“民法与民事诉讼法的对话”主题一：“请求权与诉”（与谈环节）
2020年10月17日在宁波召开的东海卓越论坛“民法与民事诉讼法的对话” 的下午环节有两个议题，“请求权与诉”和“多数人之债的诉讼构造”。本公众号今天推送的是“请求权与诉”议题的内容。
“请求权与诉”议题分主旨发言和与谈两个环节。本次推送的是与谈环节。与谈环节由武汉大学孟勤国教授主持，胡学军、陈永强、郭小冬、李世刚、曹志勋、钟瑞栋、马丁和张炳生分别在与谈环节分享观点。
主持人：接下来有八位与谈教授。
01
华东政法大学 胡学军教授：
刚才听了马会长的经历也激励了民事诉讼法老师更好地学习民法，民事诉讼法学老师还是有前途的。被邀做这个与谈人，还是有一点惶恐，也不知道应该谈什么，前面有一些老师提出的问题我可能也接不住，我作为与谈人有很多问题想要问民法学界的老师，但提出问题可能后面也没有人接，所以我就简单谈一点感想。
我认为民法学界和民事诉讼法学界应该更多的关注理论概念的协调，并且尽可能的逐渐走向统一，这是我的一点体会。
关于实体法和程序法的关系我很同意上午多位会长的说法，我也希望看到实体法和程序法一体化的愿景。但目前看这两个学科是各有侧重的，还是分离的，在这种情况下就应该更多的互相关照或者是尽可能的在学术探讨上形成对话。当然今天这个对话的形式很好，但这样的机会不是很多，更多的是两个学科在学术上、论文著作中共享一些基本的概念，形成一些共识。
我一直比较关注证明责任问题，在证明责任问题上民法和民事诉讼法学界概念使用就不太统一，或者说理解上有一些分歧。从民事诉讼法学界来讲，李浩老师在上世纪就认为，证明责任核心或者本质是客观证明责任问题，客观证明责任就是在案件事实真伪不明时候的一种败诉风险负担。德国证明责任问题通常认为是实体法问题。证明责任分配归根到底要体现实体法价值取向与选择，是要通过法律规范以及体系关系反映出来的，这种特定的实体规范的立法目的、价值功能以及民法条文之间的体系关系都是民法解释学的内容。但是真伪不明，不是民法学关注的内容，即使各种法学方法论的著作也没有对真伪不明的空间展开阐述。为了避免真伪不明，在诉讼中当事人就要努力提供证据，对事实加以证明，这种促进当事人举证证明的责任，就是李浩老师行为意义上的举证责任，我称之为“具体举证责任”。李浩老师第一部书就是《举证责任论》，后来为了防止“举证责任”一词在概念上、字面被误解为就是提供证据责任，所以后来提倡用“证明责任”，这样的概念在民事诉讼法界是比较统一的，能够形成共识的。
实际上证明责任问题是所谓法律适用问题，是在事实问题和法律问题之间具有跨界性的问题，这些问题就更需要民法和民事诉讼法学界共同关注和形成对话。
我现在充分认识到，证明责任分配肯定是民法问题，所以今后我可能不会再涉足证明责任分配问题，我注意到近期有一些民法学者开始探讨一些特定类型案件中的证明责任分配，这是很好的。但是对整个民法学界来说好像还没有完全接纳这样一个问题。因为，研究这个问题的民法学者好像不是太多。
我觉得民法是理想的关于主体权利配置的法律，是权利配置法。民法学者关于民法对主体之间权利责任配置，给我们提供了一个很理想的图景，但这是“卖家秀”。民法学者总是认为我们是在事实清楚的基础上来适用法律的。但是在司法实践中可能事实问题是很重要的问题，如果不注重程序设置、不注重司法实践的话，司法实践中提供的可能就是差强人意的“买家秀”了。
现在民法学界关于法律评注的研究，我注意到举证责任都是比较固定的一个环节，但是他们对举证责任探讨还是很少关注诉讼法学研究的成果。比如上午王会长也提到举证责任问题和举证责任倒置，实际上他说的举证责任倒置更多指的是提供证据责任，提供证据责任是程序法研究的比较核心的问题。张会长在很早就写了一本著作《程序公正实现中的冲突与衡平》，我觉得应当由谁提供证据就属于这一类性质的问题。在民事诉讼法学界，近期关于“文书提出义务”、“事案阐明义务”等等理论与制度，都完全可以解决由谁来提供证据的问题。证明责任倒置在民法学上仅仅是在民法历史发展过程中关于归责原则配置的问题。而在现在是不存在倒置的，在民事证据的规范里面也不再有倒置的说法。
在请求权与诉的关系问题上，我也简要说一下自己的，要基本思路：要真正处理好请求权与诉的关系也要在概念上首先区别民法上的请求权、诉讼法上所说的请求权以及诉讼请求、诉和诉讼标的的判断标准，这些相互有密切牵连但实际上应该有重要区别的这些概念关系。
