精诚法律人|商品房预售、认购七大核心法律问题
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1、问：开发商未取得预售许可证之前，与购房的人签订的认购协议书，效力如何？
答：有效。我国商品房实行预售许可制度，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为司法解释）第2条规定，出卖人未取得预售许可证，与买受人签订商品房预售合同，应当认定为无效。但是认购协议不是预售合同，而是预约合同，就是双方打算将来签订合同，其并不具备商品房买卖合同的基本要素.。
参考北京高院会议纪要。参考实务文章：索引：《民事审判指导与参考》第36辑第281页。
2、问：签订认购协议之后，开发商违约，拒绝签订房屋买卖合同，能否起诉要求法院强制开发商签订合同？
答：当然不能。《买卖合同司法解释》第2条规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”即认购协议是预约合同，需要承担违约责任，不能要求法院强制开发商签订合同。
3、问:开发商通过认购/订购/预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保,但之后没有订立买卖合同,如何处理?
答: “认购书不具有法律效力”的说法肯定是错误的，认购书只是不具备商品房买卖合同的法律效力，但是违背认购协议的约定，也属于违约，同样需要承担违约责任。
如果因为当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当依照法律关于定金的规定处理;如果因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还给买受人(参考司法解释第4条)。
“不可归责于当事人双方的事由”是指（1）双方当事人均无过错而导致商品房买卖合同未能订立的情形。例如，双方当事人在商品房的认购、订购、预订等协议中未约定的与商品房买卖有关的内容，在签订正式商品房买卖合同时，经磋商无法达成一致意见的;（2）收受定金后，因第三人的原因或自然灾害致使该商品房项目未能建设或未能按原约定建设等情形。因一方当事人恶意磋商导致合同无法订立的，应当按照法律关于定金的规定处理。例如，在签订认购、订购、预订等协议后，买受人反悔，为了能退回定金，在订立商品房买卖合同时，对双方未约定的事项故意提出一些苛刻条件(例如要求出卖人在不合理的期限内交房)的，不属于不可归责于双方当事人的事由。如果无法确认是否是一方当事人故意，则适用上述规定，返还定金。
参考福建省高院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题的解答>
4、问:某在建商品房,开发商明明已经取得了商品房预售合同,本可以和购房人签订预售合同,但是开发商故意和买房人签订的是《商品房订购协议》,但订购协议的内容和房屋买卖合同几乎一模一样,房屋的具体位置门牌号、价格、办理产权证等事宜全都具备，这种《商品房订购协议》性质如何认定？是预约合同还是商品房预售合同？
答：该《商品房订购协议》虽然合同名称是订购协议，但是内容实质是商品房预售合同，若开发商收取了购房人的购房款，则可以认定为商品房预售合同。开发商这样做其目的是为了将来万一要违约提供方便。
不过，实践中会很复杂，开发商签订的合同既不会像认购书那么简单（譬如简单约定买房人有购房意向，并且收取一定诚意金），也不会像商品房买卖合同那么详细（几乎所有该有的条款都有），而是约定了部分内容。如何区分订购协议是商品房预约合同还是商品房预售合同？判断的标准是：是否具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容。（参考司法解释第5条）。但问题是该16条规定了的项目很多，若要全部都具备才算是买卖合同，那就要求太苛刻了。究竟哪些是商品房买卖核心必备要素呢？这是实践中的一个疑难问题。
《最高人民法院公报》第2012年第11期刊登《张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案》。该案例观点是：只要合同具备了双方当事人的姓名或名称、商品房的基本情况（包括房号、建筑面积），总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款，即可认定为商品房预售合同。
安徽高院指导意见:”当事人签订的认购书、购房意向书等协议虽然不具备《解释》第五条规定的条件，但已经明确了拟购商品房的位置、面积、价款且能够实际履行的，可以认定为商品房买卖合同。但当事人明确约定认购书、购房意向书等协议仅为预约合同的除外。”
5、问：商品房预售合同没有备案，是否有效？
答：不备案当然不影响合同效力。如果在合同中约定以办理备案作为生效条件，这属于合同当事人对合同生效附随一个条件，当然遵循当事人的约定。不过，即使双方约定以备案作为生效条件，如果买房人给付了全部购房款，开发商也接受了，合同还是有效的。
6、问: 预售商品房,开发商未取得预售许可证，商品房买卖合同效力如何?
答:一般无效。两种特殊情形：1.起诉前开发商取得预售许可证，可以认定为有效（参考司法解释）；2.一审法庭辩论终结之前,房屋已经竣工验收,可以认定为商品房现售，买房人若以开发商未取得商品房预售许可证为由要求确认合同无效，不予支持。(参考北京高院会议纪要).
7、问：在下列情形下，商品房预售合同是否有效？（1）合同签订后，规划许可证被行政部门撤销；（2）合同签订后，预售许可证被撤销；（3）签订预售合同时，预售许可证已经过了有效期。
答：以上均为有效。（1）根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定可得知，出卖人未取得商品房预售许可证而与买受人订立商品房预售合同的，应当认定该合同无效。也就是说，审查出卖人与买受人之间签订的《商品房预售合同》是否有效，只需审查出卖人是否取得商品房预售许可证即可，与规划许可证无关。（2）根据四川省高级人民法院（2012）川民终字第423号的判决精神，根据行政法原理，行政行为一经作出，在被有权机关撤销之前，具有公定力、确定力，在开发商的《商品房预售许可证》未被法院判决撤销之前，买房人作为善意第三人有理由信赖该《商品房预售许可证》的合法有效性，其在此信赖基础上与开发商签订《商品房销售（预售）合同》不属于最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条所规定的“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”的情形，《商品房销售（预售）合同》合法有效。这种解释是从立法目的和保护善意第三人的角度来认定《预售合同》有效的，符合法理和情理。（3）、预售许可证已过有效期，合同是否有效，法律并没有作出明确的规定，但是我们可以推定，开发商在取得预售许可证后即符合了预售条件，其并不因许可证过期而丧失其预售资格。因此，这种过期行为与自始未取得过预售许可证而销售房屋的行为是性质不同的二种行为。我们可以认定，商品房预售许可证过期后，预售合同仍是有效的。
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