“民法与民事诉讼法的对话” 主题一 :“请求权与诉” (主旨发言环节)
2020年10月17日在宁波召开的东海卓越论坛“民法与民事诉讼法的对话” 的下午环节有两个议题，“请求权与诉”和“多数人之债的诉讼构造”。本公众号今天推送的是“请求权与诉”议题的内容。
“请求权与诉”议题分主旨和与谈两个发言。本次推送的是主旨发言。主旨发言由武汉大学孟勤国教授主持，在南京师范大学李浩教授和吉林大学马新彦教授之间进行。
主持人：今天下午第一个议题是“请求权与诉”，首先先请南京师范大学李浩教授和吉林大学马新彦教授，作主旨发言
南京师范大学 李浩教授：非常感谢宁波大学法学院举办这样一次非常有意义的学术对话活动，非常荣幸能和马教授一起就这个有意义的话题展开对话。
根据会议的安排，我对话内容是请求权与诉。按照我的理解，是就民法上的请求权与民事诉讼中的诉讼标的进行对话。请求权与诉讼标的实际上是剪不断理还乱的问题。在民法中请求权代表着双边的法律关系，权利人同义务人之间的民事法律关系，作为权利人有权要求义务人为或者不为一定的行为。义务人在法律上只有满足请求权的义务。民事诉讼法学中，都认可诉讼标的是法院审理和裁判的对象，诉讼标的的确定很重要，关系到重新起诉问题，就是诉的合并问题，诉的变更问题，判定客观范围问题。对上述问题民事诉讼法学界是存在共识的，但再进一步，理论分歧就显现出来了，关于诉讼标的已经形成了众多学说，从旧实体法说到诉讼法说，诉讼法说中又分为两分肢说和一分肢体说，后来又出现新实体法说，还有诉讼标的的相对说。这样诉讼标的同民法上的请求权的关系就变得非常复杂。
尽管如此，由于我们国家诉讼理论和司法实务采用的旧诉讼标的学说，我们国家秉持的诉讼标的的理论其实同请求权还是有很大关系的。尽管民法规定当事人在民事活动中享有很多民事权利，但是一旦民事权利与民事法律关系发生争议，通过其他途径无法得到解决，这个时候就要动用诉讼手段。用诉讼手段解决民事纠纷的时候，民法上的请求权和诉讼标的就一定会产生关联。民事诉讼法的起诉与民法中的请求权之间的关系，个人认为的的确确相当复杂，他们之间既存在联系，也存在区别。两者的联系主要表现在主请求权与诉的关系上。诉的客观方面的要素是诉讼标的，而诉讼标的与民法上的请求权之间有着密切的关系。如果从民事诉讼理论发展的视角回顾这个问题的话，就会发现，其实在一开始德国学者就采用拿来主义，直接把民法上的请求权作为诉讼标的，但是后来他们发现这种做法是有问题的，因为民法上的请求权所要表达的是一种确切的民事权利，某一个民事主体有请求权的时候一定是在民法上具有这样一种法律地位，也就是说要求义务人为或者不为这种行为的权利，而义务人的义务也是确定的。一旦进入民事诉讼情况就不一样，原告尽管也提出了请求权，也向法院主张了权利，但是他一定能胜诉吗，诉讼请求一定能得到法院的支持吗？未必。在有些情况下原告提起的诉讼经过法院的审理以后又被驳回了。于是问题来了，在原告提出诉讼请求被法院驳回的时候，难道我们说在该诉讼里面就不存在诉讼标的吗？没有请求权就没有诉讼标的，没有诉讼标的法院审什么、判什么呢？因此，显然不能用民法上的请求权来解释、定义诉讼标的。德国学者很快就发现了这个问题，他们试图用非常简单化的，在当时也比较有效的办法来解决这个问题，就是把诉讼标的定义为“被主张的请求权”，和民法中的请求权不同，民法中的请求权是一种实实在在的法律状态，而诉讼中当事人提出的请求权只不过是他向法院提出主张而已。