因为时间关系我就说到这里。谢谢大家。
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主持人：胡教授提了很重要的问题，民法和民事诉讼法之间的概念能不能尽可能统一起来，我想这应该成为我们的目标。民法、民事诉讼法最终解决的是同一个案件，解决的是同一个问题，所以两个学科之间的概念确实应该相互沟通，如果两个概念差异性太大话，在司法实践中法官的自由裁量就很难受到约束，一个法官可以用实体法概念否定程序的意义，也可以用程序法的概念否定实体法，这个问题很重要。接下来有请中国计量大学 陈永强教授。
02
中国计量大学 陈永强教授：
各位尊敬的老师下午好。
对今天的主题，上午王会长和张会长以及李浩老师等各位老师的观点我受益很大，对这个主题就自己的理解谈一点看法。
首先，是诉，诉是指什么？是案由是什么关系呢？我们说诉，如果做实务的话，你向法院起诉首先就会考虑案由的问题，你以什么作为案由来起诉呢。民法典第186条讲了侵权责任和违约责任的竞合，一个违约事件中发生侵权责任的，当事人可以以违约或者是以侵权起诉，要做一个选择，这在诉讼法中是两个不同的案由。另外，合同中像民间借贷司法解释第24条，当事人以买卖形式来担保借贷的，如果当事人以买卖合同起诉，法院应当释明让他以借贷起诉，如果当事人不做诉讼请求的变更，他将被驳回。这实际上也涉及到案由的问题。从这个角度来讲，我认为诉更多的意义，它是以法律关系作为基础的，是以法律关系作为诉的构成的基本要素。
诉跟诉讼请求是什么关系？一个案子，当事人通常要列一、二、三个诉讼请求，比如要求偿还费用、要求精神损害赔偿、要求一二审的诉讼费用，这是诉讼请求。在一个法律关系中通常会有很多诉讼请求所构成，这个诉讼请求能不能获得支持，这个时候我们才会考虑到请求权，你这一项诉讼请求有没有请求权基础，你的请求权基础是什么。
因而，谈到请求权的时候，首先要考虑请求权基础规范，或者说请求权基础。关于请求权基础，民法典里面请求权基础非常多，请求权基础规范很多，比如说民法典第121条无因管理中的必要费用返还的请求权、第122条不当得利的利益返还请求权，物权编中第235条无权占有他人动产、不动产，权利人可以要求返还原物，这是返还请求权。看起来这些规范都能产生请求权，但是实际上，这些请求权不一样，不当得利和无因管理是作为债法上的请求权，而第235条是物权的请求权，它的性质不一样，不同请求权基础规范产生的请求权是不同的，这一点值得注意的。
第二个方面，讨论这些请求权基础规范的时候，它所使用的词，比如说第186条的责任竞合规范，通常的术语会提到“有权请求”，第186条“有权请求其承担违约责任或者侵权责任”。这个“有权请求”产生的是两个请求权，“有权请求”这个表述是不是都能产生请求权呢。再看其他的条文，比如说第148条民法总则中受欺诈的一方，受欺诈的时候也是“有权请求”对法律行为进行撤销。这个时候能不能说，这是一种“撤销请求权”呢？这恐怕要打问号。还有第234条关于物权归属发生争议的时候，我们有权“请求确认其权利”，这是不是也是确认的请求权呢？还有第533条关于情势变更的解除合同，法条使用的词也是“可以请求”解除合同，你说解除合同是不是也是一个合同解除请求权呢？也就是说请求权，得以依据的请求权基础规范，它产生的是请求权吗？这又是值得注意的问题。
那么，到底请求权是什么？有这么多不同的请求权基础规范，但是产生的好像不一定就是请求权。那请求权到底是什么呢？我自己觉得，请求权可能是，从原权和救济权来讲，请求权仅仅是权利的一个方面，是权利的作用而已，或者是权利的一种保护方法，而不是权利本身，所以权利与请求权这两者是否可以考虑分开来。从霍菲尔德对权利概念分析来讲，他就把权利，最狭义的权利，就是权利主张，仅仅是作为一种权利主张而已。权利主张是不是作为一项权利来考虑，还是可以进一步讨论的。
我就说这些。
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主持人：陈教授也提到案由、诉和诉讼请求。最高法院有一个案由管理规定，这个案由管理规定现在基本上成了各级法院确定管辖权的依据。这个事我跟最高法院讨论过，我说你就是一个案件管理性的规定与诉讼实务管理性文件，怎么能成为案件管辖的规定，但现在下面法院就是这样来做的。提醒学生们注意下，案由的问题很重要。接下来有请天津师范大学 郭小冬教授与谈。
