裁判要旨：承包单位承包工程后，又与他人订立施工合同，约定由施工方自行组织人员、机械、设备、材料等进行施工，承包单位除按固定比例收取施工管理费外，不提供任何施工物质条件，不参与具体施工，不参与利润分配，同时施工方应受承包单位与建设单位签订的承包合同的约束，并承担由该合同所产生的承包单位的全部责任，应当认定双方系转包关系，而非内部承包关系。 |
如何区分建设工程施工合同是企业内部承包还是对外转包？
——腾达建设集团股份有限公司与姚汉昭、姚汉林建设工程施工合同纠纷案争议焦点：再审申请人腾达建设集团股份有限公司（以下简称腾达公司）因与被申请人姚汉昭、姚汉林建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2012）粤高法民一终字第160号民事判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院依法组成合议庭进行了审查。审查中，当事人就腾达公司与姚汉昭、姚汉林之间是内部承包还是对外转包的问题产生争议。裁判结果：最高人民法院审查认为，腾达公司与姚汉昭、姚汉林之间的工程承包不构成内部承包关系。内部承包，是指发包方与其内部的职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。就其主体而言，内部承包中发包方与承包方除具备平等民事主体间的合同关系外，还存在一定意义上的隶属管理关系。腾达公司主张姚汉昭、姚汉林系其委派的公司项目部的负责人，并以此主张其涉案工程施工合同系公司内部承包合同。但是，腾达公司不能提供其与姚汉昭、姚汉林签订有劳动合同，所称与姚汉昭、姚汉林具有劳动关系，缺乏证据支持。其次，内部承包关系中，内部发包工程的单位须给本单位承包的人员提供一定资金、机械、设备、技术、人员等必要的物质条件，并由单位最终承担经营风险。而涉案《工程施工合同》约定，姚汉昭、姚汉林须自行组织人员、机械、设备、材料进行施工，施工所需的人员、机械、设备、材料均与腾达公司无关，腾达公司除按固定比例收取施工管理费外，不参与利润分配，不承担任何经济责任。这与内部承包关系有着根本区别。故腾达公司主张其与姚汉昭、姚汉林系内部承包关系，缺乏事实依据，不予支持。腾达公司与姚汉昭、姚汉林工程承包构成事实上的工程转包关系。腾达公司与姚汉昭、姚汉林签订的《工程施工合同》中载明“分包方”“分包原则”“分包单位”等有关分包的表述，但同时明确约定腾达公司与清连公路公司签订“大合同的全部条款”均对分包方具有约束力，分包方应无条件遵循在投标过程中腾达公司对业主的一切承诺、应遵循业主对腾达公司的所有书面要求、应确保按照腾达公司与业方签订的工程合同中的工程内容的全部履行、应承担业主在工程合同中对腾达公司的全部责任条款要求。据此，可以认定腾达公司将其全部工程或工程的主要部分转包给姚汉昭、姚汉林，且在此之后仅收取一定的管理费，而不参与具体施工。裁判梳理：所谓内部承包，是指发包方与其内部的职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。就其主体而言，内部承包中发包方与承包方除具备平等民事主体间的合同关系外，还存在一定意义上的隶属管理关系。因此，主张建设工程施工合同系内部承包合同的一方，应当举证证明当事人双方具有隶属管理关系。同时，在内部承包关系中，内部发包工程的单位须给本单位承包的部门或人员提供一定资金、机械、设备、技术、人员等必要的物质条件，并由本单位最终承担经营风险。根据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条的规定，承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的，应当认定为转包。根据上述，承包单位承包工程后，又与他人订立施工合同，约定由施工方自行组织人员、机械、设备、材料等进行施工，承包单位除按固定比例收取施工管理费外，不提供任何施工物质条件，不参与具体施工，不参与利润分配，同时施工方应受承包单位与建设单位签订的承包合同的约束，并承担由该合同所产生的承包单位的全部责任，应当认定双方系转包关系，而非内部承包关系。案例来源：最高人民法院（2014）民申字第1277号民事裁定书，审判人员：姚爱华（审判长）、贾劲松、姜强；裁判日期：2014年12月23日；中国裁判文书网2014年12月31日发布。中华人民共和国最高人民法院