当民事诉讼的类型还比较单一，仅仅是给付之诉的时候，这样的解决办法是有效的。但是，一旦诉的类型多样化了、复杂化了，出现了形成之诉，尤其是出现确认之诉后，原来的解决办法就不灵，就无法解释新出现的这两类诉。因为在形成权引起的争议中，原告主张的是形成权，而不是请求权。至于在确认之诉里面如果说积极的确认之诉同请求权关系还比较密切的话，因为一旦法院支持了原告的诉讼请求，确认原被告之间存在某种民事法律关系，比如说债的关系、借贷关系，这个时候原告可以凭借法院的这一份生效判决来主张他的请求权。但是，又如何解决消极的确认之诉呢，因为这里面原告并没有要求法院确认他跟被告之间存在法律关系。完全用请求权的理论来解释诉讼标的在这里是走不通的。
总而言之，随着民事诉讼法学的发展，开始出现与请求权分离趋势和倾向，逐渐抛弃了把民法上的请求权直接作为诉讼标的的做法。这样，就开始形成了符合民事诉讼法学特点的诉讼标的理论，这也是民事诉讼法学独立化，使自己成为独立学科所必需的。
这种分离其实还是跟诉讼法本身有很大关系，因为在诉讼法中诉是一个基本概念，而什么是诉，一般都认为，诉实际上指的是当事人向法院提出的请求，当事人向法院提出的权利主张，这样一来，尽管在诉中毫无疑问也有被告，原告也会通过法院向被告提出请求，但是性质不一样了，跟在民事法律关系中的请求权就不一样了，民事法律关系中的请求权反映的是双方当事人之间的法律关系，但是在民事诉讼中它是公法关系，它反映的是当事人与法院之间的关系。
这样就把诉与民事诉讼法学中民事诉讼关系的理论联系在一起了。尽管，民事诉讼法律关系的理论在很多方面借鉴民事法律关系的理论而建立起来的，但是它有一个很大的区别，主要是民事诉讼法律关系强调的是当事人与法院的关系，也就是说民事诉讼法关系理论中认为该法律关系的主体是当事人和法院，是两面关系，原告通过起诉跟法院形成了诉讼法律关系，当法院把诉状送达被告以后，法院又同被告发生了诉讼上的法律关系。尽管，在诉讼中双方当事人是要对垒的，要通过主张、辩解、举证、质证、辩论开展一系列诉讼行为，但是按照民事诉讼法学的理论这些诉讼行为都要通过法官来进行，它所发生的法律关系主要是一种公法上的关系，通过这样的理论解释，就进一步把民事诉讼法中的诉同民法中的请求权区别开来了，形成民事诉讼法学独立的学说和理论，这对民事诉讼法学的形成和发展是非常重要的。如果我们没有自己的理论和学说，永远只能接受民法学所提出的理论，很难使民事诉讼法学成为一门独立的学科。
1尽管民事诉讼法学希望尽可能的构建自己的理论和学说，但是由于我们采用的是旧诉讼标的理论，也就是说把当事人向法院主张的民事权利和民事法律关系作为诉讼标的，这样就决定了其实没有办法完全抛开民法上的请求权来谈诉讼标的，因为我们采用的就是这样一种理论。旧实体法说虽然是一种旧理论，但旧理论不见得不好，德国是采用新理论，采用诉讼法说中的二分肢说，把当事人提出的诉的声明和生活事实作为诉讼标的，民法上的请求权不再是识别诉讼标的依据了，但一向以为德为师的日本并没有采用二分肢说，中国大陆和台湾地区采纳也没有采用二分肢说，我们采用的依然是旧诉讼标的理论、采用旧实体法说。2另一方面，无法从民法中的请求权完全切割还有一个重要的原因就是在民事诉讼中尽管诉的类型有三种，但是正如卫平教授所说的，这三种类型的诉里面其实给付之诉占了绝大多数，是诉的类型中之王，这就是现实。3再者，法院在审理这个案件的时候还是要以实体法相关规定，来对当事人主张的权利给付请求权的有无做出判断。说到底，在判断实体权利有无、实体上的权利主张能不能成立的时候，还是需要依据实体法所规定的请求权的规则。以上三个方面的原因确定了我们其实没办法脱离民法上的请求权来谈诉讼标的问题。进一步说，在此之前合同法、民法总则的规定，进一步强调了在我们国家实际上是用旧实体法说作为诉讼标的的，合同法第122条、民法总则的第186条以及民法典的第186条，关于违约责任和侵权责任，是要求当事人做出选择的。既然法律要求当事人明确选择你是依据侵权责任还是依据违约责任来主张权利，那就说明其实立法者是支持用实体法上的请求权作为标的。按照法律上述规定，当事人开始主张的是侵权责任，被驳回了，他可以再主张违约责任，因为他们两个不是同一个诉讼标的。尽管生活事实是同一个事实，尽管原告想取得的法律效果是相同的或者是基本相同，但是按照诉讼标的的理论，它们不是同一个诉讼标的，先主张侵权，后来改为违约，那就构成了诉的变更，反之亦然。