03
天津师范大学 郭小冬：
谢谢主持人。感谢宁波大学法学院的邀请以及给我在这样高端论坛上发言的机会。
我博士论文研究的是行为保全制度，所以相应的对诉讼保全制度比较了解。上午对人格权禁令问题谈得比较多，尤其是集中在人格权禁令制度与诉前行为保全制度的区别方面。我对这个问题稍微谈一下我的看法。民法典颁布的时候，我的导师张卫平老师跟我说，你可以写一下人格权禁令。我先看了王会长那篇文章，当时也是产生了同样的疑问：既然是诉前禁令，为什么民法典要单独在997条单独规定？因为民诉法101条的诉前行为保全就是诉前禁令。知识产权领域之所以有诉前禁令的称谓，是因为规定这个制度的司法解释颁布于2001年，那时民诉法还没有修改，还没有针对行为的诉前保全。所以，我和张老师反复沟通，张老师又和民法的学者反复沟通，997条专门规定人格权禁令制度的立法意图是什么？为什么放着行为保全制度不用要单独规定？最后我形成了一篇论文，题目是《人格权禁令制度的基本原理与程序法落实》。与上午傅老师和龙老师的观点有一些共识。
傅老师说，在目前民事诉讼法框架下是无法理解人格权禁令的，因为禁令是英美法系的东西，而我们民事诉讼法是按照大陆法系的思维与制度构建的。不是一套话语体系，所以没办法理解。这一点我非常赞同。解决的方法就是龙老师说的，只能构建一个专门的特殊程序去解决它。这两点在我的文章中也有所阐述。所以，我就借用张老师、傅老师和龙老师的观点，回应一下唐校长和杨老师提出的两个问题。
第一，人格权禁令不是诉前禁令，它本身是实体法的制度，这项权利需要通过程序法的程序去实现，但目前程序法上没有相对应的程序。人格权禁令的实体性质、现状和人身安全保护令是一样的。写文章过程中我看了人身安全保护令，实体法规定之后实际上没有相应的程序去处理它，实践中对人身安全保护令的签发可以说是五花八门，有在特别程序中签发的，有在普通离婚诉讼程序中签发的，是非常不规范的运作。所以人格权禁令制度规定出来后，普通的诉讼程序是解决不了的，因为它要快速，它本质上是不希望启动诉讼程序的，所以就需要设置一个专门的程序去解决它；
第二，它不是预防性质的，它和行为保全的性质、功能、后果等等都不同。它根据不同的阶段，既可以是预防性，也可以是中间，也可以是最终的禁令。
我刚才说了，可能所有民诉法学者都会有这个疑惑，为什么有了行为保全以后，民法典还要出台这个制度？我们的感觉就是民法在制定的时候不太考虑我们的规定，这是很无奈的一个事情。但现在的状况就是，它已经出来了，是一个既成的法律制度了，这个制度对人格权主体是有益的，所以你只能去完善它，让它得到很好的适用。我们应该把它专门的设定一个特别的程序，进而通过它来完善民事诉讼法的程序结构、程序体系。这样可能是更具建设性的意见。
这是我对人格权禁令的看法。
结合下午的请求权与诉的问题我说一下。由于我关注点是在保全方面，所以讲一下请求权对诉讼保全的影响。
第一，1982年《民事诉讼法（试行）》在制定的时候，理论性差一点，基本是从纯粹的程序角度考虑诉讼法的问题。诉讼保全尤其是这样。感谢西南政法大学，他们一直在致力于从实体法和程序法结合的角度去研究一些问题。他们有一个论坛叫《民诉法研究的实体之维》，现在已经办到第四届了。去年为了参加会议我写了一篇文章《诉讼保全实体法视角及其展开》。在这个文章中谈到，请求权不仅影响诉，还会影响到诉讼保全，不同的请求权会产生不同的保全类型，绝对权请求权会影响到行为保全，返还原物、损害赔偿这两个请求权分别形成对物的保全和对金钱的保全。德国和台湾地区的保全就分为对金钱假扣押和对物的假处分。可是我们民诉法在设计的时候没有区别这些请求权，所以它把对物和金钱的保全混为一体。而物和金钱在确定保全范围、财产范围、执行措施的时候是不一样的。
第二，请求权是一方对另一方的权利，是单向性的，进入诉讼以后只不过是加了一个中间的机构，法院。我的请求会通过法院去传递给对方，但它本质上仍然是一个单向性的权利。而我们民事诉讼法并没有明确规定保全是单向权利。在传统教科书上，当事人那一章，讲当事人诉讼权利的时候，保全是当事人的权利，还有的专门会解释一下被告也有提出诉讼保全请求的权利。被告什么时候提出保全请求？很多人说是反诉的时候。我说这个解释不对，反诉的时候仍然是行使原告的权利。如果从请求权的角度来理解，就能够解释为什么保全只能是原告提出来，因为它的权利基础是单向的。
