网约车启示录：创新要靠政府高抬贵手？
王军，中国政法大学公司法与投资保护研究所，南都观察特约作者
全文5300余字，读完约需10分钟
市场自然会淘汰一些创新，但受市场欢迎的创新也未必都能健康地活下来。倒是政府的态度可能决定一项创新的生死，或者让创新生不如死。
政府的“包容审慎”、监管思路如果完全取决于主管官员的认知、判断和利害考量，而真正的利益相关者的不同观点无法在一个公开、公正的程序中展开真正的辩论、协商并对决策产生影响的话，那么，所有的“看一看”、“听一听”不过增加了一笔“美容开支”，而期待政府“包容审慎”、期待规则公平合理，就跟祈求掌握生杀大权者高抬贵手没有什么区别了。
6月21日的国务院常务会议上，“分享经济”成了一个关键词。
在优化资源配置、推进创业创新、增加就业机会等方面，分享经济因其独特优势，得到官方的充分认可。但是，分享经济的各种业态在刚刚出现时，未必受到所有人的欢迎。典型的例子就是网约车，当它勃然兴起的时候，有人欣喜接受，有人却欲除之而后快。现在，似乎赞成共享单车的人比较多，没有当年网约车的争议大，但还是有反对之声。
▲ 3月1日，约三四千辆共享单车被扣押在上海市黄浦区车辆停放管理公司停车场。 © Imagine China
近年来有许多创新，一些活了下来，一些自己死掉了，还有一些在监管法规的挤压下扭曲变形，前途不明。市场自然会淘汰一些创新，但受市场欢迎的创新也未必都能健康地活下来。倒是政府的态度可能决定一项创新的生死，或者让创新生不如死。
中国政府网引述了李克强总理在国务院常务会议上举的一个实例，他说：“几年前微信刚出现的时候，相关方面不赞成的声音也很大，但我们还是顶住了这种声音，决定先‘看一看’再规范。如果仍沿用老办法去管制，就可能没有今天的微信了！”。
当然，政府大力支持的创新也未必就会成功。许多政府投资或支持的项目一败涂地，都可以说明政府(实则政府官员们)通常并没有发现创新的伯乐之眼，更无培育创新的回春妙手。因此，政府对来自市场的各种创新毋宁抱着一种开放、包容的态度。正如李克强总理在会议上呼吁各政府部门的，要以“鼓励创新、包容审慎”的原则，对待各类新业态、新模式。这种态度无疑是开明和智慧的。
但是，政府的“包容审慎”又非无限度的，因为我们从来不赞成无为政府。什么时候政府必须伸出干预之手？谁来判定某种情形下政府是否应出手管一管？这些乍看起来似乎不成问题。但是要立即叫停还是先看看再规范？先看看的话，看多久？规范的话，如何规范？这些问题仍然要由政府主管部门决定。
也就是说，“包容审慎”的态度可以有，但包容到什么程度、时间，怎样包容，还是由主管部门拍板。只不过，在“包容审慎”的原则下，增加了“看一看”、“听一听”的程序和成本。这些程序能否让政府制定的政策、规章更为明智？
网约车就是个极好的例子。
2014年2月，优步正式进入中国。当年下半年，易到、快的、滴滴、神州租车等公司也相继推出网约车。对这种大受市场欢迎的新事物，有些地方的交通执法部门当做“黑车”查处，有些地方持包容或观望的态度。这时也出现了总理所说的“相关方面”的极力反对。主要是传统出租车行业的反对比较强烈。
中央政府的交通主管部门，总体上采取了“看一看”的态度。2015年初，交通部网站发文称：“专车”服务对满足运输市场高品质、多样化、差异性需求具有积极的作用；各类“专车”软件公司应当遵循运输市场规则，承担应尽责任，禁止私家车接入平台参与经营，让使用“专车”服务的乘客更加安心、放心的出行。
这个声明是一个原则性表态，没有具体的实施规则。网约车事实上仍然处于自发发展状态。也就是在这种自发发展(当然其间私家车接入平台运营仍可能被查处，但总体上似乎几率不大)的状态中，网约车平台不断分化重组，规模快速壮大，技术和服务水平迅速升级。