这样一来就面临一种质疑，也面临司法实务中的一种困境，把它作为两个诉讼标的，原告想要实现的目的是相同，但是在法律上硬是作为两个诉讼标的，这样就影响了纠纷的一次性解决。本来只要打一次官司现在要打两次官司，这个问题怎么样解决呢，牵涉到上午讨论的问题，在这种情况下要不要规定法官可以通过释明，提示原告可以变更诉讼请求，变更以后也可以实现纠纷一次性解决的目的。释明又是民事诉讼法中争议比较大的问题。旧民事证据规则是要求法院做出释明的，当法院通过审理，他所认定的法律关系性质、法律行为的效力和当事人主张不一致的时候，要求法院做出释明，但是按照新的证据规则已不再要求，只要把它作为重点来作为审理就可以了。最高人民法院为什么要做出这样的改变，确实在中国当下的司法环境中，由于司法的公信力还有待提高，由于当事人对法官还不那么信任，所以当法官作出这样释明的时候可能会对他的中立性提出质疑甚至可能导致一方当事人会怀疑法官偏向对方，更极端以此为理由申请回避。怎么解决这个问题呢，我的考虑，确实要顾及到司法实务中中国的国情，就民事诉讼法原理来说，纠纷一次性解决是必要的，要解决这个问题要修改民事诉讼法，由法律来规定法官在这种情况下应该做出释明，这样问题就容易解决了。因为一旦法律作出了规定，便成为不是法官要释明，而是法律规定法官应当释明。
我就上述问题谈这些不成熟的想法，以求教马老师。谢谢。
主持人：感谢李教授，把涉及民法和民事诉讼法的问题，诉讼请求、诉讼标的、请求权和标的之间的关系都讲的非常清楚，听了以后很受启发。接下来有请吉林大学 马新彦教授。
吉林大学 马新彦教授：非常高兴能跟民事诉讼法的学者们一起探讨民法典的问题，说起来我也是小半个民事诉讼法人，在吉林大学研究生毕业的时候就因为院里没有民事诉讼法的教师我就讲了民事诉讼法，一讲就是十年，后来我又转到民法。今天对我来说也算是回娘家。
今天就这样一个问题谈一点看法，就是大数据时代人格权保护实体法和程序法应当作出的共同努力，它不是命题作文，今天下午是请求权和诉，但也跟主题有一点关系。
人格权独立成编是民法典最大的一个亮点，民法典对人格权的保护达到了极致，不仅丰富了人格权的内容，还通过一般人格权以及人格权利益的规定使人格权保护具有了无限开放的空间，人的形象、人的声音、人的私人生活安宁、基因、生物识别信息、笔名、网名等等，都在民法典保护之下。我们所处的这个时代又是大数据时代，大数据时代为人民的生活提供便利，也为侵权行为提供了方便，而且侵权人具有隐蔽性，受害人很难知道侵权人是谁，地处何方，就受害人而言，想要查被告人是非常难的事情。就受害人的损害而言，严重的是倾家荡产，名誉扫地，轻的这种损害的微小性很难用数字计算。大多数案件损害非常微小，再加上中国人人格权保护意识还不是很强，担心的是民法典实施以后，民法典人格权编大多数条文可能会成为一种摆设。民法总则已经实施两年了，它已经开始保护个人信息了。到今天个人信息依然被侵犯，受害人依然忍受着侵害。明年民法典实施，情况没有改变，侵权人照样侵权，受害人依旧忍受侵害，这样的话，民法典的尊严和权威将荡然无存。让侵权人有所畏惧，让受害人得以补偿，让民法典规定能得以落实，需要实体法和程序法的密切配合，共同努力。这是非常必要的。
实体法上、程序法做什么努力我分别发表一下自己的看法。
1实体法上努力应该做两个：