第三，作为程序，如果是纯粹的程序的话，申请、审查，符合法律规定直接下裁定，没问题。但如果加入了实体因素，就应该分阶段审理，程序事项具有先决性。就像张老师之前提出的，要区分诉讼要件与实体判决要件。现在的保全程序是把程序和实体混为一谈的，对胜诉可能性的判断就是实体的，但对它的考量放在了申请阶段。对程序是否开始的审查与是否同意保全的审理混为一谈。我觉得这是一个问题。
第四，因为没有考虑到实体请求权的问题，所以导致行为保全与先予执行分不清，现实中行为保全的适用并没有达到立法当初设置的初衷。当初给大家的感觉是不立法不行，但七年来的实践数据没体现出来，除知识产权外，其他民商事诉讼中很少。
所以，整体来说，诉讼保全作为一种程序，其实不是单纯的程序，有一个实体的基础在里面。只不过它是一个可以快速审理的程序。那么，在诉讼法的程序设计上就应该给它一个完整的程序。民诉法修改的时候，应该从请求权角度考虑它，重新考虑一下程序设计问题。
这是我的意见。谢谢。
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主持人：她提出一个很重要的问题，民事诉讼法都不知道，你就把孩子生出来了，怎么养呀？这个问题，民法典制定的时候民法学的学者在忙，民法典制定完以后该民事诉讼法学者忙了，你得找个程序把它纳进去，把这个孩子养好。我们讲程序的话，其实有两种含义的程序，一种是纯程序的程序，比如说审理程序；还有一种会牵涉到实体权利和义务的程序，特别是后面一部分可能要两个学科的学者共同努力。
接下来有请复旦大学 李世刚教授。
04
复旦大学 李世刚教授：
各位老师下午好。
今年我们学院法硕课程增加了一个民法与民事诉讼法，看到这个题目以后还是非常激动，记得当年崔建远老师写了一个文章强调民法要给程序以应有的地位，我们可以在教学中向这个目标迈进，所以很激动。当然，也很困惑如果将二者融合，这个课应该怎么讲。我们非常愿意就这个题目做一些新的研究。
这个环节前面两位主题发言和对话的老师，做了一个铺垫。李浩老师的发言，突出了民法和民事诉讼法是两个不同的领域，有各自的价值，有各自的功能，也有不同的构造，所以有分工。有分工就意味着有合作，马新彦老师从合作的角度来讲，举了一些形象的例子。从两位教授的对话中，我很受启发。下面就如何实现合作，受今天很多专家发言的启发，我谈两点。
第一，每个学科在研究时要相互想着对方。这是非常重要的事情。很多制度设计的时候，某一个部门设计的时候要考虑另一个部门法的关系。我们可以举出一些比较成功的例子，例如民法里的债权人撤销权和代位权制度的构建。当然也有一些问题在设计的时候缺少一些功课，像今天很多学者之前提过的。在民法和民事诉讼领域，确实要加强合作。
第二，合作还有一个很重要的前提，就是每个部门自己要把自己的工作做好。要完成自己学科的内恰性的建设。这个环节的主题是请求权与诉，从今天对话与分享来看，其实有一些工作是民法学科内部要做的事情。比如说上午环节孟老师和杨老师讲了举证责任问题，提出民法应该和诉讼法一起来研究这个事情。张卫平教授提到诉讼法学者也非常关注实体法有关举证责任要件的研究，刚才胡教授说要放弃证明责任分配的研究，这是民法学要研究的。从这两个学科功能定位来讲，刚才李浩教授提到的，任重教授也提到过，是不是可以这样认为，民事诉讼法的功能在于纠纷一次性解决是，而民法则侧重实现利益分配的公平机制。从这个角度来讲，举证责任民法学者的确应该把它重视起来，因为它涉及到最终利益的分配，举证责任给一方，这一方可能就无法获得相应的利益。这是民法学者应该研究的领域，至少可以跟民事诉讼法学者一起研究。
就请求权竞合问题，或者说多种请求权关系的问题，民法典里面有一个违约和侵权请求权竞合的规定，导致了诉讼学者不断的研究怎么样避免两个诉的标的，如何压缩诉讼的不效率，实现诉讼法上的正义。李浩教授刚才提出一些方案，变更诉讼请求、法官释明，等等。从民法角度来说，请求权竞合这条路本身是不是一个值得反思的问题呢？因为我们当时说，设计请求权竞合的考虑是为了给受害人多重救济，让他得到更好的救济，但实践中发现，会导致诉讼上的不效率。这个制度本身也有值得反思的地方。民法典人格权编第996条某种程度上试图消除此种请求权竞合的不利因素。立法者在实际上消除两种路径的差异，这是一种方法。还有别的方法，就是法律预设好救济路径，当然这比较典型的就是法国法，就是特别法优先与一般法。这个路径事先为当事人做好了安排，这样也可以减少后面的多重诉讼等问题。
