拆分为两个独立的犯罪。因此，对其中实施组织卖淫行为的实行犯或者正犯，应当按照组织卖淫罪定性处罚；对没有直接实施组织卖淫行为的共犯或者帮助犯，应当按照协助卖淫罪定性处罚。
“共犯一罪说”
这种观点认为，只要组织卖淫的数人构成共同犯罪，不论是主犯（正犯、实行犯），还是从犯（帮助犯、共犯），都应当按照组织卖淫罪定罪处罚。因为，协助组织卖淫罪是一种独立的犯罪，并不是组织卖淫共犯的从犯（帮助犯、共犯）。司法实践中将这种观点称之为“共同犯罪说”。
总之，“共犯一罪说”观点认为，协助卖淫罪是一种独立的犯罪，而不是共同组织卖淫罪的从犯；共同组织卖淫罪的从犯，应当定性为组织卖淫罪，而不能定性为协助组织卖淫罪。
关于共同组织卖淫罪的犯罪构成
要解决以上两种观点之争论，必须先弄清楚什么是共同组织卖淫罪。在共同犯罪的问题上，刑法理论历来就有“犯罪共同说”与“行为共同说”之争。我国不承认“行为共同说”，即不承认过失的共同犯罪。刑法第二十五条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”刑法理论通说认为，共同犯罪必须具备主观上的共同故意和客观上的共同犯罪行为两个必要条件。
主观上必须有共同组织卖淫的故意。在主观方面，组织卖淫的共同犯罪人都必须要有组织卖淫的共同故意。这种共同故意不仅是确定能否构成共同犯罪的先决条件，而且也是区分此罪与彼罪、一罪与数罪的重要标准。
一是组织卖淫共同故意的要素或者内容。刑法理论认为，共同的犯罪故意是指各行为人都明知共同犯罪行为的内容、社会意义与危害结果，并且希望或者追求这种危害结果的发生。依此同理，各共同犯罪行为人组织卖淫的共同故意应当包括以下要素，
第一，都清楚的认识到其行为会发生卖淫者与嫖客发生性关系之结果；
第二，具有从卖淫者与嫖客发生性关系中牟取非法利益之目的；
第三，清楚自己的行为在共同组织卖淫犯罪活动中之作用。
正是基于这种组织卖淫的共同犯罪故意，使共同犯罪人的不同行为形成一个有机联系的整体，从而构成了卖淫者与嫖客发生关系危害结果发生的共同原因，也因此成为他们承担共同犯罪刑事责任的主观基础。
二是间接故意不能成立共同犯罪故意。我国刑法第二十五条对共同犯罪的概念仅区分了共同故意和共同过失，而没有对间接故意与直接故意结合抑或是两个间接故意结合能否成立共同犯罪的问题作出规定，所以刑法理论界对此就有不同观点的争论。从“否定说”、“肯定说”和“折衷说”三种观点的法理依据分析看，作者倾向于“否定说”。
按照否定说的观点，数个间接故意之间或者间接故意与直接故意之间都不能构成共同犯罪的故意。因为：第一，不符合立法原意。根据我国刑法规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。这里的共同故意是指，犯罪行为人都有明确的共同犯罪目的，都在追求同一种危害结果的发生。而在间接故意犯罪中，由于行为人对危害结果所持的是放任态度，因此也就无所谓共同追求某种危害结果发生或者明确的共同犯罪之目的。
第二，犯罪目的决定犯罪性质。直接故意犯罪，是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生，主观上具有明确的目的性。间接故意是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度，不具有明确的目的性。虽然共同犯罪人对危害结果发生的预见程度决定犯罪故意的成立，但是不能决定犯罪故意的性质。犯罪的性质是由犯罪目的决定的。鉴于两者对危害结果发生的预见程度和心理状态不同，所以很难确定他们已经形成了共同故意。
第三，“肯定说”打击面过宽。这种观点认为，共同故意犯罪，不仅包括直接故意的共同犯罪，还包括直接故意、间接故意相结合的共同犯罪，甚至还包括间接的共同故意犯罪。这样，将会导致的是共同犯罪过多，打击面太大。
