郑戈：不让机器统治人，法律给技术套上缰绳 ｜ 关注
本文原载于《探索与争鸣》2016年第7期，经作者授权摘编连载 ，原标题为《在鼓励创新与保护人权之间——法律如何回应大数据技术革新的挑战》。
郑戈，上海交通大学凯原法学院教授。
本文为郑戈谈“大数据”下篇，
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大数据科技的兴起产生了进一步的集权效应，使得大数据掌控者得以隐秘地、不受控制地利用个人数据，普通公民几乎没有力量抵抗。现有的法律制度不足以保护公民免受数据掌控者的权力滥用之害，因为这种滥权是非人格化的、弥漫性的、以数理定律的方式呈现出来的。而如果坚持传统的隐私权和其他个人权利保护模式，则意味着宣告大数据技术的终结。因此，如何在鼓励创新与保护权利之间找到平衡，是公共政策和法律界人士应该思考的问题。
大数据技术革新首先是值得欢迎和追求的。实际上，不管欢迎与否，它都正在发生。回避或压制只会导致被动和落后。世界经济论坛已经把个人数据界定为一种新的资产类别，美国和欧盟都出台了一系列政策鼓励相关的技术发展。
中国政府从上个世纪80年代开始便高度重视信息产业发展，力争赶上最新一波的产业革命，即信息革命。但信息产业与传统的制造业不同，它所生产的是信息、观念、知识和思想。中国的传统是对这一类“产品”进行严格的控制，“竞争性的观念市场”及其自生自发的秩序与政治治理理念不相容。在这种情况下，必定要做出取舍：是将文宣传统贯彻到信息产业领域，致使中国的互联网永远停留在web1.0时代？还是顺应全球信息产业革命潮流，使中国不至于在这一波产业发展之后再次被动落后？
做出选择有难度，因为信息技术发展导致的交流模式转型必然会引发一场社会变革。当代传播学权威学者曼纽尔·卡斯特尔在《交流权》一书中写道：“权力立基于对交流和信息的控制，不论是国家和传媒企业的宏观权力，还是各类组织的微观权力。”
政府的自然倾向无疑是严格控制交流渠道。“堵塞了交流渠道，便堵塞了个人心智关联到公共意识的渠道。”
长期生活在这种社会中的人民，除非天赋异禀，一般会变得缺乏公心与公德。不过，交流的形式与实质会随着信息、通讯技术的发展而改变。在历史上的某些关键时刻，会出现治理方式变革与技术革新之间的赛跑。不能适应新的生产方式和生产关系的上层建筑会被历史抛弃。
从宪法条文的角度看，我国对大数据技术发展持鼓励态度，接近于美国。美国宪法第一条第八款规定：“为促进科学和实用技艺的进步，对作家和发明家的著作和发明，在一定期限内给予著作权和专利权的保障。”中国宪法序言中提出“四个现代化”的总体目标，第一章总纲中第二十条至第二十四条又明确了国家发展科学、医疗、教育的任务。对言论自由和学术自由的保护是营造创新环境的制度条件，宪法第三十五条对此也有明文规定。如何落实宪法所承诺的创新自由是问题的关键所在。
大数据技术创新所带来的个人自治空间缩小是另一个问题。谈到权力对个人隐私的全面侵掠，人们往往会想到乔治·奥威尔的《一九八四》。无所不在的“电屏”使“老大哥在看着你”成为每一位公民的生存处境，个人尊严、独立人格乃至基本的羞耻感都了无存身之地。这种虚构的监控技术在我们的“大数据时代”已经成为现实。
世界上大多数国家的人民之所以还能享有一定程度的“私人空间”，在很大程度上应归功于限制权力和技术滥用的法律制度。并非所有技术上可行的事都符合公共利益，法律应当为权力和科技套上缰绳，以确保基本的文明和伦理秩序。
如果说《一九八四》描绘的专制主义极端的情境，随着苏联的解体而变得越来越不可能，那么卡夫卡的《审判》则提供了一幅凡是与官僚系统打过交道的人们都能体会和设想的可能图景——约瑟夫·K先生被逮捕了，却没有被告知原因。他竭尽全力想要知道自己为何被捕，当局掌握了自己的哪些信息，但他最终只能知道存在一套对自己很不利的官方档案，无法得知其内容。