民事法律制度构建中，我们自己动请求权的设计本身也需要反思一下。上午傅老师对民法典做了很多解读，通过民事诉讼法的角度看民法的制度，确实会有不一样的感悟。王教授早上提出的五个问题，很多问题本身也涉及实体法设计中的自身规则的完善。
以上就是我的发言，请批评指正，谢谢大家。
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主持人：李教授提出了搞民法的人还是要好好研究一下程序法，制度的设计这一点非常重要，我们以为我们已经设计得很合理了，一引入程序的因素，发现这个规则非常不合理，漏洞百出。李世刚教授提的问题很重要。接下来有请北京大学 曹志勋与谈。
05
北京大学 曹志勋：
非常感谢大会给我这个机会做一个学术汇报。马老师、郭老师、李老师都谈到抚养小朋友的事情，普陀山送子观音据说比较灵，如果我们许愿成功了还应当来还愿。民事诉讼法学者一直想有一个比较成熟的请求权基础体系，在这个体系之上，才能像李浩老师讲的、建立不同诉讼标的的理论，去判定既判力范围，以及处理孟勤国老师刚才谈的管辖问题。同时，有了这样的请求权基础理论之后，诉讼法确实应该在这个基础上继续理论探讨。正如李浩老师讲到请求权和诉讼标的的关系，进一步还会涉及到执行程序中如何落实实体法通过诉讼程序已经确定的权利，这是横向的关系，体现的是诉讼推进的过程。另一方面，在纵向的关系上，从诉讼标的到事实再到证据，也受到请求权基础的影响。这几方面确实体现了民法典会影响到民事诉讼法方方面面。
对于上午王利明老师和姚辉老师提到的合同效力的问题，如果当事人的主张和法官认定不一样，会涉及法官能不能就违约金释明的问题。这和李浩老师谈的《证据规定》里面的释明问题有比较大的关联。在北大，特别是在民法老师友情支持下，刘哲玮老师带着我一起开了几年《民诉案例研习》的课程。如果让一百个同学写案例作业的话，肯定很多同学对合同案件中法官怎么处理合同效力的认定，存在比较大的争议。
这当中会涉及唐力老师上午提到抗辩和抗辩权之间的关系。我们说民法案件是要处理请求权发生、消灭和抗辩权的问题。在这当中，请求权发生和消灭里面涉及的事实主张，我们民事诉讼法认为是抗辩。与其对应，还有相对方所主张的抗辩权。再有，还可能涉及合同撤销权和合同解除权，这些内容都跟具体案件合同效力的确定有直接的关联。这里要区别实体法中无需援引的事由和抗辩权这样需要当事人自己主动援引的，而从程序法角度涉及到权利发生、权利行使的事实以及相对应的证据，是不是受到辩论主义的限制。在这个意义上，当事人的态度在实体法和程序法中可能有不同的效果。
在我国实务中更常见的说法是，法官有审查合同效力的义务。这涉及李浩老师讲的不同的诉讼标的识别理论，同时又会涉及相对独立的问题。比如，一个诉讼中的诉讼标的存在先决问题，像给付之诉要给钱或者是给物，它的先决问题是合同效力，那么合同效力在前诉中所做的认定是不是能进入到本案生效判决的既判力范围，进而禁止后诉。就像刚才李世刚老师提到、任重老师说明的考虑一次性纠纷解决的问题。从行为意义上，肯定会涉及到法官要审什么内容，怎么审，结果意义上则是生效裁判的效力问题。李浩老师谈到《证据规定》中的释明问题，最高人民法院在此次司法解释修改中，似乎删除了应当告知当事人可以变更诉讼请求的规则。与其类似的还有代表比较强司法政策的、《九民纪要》36条第1款中涉及的若干种情形，进而跟《民间借贷规定》24条第1款修改前后的变化有关系。我认为，即使规则在文意上发生了变化，在民法和民事诉讼法共通的解释论的角度上，有可能从体系解释、目的解释，甚至考虑造法可能，去讨论在实际中是不是还有必要由法官释明。在这方面，2019年《证据规定》第53条第1款还加入了对焦点审理的要求，这一要求本身也有助于解决，法官在面对合同效力不同事由时如何依职权审查的问题。
这里我自己觉得还有两方面小的问题，还可以做进一步的探索。第一，关于法律行为的解释问题，是民法中非常重要的理论问题。究竟是一个合同、两个合同，还是多个不同的合同，真的合同、假合同，合同本意到底是什么。这里可能涉及比如，明为买卖实为借贷，明股实债，以及《九民纪要》第44、45条分别做不同类型处理的、作为基础关系的民间借贷和以物抵债的关系。所以，不一定纠结在《民间借贷规定》第24条第1款中规定的变化，到底是驳回起诉还是按照正确的法律关系去审理，而是考虑不同的情形有类型化进一步细化的空间。