三是应当坚持直接故意的标准。在认定共同组织卖淫罪的问题上，应当坚持以“否定说”为法理依据。即如果数人在主观上属于直接故意与间接故意的结合，就不能够认定构成共同组织卖淫罪。因为，组织卖淫者不仅预见到卖淫者与嫖客发生关系的必然性和可能性，并积极的追求这种危害后果的发生，以实现自己从中获取非法利益的目的；而后者对卖淫者与嫖客发生关系危害结果的预见性仅限于可能性，并且对这种危害后果的发生持放任态度，也不具有从中牟取非法利益之目的。因此，只要组织卖淫者与协助卖淫者在主观上属于直接故意与间接故意结合的情形，就不应当认为他们形成了共同组织卖淫的故意。对他们所犯之罪，也就不能按照共同组织卖淫罪定性处罚。
必须具备组织卖淫的共同行为。所谓共同组织卖淫的行为是指，各行为人在共同犯罪故意的指引下，按照各自的分工，围绕同一犯罪目的，实施着各自的犯罪行为，并且这些不同的行为共同构成了危害社会后果发生的原因。
一是我国采取的是统一正犯体系。共同犯罪体系基本上可以分为两种类型，一种是以德、日为代表的严格区分正犯与共犯的“正犯、共犯”分离体系；这种体系以共同犯罪人在共同犯罪中的分工为标准，将共同犯罪人分为实行犯、组织犯、教唆犯和帮助犯。另外一种是不严格区分正犯与共犯的统一正犯体系，亦称之单一正犯，包括正犯。统一正犯体系的理论认为，共同犯罪人对犯罪的因果贡献是等价的，在刑罚的评价上不应有法律效果的差异。因此，应当将所有共同犯罪事实或者对构成要件有贡献之人都视之为正犯，这种理论以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为标准，将共同犯罪人分为主犯、从犯。我国刑法基本上采取的是后一种体系，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四类（因为有教唆犯，也有的认为我国采取的是折衷标准）。因此，把协助卖淫行为视之为组织卖淫的帮助犯，违反了我国统一正犯体系按照作用分类的标准。
二是分别定罪违反了共同犯罪的定罪原则。限制正犯理论认为直接实施刑法分则规定的行为的人是实行犯或者正犯。而为组织卖淫犯罪实行提供、招募卖淫者等创造便利条件的是帮助犯。帮助犯应当按照实行犯或者正犯所犯之罪定罪。而统一正犯理论虽然认为实行犯和帮助犯都是共同正犯，但是在定罪的问题上一般是按照共同犯罪人的整体行为定罪。因此，对共同组织卖淫罪的主犯、从犯或者实行犯、帮助犯分别定罪的做法，不仅违反了限制正犯的理论，而且也违反了我国的统一正犯理论。
三是必须具有组织卖淫的共同行为。在组织卖淫的犯罪活动中，安排卖淫者与嫖客发生关系并从中获取非法利益，是共同犯罪人追求或者希望发生的结果。共同犯罪人围绕这个共同目标，进行了不同分工，使各共同犯罪人行为构成了一个不可分割的组织卖淫活动的有机整体。因此，不论是共同犯罪人直接实施了组织卖淫行为还是实施了招募、运送等其他的帮助行为，都应当认为是实施了组织卖淫行为。总之，对共同组织卖淫罪应当按照共同犯罪人的整体行为的性质定罪，并根据共同犯罪人在共同犯罪中发挥的作用和按照刑法关于共同犯罪的规定区分主犯和从犯。
总之，凡是在主观上已经形成了共同组织卖淫的故意，并且在客观上具有共同组织卖淫的行为，就符合组织卖淫共同犯罪的构成要件，应当按照共同组织卖淫罪定性处罚，而不应当根据主犯、从犯或者实行犯、帮助犯的区别，而分别定组织卖淫罪或者协助组织卖淫罪。
涉及组织卖淫罪六个争论问题的倾向意见
共同组织卖淫罪的构成理论，为解决有关组织卖淫罪的争论奠定了坚实的法理基础。从司法实践的情况看，涉及组织卖淫罪的争论可归纳为以下六个问题。
一.组织卖淫罪的从犯不是协助组织卖淫罪。