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：腾达建设集团股份有限公司，住所地浙江省台州市路桥区路桥大道东1号。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：姚汉昭。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：姚汉林。再审申请人腾达建设集团股份有限公司（以下简称腾达公司）因与被申请人姚汉昭、姚汉林建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2012）粤高法民一终字第160号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。腾达公司申请再审称，（一）原审判决依据合同法以及建筑法的相关规定认定腾达公司与姚汉昭、姚汉林为转包关系，合同无效，法律适用错误；（二）原审判决腾达公司支付姚汉昭、姚汉林220万保证金，事实认定错误，构成重复支付；（三）原审判决对支付劳务款事实认定错误，且对土石方量的基本事实的认定，仅依据鉴定报告作出，证据不足；（四）原审判决认定姚汉昭、姚汉林向腾达公司移交1355.4986吨钢筋原材料的事实缺乏证据证明；（五）原判判决腾达公司向姚汉昭、姚汉林支付利息，适用法律错误；（六）腾达公司一审中的支付税费、窝工、增加投入等各项反诉请求应当支持。综上，请求：撤销广东省高级人民法院（2012）粤高法民一终字第160号民事判决；改判驳回姚汉昭、姚汉林的全部诉讼请求，并支持腾达公司反诉请求。本院认为，根据腾达公司再审申请书载明的申请理由以及提供的证据，本院对以下问题进行审查：（一）关于腾达公司与姚汉昭、姚汉林是内部承包还是对外转包的问题。腾达公司与姚汉昭、姚汉林于2006年10月8日签订《工程施工合同》、《协议书》以及此后形成的多份《会议纪要》等往来文件上记载的“分包方”是“清连高速公路项管部”，但事实上上述文件均由姚汉昭、姚汉林与相关各方进行商谈、协调和确认签字，未曾加盖“清连高速公路项管部”印章。在诉讼中，腾达公司并未举证证明其所称成立“清连高速公路项管部”的事实，足以认定涉案《工程施工合同》的所载“分包方”是姚汉昭、姚汉林。原审判决对《工程施工合同》缔约主体的认定，并无不当。腾达公司与姚汉昭、姚汉林间的工程承包不构成内部承包关系。内部承包，是指发包方与其内部的职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。就其主体而言，内部承包中发包方与承包方除具备平等民事主体间的合同关系外，还存在一定意义上的隶属管理关系。腾达公司主张姚汉昭、姚汉林系其委派的公司项目部的负责人，并以此主张其涉案工程施工合同系公司内部承包合同。但是，腾达公司不能提供其与姚汉昭、姚汉林签订有劳动合同，所称与姚汉昭、姚汉林具有劳动关系，缺乏证据支持。其次，内部承包关系中，内部发包工程的单位须给本单位承包的人员提供一定资金、机械、设备、技术、人员等必要的物质条件，并由单位最终承担经营风险。而涉案《工程施工合同》约定，姚汉昭、姚汉林须自行组织人员、机械、设备、材料进行施工，施工所需的人员、机械、设备、材料均与腾达公司无关，腾达公司除按固定比例收取施工管理费外，不参与利润分配，不承担任何经济责任。