第二，回到纯粹的民事诉讼法的问题，还涉及到李浩老师强调的诉讼标的识别问题。也许在这里采取功能主义的态度可能更为务实。换言之，不同的诉讼标的识别的学说，需要有两方面的考虑，一方面是逻辑自洽，另一方面是结果可接受性。在讨论依职权审查合同效力问题，如果法官认识不一样，当事人主张合同有效，法官判决无效，无效的后果究竟能不能在本案中处理。
总之，学科分野上有民法和民事诉讼法，而从法官裁判的角度来看，两者必然是合二为一的。在这个意义上，本次会议中我也学到了很多东西，再次感谢各位专家和本次会议。
06
温州大学 钟瑞栋教授：
非常感谢会议主办方，宁波大学法学院和民法研究会邀请我来参加会议。我本来没有打算发言，纯粹是来学习的，学了这么长时间，也有一些体会。
首先感觉到到目前为止的讨论还是有一点散，比如说民事诉讼法学者给民法抛出的问题谁来接呢，问题是抛出了，但没有人接，民法学者抛出的问题民事诉讼法学者也无法对接，针尖对麦芒式的对话效果可能不是特别好。
我就想，一家人，经常说民法和民事诉讼法是两条腿走路，他们是一体的，最终都是为了民事纠纷的，怎么样更好开展对话交流我有几点想法，用八个字概括：第一，梳理；第二，识别；第三，衔接。第四，融合。
第一，梳理。民法典虽然已经完成了但实际上它是未完成的作品，太多空白还有待填充，这不仅仅包括不确定性概念和一般条款的填充问题，还有很多民法典内部安排了很多暗桩、暗流、管道，这些很多都跟民事诉讼法直接关系，要靠民事诉讼法或者是通过诉讼才能让实体法上的这些规则最终确定下来。首先要把民法典中的规范大致四个方面的梳理：第一，单纯的实体法。第二，程序法，民法典中也有一些单纯的程序法；第三，实体法中辅助性规定；第四，实体法和程序法的模糊区。举一个例子，身体权的保护问题，身体权保护范围，虽然人格权编有规定，但那个规定没有可操作性，真正在实践中怎么样界定什么样的行为构造对身体权的侵害要承担责任，我觉得这个界限是模糊的，实体法没有提供明确依据，只有诉讼过程中，法官根据实际情况来定。比如说身体接触是不是侵权吗？接触到什么程度、接触到什么部位，这都要根据实际诉讼，不能说未经许可而接触他人身体就是侵害他人身体权，这样的话就不敢去北上广深坐地铁了。你也无法明确身体权范围在哪里，实体法、程序法也无法规定这些问题呀？先把类型化，分位几种问题，两边的学者一起来研究。
第二，识别，比如说要用妥当的方法认识清楚那些是实体法程序化，哪些是程序法规则的实体法化，哪些是单纯的证明规范。
第三，衔接。前面几位专家都提到，两大领域学者既要分工也要合作，分工是前提，在此基础上讲合作，有一些问题确实衔接工作很重要。举一个例子，民法典中185条英烈条款中提到，侵害英雄烈士等姓名、名誉、肖像、荣誉、损害社会公共利益应当承担民事责任。当时看了这一条就产生疑问了，英雄烈士作为死者，他的近亲属都有资格提起对死者人格利益保护的诉讼，这种私利诉讼。损害社会利益只能提出公益诉讼，不能提私益诉讼。英雄烈士保护法第25条说，如果有近亲属就是近亲属，可以提起民事诉讼；如果没有近亲属的，检查机关提起公益诉讼。但问题是也有可能既损害了私人利益，也损害了社会公共利益，在这种情况下，私益诉讼和公益诉讼的关系怎么样处理，就所承担的民事责任来讲，责任如何确定，比如精神损害赔偿，损害社会公共利益这个民事责任怎么行使，如果赔偿赔给谁，钱怎么样支配，能不能提起精神损害赔偿，这些问题都需要借助民事诉讼法的学者来协力完成。做好衔接是很重要的。
最后要实现融合。民法学者和民事诉讼法学者要实现双江合流，最终是为了解决民事纠纷。我们过去的研究都是各自为战，包括我在内对民事诉讼法的理论顶多是掌握一些常识，理论是怎么样发展的都不了解，所以我觉得今后都要相互学习，相互借鉴，真正实现双江合流，实现民事法律的一体化。以上就是我的发言。
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主持人：钟教授提出了很具体的路径，梳理、识别、衔接、融合，这个思路非常好，两个学会也可以率先出一些论题，比如今年搞几个论题，双方都来研究，慢慢把民法典里面的漏洞补起来。接下来有请南京师范大学 马丁教授与谈。
07
南京师范大学 马丁教授：
谢谢。非常感谢主办方给我机会，各位老师的发言非常的全面、细致，从个人了解的信息跟大家做一个简单的分享介绍。