2015年下半年，在“相关方面”的呼吁和敦促下，交通部决定结束“观察期”，抓紧制定规范。按照现行的行政立法规则，主管部门不能关起门来自己制定一套法规，他们必须进行“调查研究”，听取各个“相关方面”(包括出租车企业、出租车司机、交通管理部门、相关政府部门、网约车平台企业等等)的意见。还要向社会公众“公开征求意见”。
于是当年10月10日，交通部经过调查研究、听取意见以后，公布了“网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法”的征求意见稿，公众也可以及时提出意见。
意见稿发布后，反响强烈。10月15日晚间，北大国发院举办了针对这个意见稿的研讨会，笔者受邀参会。与会者大多对意见稿持批评态度，认为它实际上试图以传统出租车的模式管制网约车，势必扼杀这种新业态。交通部主管官员也带领自己的专家团队到场表达了观点。分歧是明显的，关键问题就是：究竟要不要把网约车纳入传统出租车的管理模式？
实际上在10月15日白天，交通部也组织了一场座谈会。公开发布的会议信息表明，此次座谈会的受邀专家对征求意见稿表达了肯定和支持意见。同一天的两次研讨会，学者观点截然相反，可见意见分歧之大。
10月22日，一份多名学者联名的书面意见在财经网发布，题为“多名专家建议暂缓制定专车新规 征求意见稿存重大缺陷”。书面意见认为，征求意见稿以原有的出租车监管模式规制网约车，思路是不正确的；从法律上看，实际上是对网约车创设了新的行政许可，这又不符合《行政许可法》的规定。这份意见发布后，持不同意见的“专家学者”在各种媒体上又展开新一轮的辩论。交通部主管、中国交通报社主办的“中国交通新闻网”，也发表多篇署笔名的评论文章，为征求意见稿辩护。
11月7日，交通部召集了一次特别的座谈会。受邀参会的人士除了上述联名提出意见的十几名学者外，还有从事交通管理研究的学者以及参与起草征求意见稿的专业人士。交通部事先设定了四个方面的议题：（1）专车新业态究竟是什么，与传统出租车相比有什么异同，专车平台提供的究竟是信息服务还是运输服务等；（2）专车新业态是否需要规范发展，什么时候规范好，如何规范更适合发展，管理办法有没有立法依据，是否越权；（3）营利服务的专车车辆与驾驶员是否应该明确为营运性质；（4）地方试点和中央立法的关系应如何看待。
▲ 2015年，北京，正在前往接单地点的一位出租车司机。 © Jason Lee / REUTERS
与之前不同，这次座谈会的与会者在观点上形成针锋相对的两派：一是参加10月22日书面意见的十几名学者，可以说是“批评派”；二是交通部特别邀请的其他学者，可以称为“力挺派”。座谈会的组织者并不避讳与会者之间的巨大观点分歧，议程按照上述四方面议题，两派学者轮流发言，座谈会开了一整天。两派的观点基本上都表达出来了。尽管在几个问题上，与会者有几次你来我往的争论，但总体上看，这只是一次主管部门听取不同意见的座谈会，而非严肃的政策辩论。
首先，双方事实上没有真正的辩论，只是展示了不同的观点。尽管也陈述了理由要点，但并未就每一个论点、论据和论证，展开细致、深入的辩论。如果要对征求意见稿的总体思路和具体规范全面讨论的话，那天的6个小时显然不够。这种涉及重大政策的议题，6个月的多轮辩论都未必充分。
其次，座谈会的组织和主持方式与辩论无法兼容。交通部作为座谈会的组织和主持者，并非中立的第三方，而是与一部分与会者观点一致，与另一部分与会者观点相左。而座谈会讨论的对象又恰恰是会议组织者起草的规章。座谈会的讨论内容并未整理成文字稿经与会者确认。媒体的公开报道是记者有选择的转述，也未经与会者确认。