(一) 要突破传统的侵权法理论，按照传统的侵权法观点，对极小量、微小的财产侵害、人身及精神损害法律认为没有必要进行救济，极小的损害因其欠缺法律上的可救济性因此会被侵权责任法所忽略。丑化的照片发到网上，拨打电话打扰你睡个好觉，在医院里生孩子，脐带血没有经过你的同意就收走了，你和他人微信对话，被截屏转发出去。受害人私人遭受的损害似乎没有什么大不了的，但是，在受害人私人个体所蒙受的个别损害以外，侵权行为给全体社会关系造成的损害却是巨大的，如果因为私人损害微小，而不予以侵权法的救济，将意味着行为人的不法行为使他具有了高于他人的“自由”，将其自己置于主权国家之上、法律制度体系之上。违反了法律面前人人平等的基本原则，破坏了社会共同生活的秩序及社会道德风尚。对法律的权威性、规则体系的严密性造成破坏，使法律的预防功能、阻却功能，以及损害填补功能丧失殆尽；法律的尊严、主权国家的利益都受到巨大影响。《民法典》人格权编成为一纸空文、形同虚设，法治国家建设遭受影响。因此，在侵权理论上应该认清这种私人损害微小后面侵权后果的严重性，要改变传统的观念，积极对私人个体损害小的案件也要给以积极的救济。这是实体法上做出努力的第一点。
（二）赋予受害人惩罚性赔偿请求权。在理论上我们解决了微小的诉讼也要进行救济，法律上也具有可救济性，这仅仅是一个理论前提，如果说让受害人积极主张权利，还应当要激励受害人维权的积极性和主动性。惩罚性请求赔偿权使受害人通过维权获得的赔偿远远大于其所遭受的损害激发其维权的积极性，比如说打电话影响你的午睡，影响很小，但是有惩罚性赔偿请求权可以让你获得五万、十万，维权积极性就有了。激励受害人积极主张权利，让他们有这样的积极性，这样才可以积极行使权利，提高人们维权的意识，发挥对侵权行为的遏制作用。
商品房一物二卖扰乱了经济秩序，最高人民法院做司法解释的，对一物二卖的人可以实施惩罚性赔偿，对人格权侵权的案件最高院也可与商品房一物二卖一样，也可以通过惩罚性赔偿这样的司法解释来解决这个问题。这是实体法上做的两种努力，一个是理论上解决轻微损害可救济性的问题，另外要赋予请求人惩罚性赔偿请求权。
2程序法的努力也有两点：
（一）降低受害人诉讼成本，第二，免予受害人的诉讼成本。降低受害人诉讼成本可以从两方面入手，第一方面广泛增设互联网法院，目前最高人民法院《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第二条规定北京、广州、杭州互联网法院集中管辖所在市的辖区内应当有基层法院受理的互联网合同和侵权纠纷案件。按照这个司法解释，它有11类互联网法院管辖的案件，除了这以外，各个省也在尝试电子法院，尤其在疫情期间，线上受理案件、线上审理案件在各个法院都在施行，电子法院通常还是传统案件，电信、互联网上的人格权的纠纷案件还没有普遍的受理。电子法院线上受理案件肯定会降低诉讼成本、节省时间，使诉讼审理便捷。最高院做的司法解释，互联网法院司法解释第七项，管辖案件的第七项，在互联网侵害他人人身权、财产权等民事权益产生纠纷，把这个内容再做个详细的解释，把民法典人格权编的一些人格权以及人格利益的侵权行为都纳入到互联网法院里面来。
1、是通过多增设一些互联网法院，专门受理这样的纠纷案件，另外扩张解释最高院原来的规定、案件管辖规定。这样就可以方便原告主张权利，为他们主张权利提供便利、创造条件。