司法实践中有观点认为，组织卖淫共犯中的从犯就是协助组织卖淫罪。这种观点是极其错误的。
因为：一是组织卖淫罪共犯中的从犯与协助组织卖淫罪是两种不同的罪，各有其独立的犯罪构成要件。这两种罪的界限清晰，不管是理论上，还是实践中，都不能混淆。二是组织卖淫共犯的从犯应当按照组织卖淫罪定性，并按照他们在共同犯罪中起的作用和刑法第二十七条规定处刑，而决不能把组织卖淫共同犯罪中的从犯，作为协助组织卖淫罪定性处罚。
二.事先通谋不一定都能构成共同组织卖淫罪。
司法实践中有观点认为，协助组织卖淫者在事先都会与组织卖淫者通谋，并且都知道组织者在从事组织卖淫的犯罪活动；所以只要他们在事先进行了通谋，就应当按照共同组织卖淫罪定罪。这种观点也是值得研究的。
因为：一是如果协助卖淫者与组织卖淫者通谋后，在主观上已经就组织卖淫形成共同故意，并且都以积极的行为追求这种结果的发生的，应当按照共同组织卖淫罪定罪。二是如果协助卖淫者与组织卖淫者进行通谋时，并未就组织卖淫形成共同故意的，可以按照协助组织卖淫罪处理。因为，虽然协助组织卖淫者明知他人在从事组织卖淫活动，但是他并没有参与组织卖淫活动并从中牟取非法利益。根据共同犯罪理论的“否定说”，这种直接故意与间接故意结合的犯罪，不能构成共同组织卖淫罪。因此，虽然协助组织卖淫者与组织卖淫者在事前都有意思联络，但能否构成共同组织卖淫罪。要根据主客观相一致有原则和案件的实际情况而定。
三.组织卖淫罪、协助组织卖淫罪都会有主犯、从犯之分。
司法实践中有观点认为，组织卖淫罪只有主犯、没有从犯，而协助组织卖淫罪只有从犯、没有主犯。这种观点也是错误的。
因为：一是任何一种犯罪，都可能存在一人犯罪和数人共同犯罪的两种不同形态。在数人共同犯罪形态中，如果犯罪分子在犯罪过程中发挥的作用不完全相同，处于决定或者指挥地位起着主要作用的是主犯，处于被指挥或者起着次要、辅助作用的是从犯。二是组织卖淫罪和协助组织卖淫罪是两种不同的犯罪，都存在一人单独犯罪与数人共同犯罪的形态。只要是数人共同犯罪，除都是主犯或者共同正犯的情况外，也都应当有主犯、从犯之分。三是每一共同犯罪人是主犯、从犯，应当根据他们在共同组织卖淫或者协助组织卖淫犯罪活动中起的作用，并按照刑法第一编第二章第三节的相关法律确定。
四.不存在适用特别法优于普通法的问题。
司法实践中有观点认为，因为协助组织卖淫与组织卖淫是两种不同的犯罪，那么如果犯罪人实施了招募、运送等其他协助组织卖淫的犯罪行为，就会同时符合协助组织卖淫与组织卖淫两种罪的构成要件。在这样情形下，应当按照“法条竞合”或者“想象数罪”的法律适用原则，定性为组织卖淫罪定性。这种观点也是值得研究的。
因为：一是协助组织卖淫罪属于直接故意犯罪，其主观上具有把卖淫者提供给组织卖淫者，并从组织者那里取得小费或者好处费的目的。二是客观上实施了招募、运送等协助组织卖淫行为，即把卖淫者提供给组织卖淫者或者提供其他服务保障行为。至于组织者是否安排卖淫者是否与嫖客发生关系，并从中牟取多少非法利益，他既不关心，也没有参与。三是不存在法条竞合问题，这两种犯罪是两种不同的故意、两种不同的行为，各有其独立的犯罪构成，边界比较清晰。因此，如果仅是实施了招募、运送等其他协助组织卖淫行为的，只能按照协助组织卖淫罪定性。哪种认为应当按照想象数罪适用从一从重原则，还是按照法条竞合适用特别法优于普通法原则定罪处刑的观点是值得商榷的。
五.应当按照牵连犯罪的原则定性为组织卖淫罪定。
司法实践中有观点认为，因为，招募、运送等协助组织卖淫的行为是一种独立的犯罪，那么如果组织卖淫者既实施了招募、运送等协助组织卖淫的行为，又实施了安排卖淫者与嫖客发生关系、并从中牟取非法利益的行为时，那么就应当定协助组织卖淫和组织卖淫两种罪，并按照数罪并罚原则处罚。这种观点也是值得商榷的。