最后，与会者并不能代表与这个政策利益相关的各方面利益。政策的利益相关者也从未同意“被代表”。所以，这次座谈会既没有辩论的形式，也没有辩论的实质，只是规章制定机构听取不同意见而已。包括此次座谈会在内的各种会议，究竟对政策的制定产生了何种影响，不得而知。但没有疑问的一点是，规章制定者对各种观点拥有最终的定夺权。
2015年11月9日，为期一个月的向社会公众征求意见期结束。11月28日，交通运输部运输服务司发布《深化出租汽车行业改革两个文件征求意见总体情况分析报告》，称“截至11月9日24时，共收到社会公众反馈意见6457件。”其中，“有具体修改内容的意见建议5929条。经梳理分析，主要集中在12个方面。”报告未加评论地列示了该12方面的主要观点和建议，并注明每一观点或建议所代表的意见总数。征求意见期结束后，围绕网约车是否应纳入出租车管理体系，是否应实行行政许可等问题的讨论，在各种媒体上继续进行。各种相关的研讨会、座谈会也在召开。
经过10个月的修改调整，2016年7月28日，《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》和《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》正式发布。最终通过的《暂行办法》在一些方面作出了明显不同于传统出租车的规定，但在另一些方面，仍然坚持出租车管理体制的固有模式。
▲ 2016年，桂林，一名司机使用滴滴出行接单载客。 © GREG BAKER / AFP
不同于传统出租车的规定主要有：一是，平台可以与司机订立劳动合同或者其他协议；二是，网约车的报废不按年限，而是按实际里程。延续出租车固有体制的是，仍然要求车辆、司机、平台须事前取得相应的行政许可。《暂行办法》以“网络预约出租汽车”命名它所要规范的对象，已经表明了它的基本方针。将其与征求意见稿比较可以发现：《暂行办法》仍然坚持将网约车纳入出租车管理体制，只不过将四项关键的管制权力下放给城市人民政府：一是，决定车辆的具体准入标准和要求；二是，制定司机的准入条件；三是，决定是否实施数量管控；四是，决定是否实施运价管制。
可以想见，假如政府对网约车采取直接或者变相的数量管控以及运价管制的话，网约车就与“共享经济”无缘了，只是一种通过移动互联网预约的出租车了。
不出所料，2016年10月以后陆续公布的地方细则大多对网约车设定了各种准入限制，网约车与“共享经济”渐行渐远。10月8日，北、上、广、深四城市的网约车管理细则草案同日公布。9日，天津的草案也公布了。五个城市的细则从车辆标准、司机资质、平台条件、申请程序、保险要求、顺风车限制等方面，细化了交通部等七部委7月底公布的《暂行办法》。不少地方细则不仅规定了较高的车辆标准(如轴距、排量)，还对司机户籍、车辆牌照属地等设定限制。
以北京为例，细则要求从事网约车的车辆需是5座以下小客车，排气量不小于2.0L或者1.8T，车辆轴距不小于2700毫米，新能源车不小于2650毫米；车辆号牌必须是北京当地号牌；司机必须有北京市户籍。人们很快发现，这几个城市的细则如果完全施行的话，给普通民众带来出行便利的网约车将一去不复返，代之而起不过是一种使用移动互联网预约的出租车。
▲ 2016年10月初，北上广深杭渝等地陆续出台网约车管理细则征求意见稿，引发全社会热议，不少人认为，此举将极大挫伤这个新兴产业，带来数以万计的网约车司机失业，而沉渣泛起的户籍制度，更会进一步引发社会不公的怨言。“博望志”采访了身在北京的几位网约车司机，讲述了他们的经历和想法。 © 崔神 / 博望志
