“民法与民事诉讼法之高峰对话”对话环节
本公众号将对东海卓越论坛“民法与民事诉讼法的对话”上专家发言做系列推送。
2020年 10 月 17日东海卓越论坛“民法与民事诉讼法的对话”上午环节为中国法学会民法学研究会会长王利明教授和中国法学会民事诉讼法学研究会会长张卫平教授之间展开的高峰对话。
中国法学会民法学研究会会长、中国人民大学教授王利明：非常高兴有机会参加。民法典和民事诉讼法有密切关联的制度，应该说是非常多，下面我利用这个机会从五个方面谈一点个人的想法，请各位老师批评指正。
人格权的禁令行为保全关系问题
这次民法典人格权独立成编，有一个非常大的亮点明确规定了禁令制度，这个制度对应对互联网高科技时代对人格权的侵害会发生重大的作用。因为现代社会网络暴力、网络谣言确实非常严重，网络侵害发生以后有无限放大效应，造成的后果可以说无法估计、无法确定，所以对这种网络侵害受害人提供救助最有效的办法就是禁令制度及时遏制侵害的扩大。禁令制度可以说就是目前为止能够找到的有效遏制防范网络侵害或者是依法管网、治网并且有程序保障的办法。实际上最初是来自于钱钟书书信案，当时使用了禁令制度，但是当时没有实体法的规定，是援引程序法的行为保全规则，但是效果非常好，后来在人格权编中一致认为必须要有人格权编对禁令制度从实体法的角度做出规定。实体法规定必要性也是因为涉及到人格权侵权最后要确立的是相关的民事责任，援引程序法确定这个从法理上说不同，必须要有实体法对禁令做出明确的规定。这个制度确立以后，将会对大量的网络侵权起到有效的遏制作用。
前不久在网信办和他们讨论，据介绍现在有关网络侵权一年投诉就涉及到500多万件，而且还在不断的增长，一旦发生侵权以后，有了禁令制度，受害人直接可以到法院，只要他证据证明，就可以申请法院颁发禁令，冻结屏蔽、封锁网上的这种谣言或侵权。但是这里提出了一系列程序法上的问题，比如禁令和行为保全是什么关系。除了援引实体法禁令法以外，要不要援引实体法上的行为保全规定，如果禁令一旦申请错误，能不能提供救济，对另一方当事人怎么样救济。还有能不能适用比如说有关担保这样的程序，在申请错误的情况下，因为有了担保可以提供相应的赔偿，等等。这些问题都是禁令制度在实施过程中有必要从程序法角度解决的重大问题。
2一般保证人诉讼地位确定问题
这次民法典对一般保证做了新的规定。比如说，明确规定了在不清楚的情况下推定为一般保证而不是连带责任保证，这是对担保法的重大修改，目的就是要落实和保护保证人的先诉抗辩权。但是怎么样保护好保证人先诉抗辩权也涉及到和程序法上的相互关系问题。从1995年担保法实施以后，程序法上就有明确的规定。为了保护先诉抗辩权不允许单独起诉一般保证人要求，必须将债务人作为共同被告。最近最高人民法院准备在民法典实施前专门颁布一个有关担保的司法解释。从现在的司法解释草案来看认为，如果债权人起诉了保证人，必须要把债务人纳进来作为共同的被告，最高法院认为只有这样才能保护好保证人的先诉抗辩权。但是也有人提出不同意见，如果这个时候就把债务人作为共同被告起诉，实际上有个障碍，因为保证债务诉讼时效还没有起算怎么可以把债务人纳入共同被告，法理依据在哪里？有人建议只能把债务人作为第三人来规定。这确实是值得探讨的重大问题。
另外，先诉抗辩权这个名称有人提出不同的意见，按照现在民法典的规定，先诉抗辩权的解释是债权人不仅仅是要在法院起诉，如果找到保证人，一般保证人可以要求债权人必须到法院起诉债务人，不仅仅起诉，必须要在执行中，执行不能，没有财产可供执行了，这个时候一般保证人才承担保证责任。是不是要把这个概念改为先执行抗辩权。这个提法值得研究，就涉及到民事诉讼法上问题。如果改为先执行抗辩。民法典第687条第二款里面有几项又不需要进入执行程序，所以是不是能够把它称之为先执行抗辩权，也有待于进一步探讨。