因为：一是组织卖淫罪应当属于结合犯。刑法第三百五十八条第一款组织他人卖淫罪，虽然系简单罪状，但是应当既包括安排卖淫者与嫖客性关系，从中牟取非法利益的行为，也应当包括协助组织卖淫的行为。如“通过纠集、控制……或者以雇佣、招募、容留等手段组织诱骗他人卖淫”。因此，犯罪人同时实施协助组织卖淫与组织卖淫两种犯罪行为的，应当按照组织卖淫罪一罪定罪，而不能定为数罪。正如同以暴力、胁迫等手段抢夺财物的，只能定抢劫罪一罪，而不能定伤害罪、抢夺罪两罪一样。
二是如果组织卖淫罪的客观构成要件仅指的是，“安排卖淫者与嫖客发生关系，并从中牟取非法利益”，那么招募、运送等其他协助卖淫的行为也可以单独成罪。即便这样，那么也应当根据牵连犯罪从一从重的原则定性为组织卖淫罪；而不能认为构成协助组织卖淫和组织卖淫两个罪，并适用数罪并罚原则处理。
三是应当按照牵连犯罪原理处理更为合理。鉴于协助组织卖淫罪是一种独立的犯罪，而组织卖淫罪并不必须以协助组织卖淫行为为必要条件。否则，如果仅有安排卖淫者与嫖客发生关系从中取利的行为，而没有实施协助卖淫行为时，就不符合组织卖淫罪的犯罪构成，无法定组织卖淫罪了。因此，组织卖淫罪应当仅指的是安排卖淫者与嫖客发生关系，并从中牟取非法利益的行为。当犯罪人同时实施了组织卖淫与协助组织卖淫两个行为时，鉴于他所追求的是同一犯罪目的，所以可以考虑根据牵连犯罪的处断原则，按照组织卖淫罪一罪定性处罚，而不存在数罪并罚的问题。
六.组织者雇佣的在卖淫场所实施协助卖淫行为的人，应当按照协助组织卖淫罪定罪。
司法实践中有观点认为，在卖淫场所工作的人，明明知道自己在从事卖淫工作，应当按照协助组织卖淫罪定罪。实际上，这种观点也不完全正确。
因为：一是如果在卖淫场所工作的人与组织卖淫者形成了组织卖淫的共同故意，并直接从组织卖淫活动中分红的、牟取非法利益的。应当按照组织卖淫罪处理。
二是如果在卖淫场所工作的人员没有与组织卖淫者或者雇佣人形成组织卖淫的共同故意，也没有从组织卖淫活动中分红。仅是按照或者老板的安排，从事保卫、保洁、保障等服务性工作，并只是从老板哪里领取固定工资的，从理论上都已经构成协助组织卖淫罪。但是为缩小对这类犯罪的打击面，从政策上应当从宽掌握。即除对哪些按照老板特殊授意、专门办理特殊的事项，在组织卖淫或者在协助组织卖淫中发挥重要作用的，应当按照协助组织卖淫罪定性处罚。其他情节显著轻微的人，可以给予行政处罚。
三是在宾馆、酒店、歌舞厅等非专门从事卖淫场所工作的人，虽然知道该场所有卖淫行为，但是仅领取固定工资的，一般也不应当按照协助卖淫罪处理。
综上所述，在处理组织卖淫罪与协助组织卖淫罪相关争论的问题时，必须要掌握好以下三个关键问题：
一是只要是数人在主观上已经形成共同组织卖淫的故意，并且在客观上实施了共同组织卖淫的行为，不论是主犯、从犯，还是实行犯、帮助犯，都应当按照共同组织卖淫罪定性处罚，决不能根据分工或者作用的不同而分别定罪。
二是组织卖淫罪的共同故意，应当以否定说为理论依据，只要是协助组织卖淫者与组织卖淫者没有就从安排卖淫者与嫖客发生性关系中牟取非法利益的问题形成共同故意，而只是属于明知危害可能发生，放任结果放生，并且没有从组织卖淫行为中牟取非法利益的，就不能按照共同组织卖淫罪定性处罚。
三是组织卖淫罪应当从狭义上理解。虽然刑法第三百五十八条对组织卖淫罪的规定属于简单罪状，但是应当对其作限制解释。即仅指的是安排卖淫者与嫖客发生关系，并从中牟取非法利益的行为，而不包括其他协助卖淫或者容留卖淫的行为。因为，如果把协助卖淫与容留卖淫都包括到客观要件之中，那么当缺少其中一个要件时，就可能会导致犯罪构成要件的不符。所以，如果作狭义解释，按照牵连犯罪处理，不会出现障碍。
以上观点考虑不周，错误之处，在所难免，不当之处，欢迎指教。
作者：孙华璞，审判委员会委员，二级大法官。