这个环节主题是请求权与诉，请求权是民法中的一个核心概念，诉是民事诉讼法学理论和实务中的一个核心概念，这个环节是探讨实体法和程序法关系问题，这是超高难度的问题，我从个人相对熟悉一点的历史角度做一点分享。
从人类早期的情况，无论是从东方还是西方来看，形式是内容之母，诉讼是权利之母，民事诉讼法机制是民法之母，不但要孕育实体权利，还要为实体权利的存在有效提供保障，只有严格遵循了程序，才能产生效应的效果。
比如说罗马法上曼兮帕蓄这样的交易方式，非常明确的说明了这一点。现在考证到的罗马法的残篇中可以看到，诉讼的时候如果你讲话用错了词，本来应该说葡萄藤，你说是一颗树木，只要表述有错误，不能产生相应的交易效果或者是诉讼的效果，非常严格。这是人类早期的现象，那时候谈不上民法和民事诉讼法的区别，我们天然是一体的，还处于相对混沌的状态。至少到了优士丁尼时期，罗马法上的私法日益发达了，有了非常大量的文献，这些东西汇聚到一起，实体性的内容呼之欲出。从欧洲中世纪的注释法学派和后注释法学派来看，他们主要是在爬梳这方面的实体权利。这为民族国家觉醒后，在西欧范围内，民法典的制定奠定了良好的基础。法国民法典、德国民法典作为西欧资本主义法典的代表，他们非常明显体现出民事权利已经实现了自身的稳定化、体系化，已经可以摆脱诉讼形式的约束。
是不是意味着通过实践这样的路径来处理问题丧失了意义呢，我想可能还不能完全做这样的理解。举例说，各位老师提到民法典上186条，就是以前合同法122条，我检索了我国的民法学者的文献，相关著述，大家对这个问题也不是统一的观点，有的认为让你选择，选择本身是一种权利，你可以选择侵权之债还是违约之债；也有学者指出，让当事人做选择，当事人不是法律人，要他选好也存在一定困难。是不是认定是一种权利，或者简单的选择其中一个就好了？如果他用这种方式进行主张失败了，可不可以进行另诉呢？是不是通过诉讼的方式弥补不同请求权的各种可能性问题。，这个展开以后也有很多理论学说，我就不多说了。
即使民法规定得再完善，我国民法典1000多条，即使如此，我们民法典里包括的请求权基础规范就能含有所有社会生活的需要？个人认为是不可能的。在没有侵权的情况下，可能依然存在着法院要尝试保护当事人的问题。虽然这种可能性极大萎缩了，民法典制定越精良这种可能越萎缩，但任何时候不能否定这种客观情况的存在。和罗马法上裁判官面临的情况是一样的，法官要考虑通过法律的文本解释之外的方法，通过法律目的解释，通过推论等等，尝试给当事人以救济。
个人认为，虽然说在漫长的发展过程中，民法和民事诉讼法渐渐走上了分离，但是诉讼法的意义并不是说随着民法的辉煌、民法的发达就没有了相对独立的生存空间。我简单的做了一个反思，至少有几个方面：第一，现在我们仍然需要通过诉讼来创造一些新的权利，可能不一定是非常完整清晰的权利，需要通过司法途径一点一点的进行保护。另外，民法典中的一些民事权利可能也要慢慢要退出历史舞台，通过什么方式呢，就是通过裁判觉得它不好用，或者人民没有这个需要，或者可能有这个需要但是实际应用效果不好，以这种方式慢慢退出历史舞台。特别是案情认定、诉讼中的证据认定的问题，民事诉讼理论和实务要占更多权重，因为民法先天的结构决定了它不可能投入太多精力。民法可以直接规定这个人找不到了，或者说没有财产，你不通过诉讼是很难确定这一点的。
未来，我们需要在两个学科并立的同时注重合作，但这其实还存在一些制度性的障碍，比如说我们有知识上的隔膜，还有立场上存在的一些隔阂，学科处于隔离的状态，民事诉讼法在诉讼法的大学科下。未来也还是存在进一步讨教、相互学习的余地。在请教西政老师和北大老师基础上，这学期也在和民法老师合开课程，他讲民法案例，我讲诉讼案例，希望能促进学科的融合。
谢谢大家。
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主持人：马丁教授谈了一个观点，我非常赞同，以诉讼来催生一些权利和退出一些权利，诉讼跟理论研究不一样，诉讼是生活经验的集中表现的场所，可以用诉讼方式或者是程序催生一些权利，比如说人格权。很多权利、义务、内容都要通过诉讼来催生，同时又一些该死亡的权利就要通过诉讼退出，这个观点非常新颖。很受启发。接下来有请宁波大学 张炳生教授发言。
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宁波大学 张炳生教授：