腐败、不透明、不用对自己的行为承担责任的官僚系统，是自由和公义的最大敌人。现代信息技术的发展更是增加了官与民之间的信息不对称。利用个人的生理或行为特征进行身份识别或认证的技术突飞猛进，使个人信息的私密性变得越来越脆弱，若无法律制度的保障便会烟消云散。
多数法治社会都制定了规范个人资料采集、汇总、处理和使用过程的个人资料保护法。比如香港《个人资料（隐私）条例》于1996年生效，同年，个人资料隐私专员公署成立。获取与使用包括姓名、住址、相片、视频、证件号码、信用卡资料等一系列个人资料，均需满足理由正当、用途合理、范围有限、当事人知情并有权查验等法定条件。不论是政府还是私营部门，想在机场、地铁站或其他公共场所安装用于识别个人身份的设备，都必须严格遵守该法例所规定的程序及实体要求。同时，任何个人都可以对已经施行的个人资料采集和处理措施提出异议，借助行政复议或司法审查来保障自己的隐私权。
中国内地虽然尚未制定《个人资料保护法》，但包括宪法、民法和一系列行政法在文本上都确立了隐私权受保护、公权力必须依法行使的原则。宪法第三十七条至第四十条，分别保障着公民的人身自由、人格尊严、住宅安全、通信自由与通信秘密，筑起了公民隐私权的围墙；第二、三、二十七条以及第四十一条则分别从基本政治制度和公民权利的角度确立了“透明政府”的原则：政府及其工作人员在人民面前不应有任何秘密，行使公权的一切行为均应接受人民监督。
从世界范围来看，关于大数据时代如何在技术创新与权利保护之间进行取舍、权衡，主要有美国和欧洲两种模式。
欧洲比较重视对个人尊严和隐私权的保护。比如法国有非常严格的隐私权保护法，任何人未经允许在网络上发布他人（包括自己的未成年子女）的照片，都可能面临最高一年的监禁和45000欧元的罚款。但这种做法不仅挑战了家庭伦理，也会严重阻碍大数据技术的发展。欧洲对隐私权的保障渗透到各个领域，从消费者个人数据、信用报告、工作场所隐私、民事诉讼中的证据开示，到网络上裸体图片的传播和犯罪人的公共曝光。即将生效的欧盟《一般个人数据保护条例》把个人数据定义为“关于任何已被识别出或者可被识别出的自然人的任何信息”。这也是一个十分宽泛的定义，使得个人数据的范围变得非常大。一旦被界定为个人数据，未经同意的使用就会受到严格限制。可以说，个人数据与大数据分析之间的关系是负相关的：前者范围越大，后者的用武之地就越小。
美国模式则试图为技术创新保留足够的空间，继续以传统的“侵权—司法救济”模式来保护个人权利。大数据对个人自治的威胁最集中地体现在一个领域，这就是“完美个人化”。完美个人化所要做到的就是使个人变得越来越“可识别”，这在欧洲显然会遭遇个人数据保护法的严格限制，乃至于不可能发生。但美国却已经在这方面走得很远。
正如美国总统科技顾问委员会在2014年提交的一份报告中指出的那样，“各种类型数据的融合以及实时处理产生出一种力量，在这种力量帮助下，政府和企业可以在个人表达需求、甚至意识到需求前向他们准确提供量身定制的信息、产品和服务……不幸的是，‘完美个人化’也会给定价、服务和机会方面隐秘或者公开的歧视留下空间……随着像数据融合这样的使大数据分析变得越来越有力的技术不断发展，人们目前的隐私预期也受到越来越严峻的挑战”。
这份报告同时提出了一套包含五个环节的应对方案。
第一，法律和政策回应不必针对大数据的搜集和分析，而应针对大数据的实际使用，也就是对个人权利产生实际不利影响的具体事件和案件。法律和政策不应指定特定的技术化解决方案，而应当点明具体的政策目标，把解决方案留给技术界去寻找。
第二，在发展大数据分析技术的同时，政府和业界应鼓励发展大数据背景下的隐私保护技术，同时开展大数据普及教育，培育大数据时代的隐私权意识。