3违约金的调整应不应该释明
这也是一个老话题，在实践中经常出现一方在法院起诉要求对方承担责任，对方抗辩说合同是无效的，最后法院可能要确认合同无效，认为被告已经构成违约，并且要承担违约责任。但是要承担违约责任的话就要承担违约金责任，但是违约金约定确实过高，这个时候法院有没有义务向被告做释明，说违约金约定高过了，你应该向法院主动提出来，要求调整。如果不释明，可能被告不知道合同要判有效，最后就丧失了提出调整的机会，或者因为没有调整违约金就不能调整了，当事人提出以后法院才能调整，当事人没有提出就不能调整，这样就要判被告承担过重的违约金责任。司法实践一致认为，法院有义务做出释明的。但是这个问题，确实有人提出批评，释明规则违规了法院应当保持中立的立场，释明不释明完全是当事人自己的处分权，应该由当事人自己决定，而且诉讼时限界满也没有要求释明，为什么违约金条款要释明，觉得释明规则是没有必要的。
我个人认为，确实，这个规定释明可能还是有必要。因为确实这种情况跟诉讼时效界满有区别，被告一致认为合同应该是无效的，最后法院要判有效，确立他承担违约责任，他确实不知道。如果不释明他的确没有机会提出违约金调整的请求，这样最后承担过重的责任对他确实不利，如何解决值得讨论。
4债权人的代位权制度怎么样落地
关于债权人的代位权制度怎么样落地的问题，涉及到程序法的保障问题，这次民法典对债权人行使代位权做了新的制度设计，其中一个重大的，确认了司法解释规定的债权人在行使代位权之后，代位权的效力可以产生优先受偿的效果。但是规定这个规则的时候，当时讨论中发现，如果债权人行使代位权告债务人或者相对人，从相对人那里取回财产，要把它全部取走，这个时候如果债务人还欠了其他人的债，而其他债权人有的人已经在法院告了债务人，并且获得了胜诉判决，还有的相对人已经进入破产程序，这个时候是不是应该把财产全部拿走，这是值得探讨的问题。
债权人行使代位权享受优先受偿的权利，依据其他债权人没有到法院打代位权诉讼，没有去积极主动行使债权，所以不能搭便车，不能分享代位权所拿到的财产。但是其他债权人已经在法院起诉并且获得了胜诉判后，在这种情况下他也不能获得财产，要全部由行使代位权的人拿走，对知道进入执行阶段的债权人来说是很不公平的。最后民法典第537条确认了已经采取保全执行措施的执行人可以分得一定的财产。这个时候他以什么样的诉讼主体地位参与到代位权诉讼之中，还是另外提起一个诉讼，当时也有讨论，但是从民法典来说，不可能规定这么详细，确实把它回避了。但是的确留下了一个需要程序法来解决的问题，因为这个问题不解决好，确实第537条就很难实施好。
5关于侵权责任编第七章
最后我想谈谈关于侵权责任编第七章。生态责任新增了公益诉讼条款，民法典第1342条、第1235条，这两个条款是新增的。新增公益诉讼，首先是因为侵权责任编改变了现行侵权责任法的基本思路，侵权责任法只是对私益提供救济，民法典从私益扩张到了公益保护。所以，就必须要增加公益诉讼，讨论的时候也有人提出，公益诉讼已经在程序法上做了规定，实体法没有必要再规定。因为公益诉讼涉及到了实体权利义务的问题，涉及到有关生态破坏的修复责任、赔偿责任等等，这些都是实体权利义务问题，所以完全援引程序法上的规则确定实体权义务是不合适的，所以最后还是由民法典规定了公益诉讼。但是规定了以后，现在的确还有很多问题值得讨论，比如说，涉及到第1230条规定在环境侵权中，受害人、原告可以根据第1230条采用举证责任倒置的方式，要求被告就环境造成损害进行举证，对不存在因果关系的问题采取举证责任倒置的方式由他来证明。这个举证责任倒置一般是认为是在私益诉讼中适用，针对私益诉讼中，强化对受害人的保护设定的规则，能不能用到公益诉讼中来确实是一个疑问。