请允许我站起来，用这样的方式向王利明老师和张卫平老师致敬，向各位专家学者对宁波大学法学院的关心和支持表示感谢。时间非常宝贵，但还是要说几句，今年是宁大法学院成立20周年，是宁大法律系创建34周年，得到了北京大学法学院和潘剑峰老师等许多北大法学院领导和老师的关心和支持，宁波大学法学院走到今天，离不开在座各位专家鼎力帮助，今年又迎来了博士点申报之年，希望再次得到各位专家的支持，好风凭借力，送我上青云。祝宁大法学院好运。
听了各位大家对民事实体法和程序法、请求权和诉权相互关系问题，我一直上民法，就是实体法的课程，但是对李浩老师、张卫平老师的作品也不敢不学习，但对民诉法的理论和规则显然知之皮毛。我觉得把这个问题交给我来讨论，确实有些问题非常疑惑，算是献疑，也请教。我想表达几个意思：
第一，民事实体法和民事诉讼法两者之间分和统的关系没有任何人会质疑，实体法是所有民事主体主张权利的基础，但民事权利的保障有待于诉讼程序来实现，两者目的一致，从这个意义上讲，“统”是必然的，没有“统”，实体权利的实现便没有手段，没有保障，诉讼法也失去了存在的正当性；但“分”也是必须的，这是两个学科，是两个部门法，没有区隔就没有不同学科、不同部门法各自的质的规定性。就像男人和女人，没有差别就没有男人和女人的分别，没有合作就没有孩子的产生。就是这个道理。
实体请求权和诉权的关系问题，与实体法和程序法关系一样，民事实体请求权是民事主体产生诉讼请求权的一个基础，但实体请求权只是民中权利的一个类型，进入诉讼程序以后这个实体请求权和诉讼程序中的请求权不是一回事。形成权也会形成诉讼请求权中的请求权的基础。诉讼中，诉讼标的的确定具有重大意义，诉的结构，以及诉讼行为的展开，诉讼结果的产生，等等重大问题，都与诉讼标的有关。因此，诉权或者诉讼标的如何区分，用什么标准区分，这是一个重大的问题。
昨天有一个法官给我发了一个微信，这个问题我一直没有想明白，今天正好也把这个问题在这里说一说，请教于各位。那个法官碰到一个案子现在非常纠结，一个外资企业，两个大股东都是老外，小股东是内资，是公司法定代表人，公司章程中用一个规定，公司提起诉讼或者是仲裁必须经董事会决议。两个大股东通过关联公司把这个公司基本上洗劫一空，公司想提起诉讼，但董事会就是通不过。法定代表人不是内资，是小股权吗？于是法定代表人就以公司的名义直接起诉了，法院也判了，原告胜诉了。但是，现在被告提出，这个诉是无效的。就是说你没有经过董事会决议，擅自提起诉讼，违反公司章程的规定。然后问我，这个问题怎么处理？你认为这是一个什么样的问题？我是这样回答的，如果纯粹从现行法的角度来讲，可能对方要诉这个没有经过董事会决议而公司擅自提起诉讼，违反公司章程，理由可能是成立的。怎么办？可以让小股东提起股东代表诉讼，这是可以走得通的。但如果从理论上讲，我个人认为，公司章程这个规定的效力值得考量。诉权是公权利，通过公司章程限制或者剥夺他人诉权是否可以？
第二，我一直在思考一个问题，但确实没有找到答案。就是诉讼当中的司法机关有没有除了当事人利益以外的独立的利益诉求？所谓诉讼效率是否仅仅是保障当事人的权利，还是还存在司法机关的利益。诉讼结构应当是两造分别与司法机关形成诉讼法律关系，而不是两造之间形成诉讼法律关系，如此，则司法机关除了“居中”定分止争外，还要通过诉讼实现国家意志，即司法机关有独立利益存在。如此，则司法机关、仲裁机关可以基于这样一种独立利益而行使一些权力，譬如释明权、案由变更权等等，也许在现有理论上不可解的问题能够得到解释。
我认为，诉讼的程序设计或者是诉讼关系的处理，必须做到：第一，权利人的权利得以充分行使和实现；第二，案件得以有效率的裁判；第三，裁判的结果得以有效执行。只有三个价值得到统一的时候，诉讼结构、诉讼构造才可以认为是合理和科学。从当事人一方的利益或者是司法机关一个角度来衡量诉讼关系性质的判断，可能都是有失偏颇的。
谢谢。
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主持人：刚才张教授提的案例，我想这个选择应该是有的，我也同意他这个选择，小股东起诉两个大股东损害公司利益，我认为是可以的。
这一环节到此结束。
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