网约车从“互联网+共享经济”到“传统行业+互联网”的蜕变，为我们观察创新在当下中国所遭遇的法制环境，提供了一个极好的案例。网约车作为一种新的服务模式兴起，在赞誉和争议声中行进，不能不说国务院交通主管部门是有一定“包容审慎”态度的。主管部门从“看一看”到制定《暂行办法》，也没有“关门立法”，而是召开了许多座谈会听取各种专家的建议，向社会各界公开征求意见。可以说，力求做到“兼听则明”。此外，还通过各种媒体发布言论，回应批评，解释自己的方针政策。
但是，所有这些征求意见、座谈会、媒体言论都有一个共同点。那就是，无论某种意见代表多少人、有多少合理性，规章制定部门可以选择性地听或不听。主动权始终掌握在规章制定部门的官员手中。
面向社会征求意见看起来是“公开的”，但实际上是不透明的：首先，组织征求意见的人恰恰是制定规章的人，这本身就是有利益冲突的。其次，收到的各种意见究竟多大程度上代表各方利益相关者的意志，是不清楚的。这一点不清楚，计算每种观点代表多少条意见是毫无意义的。第三，制定规章的机构自行整理、筛选、甄别、公布所有的意见，再次极大地削弱了公开征求意见本身的客观中立性。座谈会主张“畅所欲言”。但组织者通常会精心选择参加会议的人士，形成某种“共识”并不困难。即便是2015年11月7日交通部召集不同观点的学者座谈，也没有真正的政策辩论。至于媒体上的各种言论，你说你的，我说我的，各唱各的戏。
回顾网约车的故事，不难发现：决定网约车这一新业态前途的重大政策，其实仍然是主管部门官员们闭门决策的。“包容审慎”即便有，也是不受社会约束的。约束它的只有政府体制自身的某种秘而不宣的逻辑。公开征求意见和各种座谈会增加了“看一看”和“听一听”的程序和成本，但并未产生任何有价值的信息(例如哪些利益相关者有所主张，主张什么，理由和证据何在？)，更未对规章进行深入细致的辩论或者讨论。最终，一阵喧嚣之后，这项创新能否存活，还是要看主管部门是否高抬贵手、放他一马。
▲ 2015年8月7日20时，滴滴打车生成的北京市区用车数据热力图，颜色越深代表数量越多。 © 新华社
共享经济和创新若要健康发展，的确需要政府有“包容审慎”的态度。但是，政府的“包容审慎”、监管思路如果完全取决于主管官员的认知、判断和利害考量，而真正的利益相关者的不同观点无法在一个公开、公正的程序中展开真正的辩论、协商并对决策产生影响的话，那么，所有的“看一看”、“听一听”不过增加了一笔“美容开支”，而期待政府“包容审慎”、期待规则公平合理，就跟祈求掌握生杀大权者高抬贵手没有什么区别了。
政府“包容审慎”的态度确定化、透明化，要靠法治。即把政府决定是否管制、如何管制的权力纳入法治轨道。法治就是通过公开、公正的程序约束权力，防止权力的专断和任性。首先，决定是否管制某种市场行为之前，应当进行公开的政策辩论。这种辩论不是在媒体上你方唱罢我登场，也不是分别去组织一次次的座谈会造舆论，而应当请不同的利益相关者，公开陈述主张、证据和理由，充分辩论。组织形式可以是听证会。但组织者应当是独立于主管或监管部门以及其他利益相关者的机构。
其次，管制规则的制定权应当与主管或监管部门分离。改变目前的谁执法、谁立法的部门立法现状，避免利益冲突。可以考虑在国家或者地方立法机关的主导下成立特别的规章制定委员会，组织相关的调查研究和规章起草。规章草案同样应该通过听证会等方式接受公开的质询和辩论。
最后，对于已经公布实施的管制规章，应当允许法院在相关诉讼中审查具体条款的合法性。法庭同样是人民参与国家治理的公开场所，应当发挥法院通过个案审判解释规章、填补规章漏洞、矫正规章合法性缺陷的作用。
关联阅读