第三，禁止利用大数据分析来进行歧视性的分类和评级。种族、民族、性别等宪法上可疑的分类标准不能被写到“算法”和程序中去。
第四，提高大数据分析的透明度，强化大数据使用的问责机制。
第五，数据是一种公共资源，应用于公共利益目的，同时应当使越来越多的人有机会分享大数据分析所带来的利益。
欧洲法律在对待大数据技术创新方面的保守立场，已经严重妨碍了欧洲的创新能力和经济发展动力。而美国模式更好地平衡了创新与权利保护这两种重要的价值，对于不能放弃发展的我国更有借鉴意义。
1897年1月8日，时任美国马萨诸塞州最高法院大法官的霍姆斯，在波士顿大学法学院新楼落成典礼上发表了题为“法律之道”的著名演讲，其中说道：“对理性的法律研究来说，在法律的故纸堆里皓首穷经之人（the black-letter man）或许眼下大行其道，运用统计学之人以及经济学的行家里手则引领未来。”霍姆斯的这一预言如今正在变成现实。
法律是一种保守的力量，法学也是一个保守的学科。无论是作为大陆法系之源泉的罗马法，还是作为英美法系之滥觞的亨利二世时代普通法，都是农业社会的产物。正如霍姆斯在《普通法》中所指出的那样，法律注重形式，而形式本有其功能，但许多法律形式在原初的社会功能消失后仍然被保留下来，成为纯粹的形式；或者被赋予了新的功能，就像旧瓶装新酒。
科技改变着人们的认知方式和生活方式，也改变着相应的人类预期，从而改变着正当性的来源。法学界对科学进步带来的社会变迁往往反应迟钝，因为法学家比较习惯于形式逻辑思维和道德话语。苏力曾经追问：“法学界、法律界作为一个职业集团，是否会因为自己知识的优势和缺陷（相对擅长道德哲学、政治哲学的术语而缺乏对科技知识甚至科技常识的了解和关心），有意无意地为了维护职业利益, 抬高我们所熟悉的那些道德化的概念，或将我们所熟悉的国内外某些法律制度和原则永恒化，而以一种鸵鸟政策对待科学和技术，对待大量的经验性实证研究？！”
本文是在大数据技术革新的背景下对这一追问的回应。我们一方面要承认大数据存储和处理技术方面的革新给人类生活带来了很多便利，并催生着医疗保健、城市治理和犯罪预防等方面的进步性变革，认识到要享受这些便利就需要牺牲一部分个人权利，包括隐私权；另一方面也要直面大数据控制本身带来的新的社会不平等、数据管控者与个人之间的信息不对称和权力不平等、个人权利在大数据时代备受挤压等伦理和法律问题，并尝试在两者之间找到折衷和平衡之道。
许多科技进步，比如优生学，并不是因为其科学性经不住考验，而是因为它们违背了不断进步的人类伦理观念和相应的法律设计（比如不断更新的平等权保护机制），而被社会所放弃。
同时，我们也要看到，在全球化的时代，一国促进创新和保护公民权利的法律制度决定着该国在国际竞争中的优劣态势。如果因为过分保护个人权利而导致一国无法在大数据时代赶上最新的科技发展潮流，本国公民的权利最终仍然会被因为创新而力量不断强大的其他国家（包括其企业）所侵凌。谷歌在搜索引擎、大数据处理和人工智能方面的压倒性优势，及其对欧亚各国公民个人数据的实际控制就是一个鲜活的例子。
要对大数据所提出的新挑战作出清醒的分析和判断，我们便不能囿于传统的教义化法律思维方式，而更应当依靠社会科学的方法，来重新厘定法律规制的方法、范围和强度。
法律人的社会功能之一就是站在已有的伦理和法律共识的立场上，清醒地观察和反思这些变化所蕴藏的可能毁灭人类美善生活的因素，并提出保守而平衡的制度对策。毕竟，科技的进步是为了使人的生活更美好，而不是为了让机器终有一天能统治人。
创新需要法律的支持；而给创新套上缰绳，使其不至于走向威胁基本人权和公共福祉的道路，也需要法律的约束。我们需要探寻一条鼓励创新和保护个人权利之间的允正中道。
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