这与内部承包关系有着根本区别。故腾达公司主张其与姚汉昭、姚汉林系内部承包关系，缺乏事实依据，不予支持。腾达公司与姚汉昭、姚汉林工程承包构成事实上的工程转包关系。腾达公司与姚汉昭、姚汉林签订的《工程施工合同》中载明“分包方”、“分包原则”、“分包单位”等有关分包的表述，但同时明确约定腾达公司与清连公路公司签订“大合同的全部条款”均对分包方具有约束力，分包方应无条件遵循在投标过程中腾达公司对业主的一切承诺、应遵循业主对腾达公司的所有书面要求、应确保按照腾达公司与业方签订的工程合同中的工程内容的全部履行、应承担业主在工程合同中对腾达公司的全部责任条款要求。据此，可以认定腾达公司将其全部工程或工程的主要部分转包给姚汉昭、姚汉林，且在此之后仅收取一定的管理费，而不参与具体施工。原判认为涉案《工程施工合同》因违反了法律禁止工程转包的规定而无效，依据充分，适用法律正确。本院认为，原判认定《期中支付证书》是对工程施工“期中”的工程量的概算，只能作为认定“期中”工程量的参考，不能作为认定涉案工程土石方量的最终依据，当事人双方对此无异议，本院予以采信。腾达公司提供的土石方工程量联测表是在姚汉昭、姚汉林未参与，也没有委托他人参与的情况下，对姚汉昭、姚汉林已完成的土石方量单方面进行的测算，且姚汉昭、姚汉林对此测算结果不予确认，因此不得作为认定土石方量的依据，原审判决对该联测表不予采信，并无不当。腾达公司没有及时通知姚汉昭、姚汉林参与联测，也没有采取有效措施保全、固定该工程量，自行变动、覆盖或者深挖姚汉昭、姚汉林已经施工部分，致使现场灭失，无法进行测量，腾达公司存在过错。在此情况下，原审法院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定及公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素，以姚汉昭、姚汉林提供的包括腾达公司、业主在内的相关各方在施工前根据设计图纸和现场勘察数据联测的土石方工程量证据材料（即《工程量清单证据材料100章200章》）作为鉴定材料，符合本案实际的情况。姚汉昭、姚汉林提供证据材料鉴定出的土石方工程量与《期中支付证书》汇总的工程量接近，能够印证鉴定结果。原审判决对该鉴定结果予以采信，认定姚汉昭、姚汉林完成的土石方工程量，符合民事诉讼证据规则。腾达公司主张原审法院根据该鉴定结果作出判决依据不足的再审理由，不予支持。（三）关于姚汉昭、姚汉林移交腾达公司钢筋原材料的数量问题。本院认为，根据腾达公司与姚汉昭、姚汉林先后签订的《工程量、材料物资清点工作小组成员名单》和《清连高速a5段合同工程施工移交小组》，可以确定双方进行清点工作，并确定具体人员分别负责工程量和材料机械设备的清点。随后，腾达公司相关人员又签署涉案六份《清连高速as标材料及机具移交清单》。移交清单记载了移交材料为钢筋，共计1355.4986吨，由姚汉昭向腾达公司移交。涉案六份“钢筋”移交清单在格式是与其他移交材料相同，清点人均为“萧喜”、接收清点人均为“李华”，均有“张伟”、“李浩”、“陈楚泉”、“李远泽”、陈远熙”等8名保管人签字，均在“说明”栏记载“移交方在没有收到接收方上表所登记的材料及机具的材料款项时上表所表注的材料及机具所有权仍然属于移交方”。且六份移交表上明确记载双方共计清点、移交、保管钢筋1355.4986吨，并没有特别标注和说明钢筋材料移交形式和当时现场移交的钢筋材料的数量，故可以推定同其他材料的移交方式一致均为实物移交，移交数量为清单记载数量，原审判决认定姚汉昭退场时向腾达公司移交了钢筋材料1355.4986吨，依据充分。腾达公司没有对工作人员“萧喜”、“李华”在移交清单上签字作出合理解释，没能就其主张的“钢筋”是非实物移交提供相关领料单予以佐证，也没有提供证据证明现场移交钢筋的数量仅为345.9吨，在此情况下原审法院没有批准腾达公司申请证人对未进行钢筋实物清点出庭作证，并无不妥。