2、降低原告诉讼成本的第二个方面，应该对法院管辖“原告就被告原则” 进行一些改变。民事诉讼法地域管辖的原则是原告就被告原则，原告就被告原则体现的是公平价值和效率价值，原告就被告，可以防止原告滥用私权、恶意诉讼，体现原告和被告的平等保护；原告救被告，便于法院查明案件事实，便于被告出庭参加诉讼，便于法院及时审理案件，便于判决后的执行，体现了效率价值。但原告就被告忽视了一个问题，对原告诉讼是不方便的，给原告行使诉讼加大了负担，加大了时间成本、金钱成本。有学者发表论文对原告就被告原则提出了一些反思，最高院也做了一些解释，试图在一些案件中不要严格适用原告救被告，比如合同履行地，关于履行地最高院司法解释，争议为标为货币的，接受货币的一方为合同的履行地，这样就会为原告人所在地法院管辖案件提供了法律依据。利用电信和互联网对人格权、人格利益的侵权行为，侵权行为地也好，还是被告所在地，都是非常复杂的问题，很难由原告人清晰的查明，如果查明了，严格实施原告救被告、侵权行为地，原告和被告距离很远，诉讼成本又很大，他的损害不是很大，诉讼成本又很高，所以原告就宁可忍受侵权而不维权。
在实体法上要激励原告主张权利之外，程序法应该对原告救被告原则性问题上做一些调整，在这些案件中为了便于原告积极主张权利可以由原告所在地法院来管辖这个案件。
如果要是这样的话，原告主要精力就集中在保全证据方面就好了。前一段国务院发布了《保障中小企业款项支付条例》，这个条例9月1日起实施。机关、企业迟延支付中小企业款项的，应当支付迟延的利息，约定的利息不得低于贷款利率，没有约定利息的，按每日利率万分之五计算等等一系列规定，这些规定都是保护中小企业的。这样的条例实际上也涉及到能不能顺利实施，能不能通过这个条例顺利实施保护中小企业的利益，尤其是在疫情期间，中小企业生存非常难，中小企业能不能健康生存下去影响到整个经济的发展。中小企业能不能通过这个条例真的保护自己的利益也涉及到原告救被告原则，如果原告是一个小企业，大企业欺负小企业，就差一些钱不给他，这些钱对大企业而言不是大的资金，但是对小企业而言可能影响到它的生死，如果是原告救被告进行一些适当的改变，这个条例可能就适用的下去，能落实的下去。
(二) 程序法上做出的第二个努力，如果使受害人不再花费巨额诉讼成本利益就能得到保护就更好了，这就要扩大检察院公益诉讼范围，目前检察院公益诉讼范围就我查的资料看有两类，一类是电子合同产品伪劣、食品安全减肥产品质量不合格，伪劣的，检察院提起公益诉讼。第二类是检察院对侵犯英雄烈士名誉提起公益诉讼，两起火灾消防员牺牲，授予他们烈士称号，有人在网上侮辱这些英雄烈士，检察院提起了公诉，效果都非常好，维护了法律的尊严、法律的严肃性，也让那些实施侵权行为的人有了应有的惩治。明年民法典实施，有这样的难题，这个难题怎么样破解，如果检察院能介入，把人格利益保护不限于英雄烈士，而是一般自然人人格权、人格利益也让检察院介入提起公诉，比如说北京某一个公司全国范围天天给你发垃圾广告，不是一个人受损坏，可能大多数人都会受到损害，在这种情况下，受到微小损害的个人起诉维权很难，如果没有人维权这么多人的损害、整个社会的共同生活秩序、私人的生活安宁都受到了破坏，在这种情况下，可以界定一些条件，这些条件具备的情况下，检察院可以提起公益诉讼，既维护了网络社会的法治建设，网络事业的健康发展，也使民法典的条文能得到具体的落实。
最后，我想说，民法典的颁布迎来了民事诉讼法的春天，为民事诉讼法理论和实践提出了新的研究命题，民法典中每一个制度创新，每一个权利的创设都有可能引发民事诉讼法的变革，随着民法典解释和适用研究的进一步展开，司法实践的深入，必将迎来民事诉讼法研究的高潮，相信在民法人和民事诉讼法人共同努力下，民事领域的法治建设会走向更高的阶段，迎来更好的明天。
今天就说到这里。
主持人：马教授对人格权和人格利益的保护问题提出来了，这是民法和民事诉讼法都要重视的问题，人格权以及人格利益保护跟普通的财产保护在程序上都是不一样的。
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