我和环保部的同志讨论这个问题，确实有的同志觉得如果公益诉讼的话，由检察院、环保部门、政府部门提起公益诉讼，他们都具有很强的举证能力，好像没有必要再采取举证责任倒置的办法来保护检察院和环保部门，对他们进行特别的保护。所以这个问题是值得思考的。有也人提出一个意见，检察院和环保部门有足够的能力举证，也有很多办法收集证据，因为他本身有调查权，但是法律规定的组织比如说环保组织可能没有这么强的能力，如果是环保组织等法律规定的组织提起公益诉讼的话是不是还是可以适用这个举证则责任倒置的规定，能需要从程序法的角度对它进行解释和说明。
民法典涉及到民事诉讼法问题非常多，我就列举这五个问题，求教于大家，希望大家批评指正。谢谢。
中国法学会民事诉讼法学研究会会长、清华大学教授张卫平：就我刚才听到的利明教授提出的五个问题，我认为每个问题都可以形成一篇非常有价值的论文。作为对话，我当然不是回答利明教授的问题，我个人也很难全面地回答，他是向我们民事诉讼法学界提出的问题。作为与利明教授的对话，我主要讲三个问题，其中一个问题是回应关于人格权禁令制度的诉讼法应对。首先讲这个问题。
1关于人格权禁令的问题
人格权禁令是民法典中一个亮点，规定在人格权编中，2019年财经法学中利明会长专门发文阐述过这个问题，在这篇文章中他非常明确的指出，人格权禁令是一个实体法上的制度，不是诉讼法中的行为保全。作为以往对行为保全的认识，在这一点上可能存在一定的偏差，认为它是一种保全性的措施。但从利明教授和民法学者的阐述来看并不是保全性的，它不是一种程序保全性的，也就是说不是为了避免等待最终判决所采取的一种即时的行为措施和手段。既然不是，就要回答作为实体上的一种人格权禁令，应该在程序上怎么保障它的正当性。这和任何实体上责任、制裁是一样的，需要有程序加以保障。民法典中的规定非常明确，可以向法院请求，那法院以什么样的程序来审理、判断这个请求是否正当，是否符合实体上规定的要件。这就涉及到用什么程序的问题。如果通过一般诉讼程序，那就可能会影响到人格权禁令的实施效果，人格权禁令是要求特别有效率，就是及时性和效率性，现在的诉讼程序可能难以保障。可不可以通过非诉程序呢？这就涉及到另外一个问题，在人格权禁令的情形实体上是有利益对抗的双方当事人存在的，在这种情况下，我们采取非诉程序显然是不妥当的，因为非诉程序原则上是没有对立当事人参加的审理程序和审查程序。所以在程序法上就需要适应、对接人格权本身的特性，建立一种特殊的诉讼程序，而这种诉讼程序中，公开、直接、言词等诉讼原则并非完全适用。所以我在文章（载《中外法学》）中，提出可不可以采取折中的方式，来有效的解决这个问题。至于程序应该怎么设计，我想民事诉讼法学者和民法学者应该共同来具体探讨，我在文章中主要是把问题提出来。
2关于实体请求权基础理论对民事诉讼法结构的影响
第二个问题，关于实体请求权基础理论对民事诉讼法结构的影响。
从我的角度来看，实体请求权就是为了实现维护和保障民法典中的实体权利。作为民事实体法与民事诉讼法的衔接，请求权是一座桥梁，没有实体请求权者就无法使权利义务的争议进入到司法程序、进入到仲裁或者其他程序加以解决。而且，作为请求权是给付之诉最根本、最基础的，而给付之诉又可以认为是民事诉讼三大诉讼类型中最主要的、最典型的一种诉讼，我们称之为诉讼程序之王。给付之诉显然跟请求权是密切联系的。首先给付之诉，要先形成之诉和确认诉讼，而确认诉讼是典型的预防性诉讼。民事诉讼法学理论如果能与请求权基础理论体系全面整合，真正把实体请求权以及请求权基础理论引入到民事诉讼法中，我们的民事诉讼法制度、理论和实践都会有一个相当大的发展。请求权从以下几个方面可以说建构了民事诉讼法制度，即管辖、诉讼标的、审判范围、举证责任、收集证据的范围、收集证据的目的、证明责任、执行等七个方面。