故腾达公司以原审法院未允许证人出庭作证的再审理由，不予支持。本院认为，本案中所涉及《工程施工合同》因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中约定腾达公司转包后可向实际施工人姚汉昭、姚汉林收取施工管理费的条款亦无效，故腾达公司根据合同中约定请求姚汉昭、姚汉林支付管理费用，不予支持。腾达公司在施工过程中派出了工作人员参与管理和协调，原审判决酌情确定姚汉昭、姚汉林向腾达公司支付施工管理费55．6241万元，并无不当。本院认为，根据《工程施工合同》约定，合同造价含税金，税金由腾达公司交付，向姚汉昭、姚汉林扣回。据此，涉案工程款包含应纳税金，应纳税金先由腾达公司交付，再向姚汉昭、姚汉林扣回，故腾达公司应当提交证据证明其确已支付税金，再依此向姚汉昭、姚汉林请求。因腾达公司没有提供证据证明已交付涉案工程税金，故其请求扣收税款的主张并无依据。原审判决未支持其应当扣回涉案工程税金的主张，并无不当。本院认为，本案中所涉及《工程施工合同》因属非法转包而无效。姚汉昭、姚汉林于2007年5、6月间将施工场地移交给腾达公司，工程实体及施工机具、材料均由腾达公司接收，故腾达公司应对姚汉昭、姚汉林工程实体以及施工机具、材料等折价补偿。除了应对姚汉昭、姚汉林投入资金予以折价补偿外，由于利息属于法定孳息，还应赔偿姚汉昭、姚汉林投入资金的利息损失。原审判决本案于2007年10月23日立案受理之日起计算腾达公司尚欠款项利息，符合法律规定。腾达公司主张因双方未结算工程款不发生支付义务，故不能计付工程款利息的再审理由，于法无据，不予支持。（七）关于腾达公司是否支付了220万元投标保证金的问题。本院认为，姚汉昭、姚汉林作为实际施工人，持有腾达公司出具的收到工程220万元投标保证金的《收据》，且广州鸿鑫泰实业投资有限公司在（以下简称鸿鑫泰公司）向腾达公司汇款进帐单上注明为“投标保证金”，可证明该《收据》内容属实，证明姚汉昭、姚汉林已依约履行支付220万元保证金的义务。腾达公司虽出具《情况说明》，证明其确曾向鸿鑫泰公司借款200万元并已归还，但《情况说明》不能证明该债权债务关系与本案220万元存在相关性，也不能据此否认《收据》原件所具有的证明效力。故原审判决认定姚汉昭、姚汉林承接了鸿鑫泰公司对腾达公司的220万元投标保证金债权，证据充分。腾达公司主张原审判决其重复支付220万元的再审理由，依据不足，不予支持。（八）关于腾达公司是否为姚汉昭、姚汉林垫付了设备款144万元的问题。本院认为，根据腾达公司与姚汉昭于2007年6月15日形成的《a5合同段工程建设协调会议纪要》及6月16日形成的《会议纪要》可知，双方已就误工情况进行过统计和确认，并由此确定腾达公司代姚汉昭支付的民工工资总金额为221万元。腾达公司主张其于2007年7月30日向各施工队除支付上述221万元外，还代姚汉昭支付所欠设备款144万余元，但该支付活动是在未通知交易当事人参加，没有相关行政主管监督部门参与下进行的，签注没有明确设备款的发生时间，表格后所附的设备款资料也没有原件供核对。2007年5、6月间姚汉昭已经撤场并将施工工地移交腾达公司，腾达公司未能提供充足证据证明该144万余元就是姚汉昭所欠设备款。原审判决没有将该144万余元认定为腾达公司代付款项，并无不当。综上，腾达公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（三）、（六）项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：审判长 姚爱华
审判员 贾劲松
代理审判员 姜 强
二〇一四年十二月二十三日
书记员 蒋保鹏
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