我们在实践中之所以存在着对重复诉讼、诉的变更、诉的成立、诉的合并等等问题的认识偏差，究其原因，是在民事诉讼法学领域中没有真正理解和认识实体请求权，没有理解实体请求权要件以及对应的要件事实本身。如果能清楚、科学、合理地运用请求权基础理论，厘清每一个请求权相对应的要件，其实证明责任的问题很容易就可以解决。而我们往往认为证明责任问题是非常麻烦，这与我们没有完全理解请求权本身是有关系的。现在竟然还有人提出来在借贷返还诉讼中，本金返还请求和利息返还请求，这是一个请求权还是两个请求权，由此而构成是一个诉讼标的还是两个诉讼标的，依然在实践中是很不清楚。实际上在请求权中，应该说是实体法理论上阐述得很清楚。由谁向谁主张，界定了民事诉讼的主体；他请求的理由是什么，界定了民事诉讼的客体，就是请求权本身，不仅搭建一个通往程序的桥梁和通道，同时也建构了民事诉讼制度，具有非常重要的意义。这些年来，我重新学习民法的这些理论，民法的制度规定对我很有启发。各位民法学者的著作，对我们这批民事诉讼法学者来讲有一个重新的认识、重新学习。我们当时所学的民法理论应该说是比较陈旧，而且阐述是不准的。我关于这个问题的文章明年估计能发出来，基本架构已经有了。
3作为民法的规范结构对民事诉讼法的影响
第三，这是民法学者提出的一个问题，作为民法的规范结构对民事诉讼法的影响。
这个问题很有意义，也是理论和实践中需要探讨的问题。我个人对规范结构的理解，应当是法律行为的要件以及法律行为产生的法律效果。民法理论从罗马法发展成一个非常精致的逻辑严密、非常有体系的民法学，民事诉讼法学的理论对民事诉讼行为的阐释乃至对裁判行为的阐释，是按照民法的理论来塑造自己的，至少在开始是如此。因此，民法中的规范结构对民事诉讼法的规范结构有非常重要的影响。譬如说民事诉讼行为，诉讼行为能力和诉讼权利能力，完全按照民法学的思维逻辑和方式来加以阐释的，还有许多关于民事诉讼行为无效等也是按照民法学的理论来加以建构的。同时我认为，民事诉讼法毕竟是在一种程序中的法律规范，和民法中静态的法律规范是有所不同的。民法中就是当事人双方，而在诉讼中有一个中间裁判者，使得民事诉讼法有公法的因素，有公权力在其中。因此我们就需要探讨民事诉讼中，当事人的契约行为是否都可以撤销。因为按照民法的理论，法律行为存在无效、可撤销，或者是效力待定。民事诉讼法同样如此吗？这就需要讨论。比如说和解协议的效力问题，应该是有定论的。还有一些是否完全要比照民法当中的规范结构，包括法律行为、成立要件与法律效果这种模式，成立要件、生效要件上是否有所不同？毕竟诉讼中涉及到公权力机构，涉及到中立的裁判机关。例如，当事人之间诉讼契约是否存在可撤销就是问题。这些问题希望民事诉讼法的学者能进一步予以探讨。
一方面，我们需要有与民事实体法同样的精神。到现在我依然认为，民事诉讼法没有完全体现民法中的精神和原则，民事诉讼法的发展没有和民法的发展完全同步。我非常敬佩民法学者，以利明会长为首的一大批民法学者，把民法助推成为强势学科，而我们要承认民事诉讼法现在依然是弱势、小势和劣势，我们如何能搭上民法大势的班车，至少搭一个便车，让我们也能发展壮大起来。民事诉讼法的学者要向民法学者学习，他们是怎么把民法做大做强的，做成了从现在开始可能今后十年都是民法典的天下。曾经我记得有人说过，民法帝国主义的问题，现在看来真有一点帝国的架势。
的的确确，我们应当了解民法的实质、实体法的要求。我们民事诉讼法也可以反过来助推民法的发展，因为离开了民事诉讼程序，再好的民法规定，再好的民法典也可能就是一张画，我们怎么样让它具有生命，需要民事诉讼法学者和民法学者共同努力，共同探讨，就像奉化江和余姚江一样，共同奔流到大海。谢谢。
温世扬教授
对话环节由中南财经政法大学温世扬教授主持
版面设计/王琳颖