【裁判要旨】经营者使用格式条款，在店铺公告中约定“您（买家）购买本店产品发生任何交易纠纷，管辖法院为A法院，拍下视为已经清楚此条款，且卖家已做到提醒买家注意”，对此，经营者负有采取合理方式提请买家注意的义务。而从在案证据材料看，相关协议管辖条款的字体大小、标注方式等相较于其他商品信息不突出、不显著，现有证据材料无法用以证明经营者已经采取合理方式提请买家注意格式协议管辖条款内容，故该协议管辖条款应认定无效。中华人民共和国最高人民法院民

裁判要旨：1.信息网络买卖合同交易主体具有虚拟性的特征，对该合同认定的范围不宜扩大，应仅限于具有典型信息网络合同特征的“网络购物行为”，微信只是双方传达合同内容的载体和方式，不具备信息网络合同的典型特征。2.股东出资纠纷不具有公司组织法上纠纷的性质，因该纠纷产生的诉讼不属于公司组织诉讼，不应适用与公司有关的纠纷的管辖规定来确定管辖法院。北京市第二中级人民法院民事裁定书（2023）京02民辖终90号上诉人（原审被告）：张海峰，男，1983年2月13日出生。被上诉人（原审原告）：任君，男，1980年2月9日出生。上诉人张海峰因与被上诉人任君合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2022）京0102民初29554号民事裁定，向本院提起上诉。张海峰上诉称，一、一审法院认定本案不构成股东出资纠纷或与公司有关的纠纷的主要理由系张海峰未提供证据证明任君属于乐佰佳超市的股东，遂不支持本案适用股东出资纠纷或与公司有关的纠纷之案由并据此确定管辖。但该认定忽视了任君在起诉状中承认其系投资乐佰佳超市的事实。相反，任君对其转款行为为出资有明确且清晰地认知，一审法院认为任君的行为不构成出资，明显不符合当事人的真实意思表示。同时，根据二审中张海峰补充提交的“乐佰佳超市网络系统截图”显示，任君系乐佰佳超市的老板之一，且公司其他股东或职工均可通过网络系统知晓任君的存在，任君为乐佰佳超市的股东为不争的事实。本案事实上完全符合股东出资纠纷或与公司有关的纠纷之特点，一审定性合同纠纷显然有欠妥当。根据《民事诉讼法》第二十七条和《民事诉讼法解释》第二十二条之规定，与公司有关的纠纷应由公司住所地人民法院管辖。本案与确认股东资格、公司减资、公司增资纠纷同等重要，也应由公司住所地人民法院管辖。结合张海峰一审提交的乐佰佳超市的租房合同，乐佰佳超市的实际经营地址为北京市朝阳区安贞西里，因此本案应由朝阳区法院管辖。二、退一步讲，即便一审法院认为本案合同纠纷定性并无不当。但根据任君提交的微信聊天记录显示，双方之间所谓的合同也系通过微信订立。根据《民事诉讼法解释》第二十条规定、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定以及（2022）最高法民辖22号民事裁定的精神，以信息网络方式订立的买卖合同，通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。双方之间主要的合同义务即为交付乐佰佳超市的股权，且交付股权的方式以公司配合登记或办理公司变更登记为手段，任君的收货地应在公司所在地或办理公司变更登记地。乐佰佳超市实际经营地为朝阳区，注册地或变更登记地为平谷区，基于合同纠纷的案由，本案也应由朝阳区法院或平谷区法院审理，一审法院并不享有管辖权。请求撤销一审裁定并将本案移送北京市朝阳区人民法院审理。任君对于张海峰的上诉，辩称：同意一审裁定，不同意上诉人的上诉请求。本院经审查认为，首先，管辖权是民事程序运作的前提，管辖权异议案件解决的是受诉法院对案件有无管辖权的问题，并未进入案件的实体审理。在管辖权审理阶段，一般情况下仅对案件进行形式审查，即只要当事人的主张及提交的初始证据在形式上能够确定管辖，法院即可对案件的管辖权进行认定。同时，管辖权的审查系程序性审查，当案件法律关系的性质影响案件管辖的确定时，应根据原告诉讼请求所指向的法律关系，结合原告提供的初始证据认定案件争议法律关系的性质，据以确定案件管辖。本案中，任君依据《借记卡账户历史明细清单》等证据，以双方形成事实合同关系，其已依约履行出资义务，但张海峰违约为理由，以合同纠纷为案由提起诉讼，要求解除双方关于投资超市的合同关系；张海峰返还任君资金并支付资金占用损失。故此，在管辖权审理阶段，从形式审查的角度来看，应认定本案属于因合同纠纷提起的诉讼。其次，即使本案争议为股东出资纠纷。因股东出资纠纷引起的诉讼是具有给付之诉性质的诉讼。此类诉讼虽与公司有关，但并不涉及公司的组织变更和组织行为，也不涉及多项法律关系，其既不属于公司经营过程中的组织内部纠纷，也不属于公司内部机构之间的矛盾纠纷，案件判决结果仅对被诉的出资方和其他股东发生法律效力。故此，股东出资纠纷不具有公司组织法上纠纷的性质，因该纠纷产生的诉讼不属于公司组织诉讼，不应适用与公司有关的纠纷的管辖规定来确定管辖法院。再次，本案是否应适用《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第二十条“以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定”之规定，确定管辖。或者说，上述问题可简单描述为以微信方式订立的买卖合同是否属于信息网络买卖合同。对此，本院认为，信息网络买卖合同交易主体具有虚拟性的特征，对该合同认定的范围不宜扩大，应仅限于具有典型信息网络合同特征的“网络购物行为”，微信只是双方传达合同内容的载体和方式，不具备信息网络合同的典型特征。理由如下：虽然《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《侵害信息网络传播权民事案件规定》）第二条规定：“本规定所称信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络”，但从其文义来看，该规定仅适用于人民法院审理侵害信息网络传播权的民事纠纷案件，并不包括基于信息网络买卖合同产生纠纷的案件。由此，《侵害信息网络传播权民事案件规定》第二条规定中关于“信息网络”的概念不应等同于《民事诉讼法解释》第二十条规定中的“信息网络”，二者在保护法益、立法旨趣等方面相距甚远。如果在信息网络买卖合同纠纷案件中笼统、机械地适用《侵害信息网络传播权民事案件规定》第二条规定的定义，则传统的电话采购、传真下单交易模式也将归属于信息网络买卖合同范围之内。信息网络买卖合同管辖规则具有倾向保护的特点，适用范围应当严格限制，否则将有害于平等的商事交易秩序。商事法律设立之目的在于促进主体之交易，对于一方的过度保护，会使得线上交易风险成本增大，从而使得交易退化为效率更低的线下磋商，这将不利于商品经济的发展。在信息网络高度发达的时代背景下，辅以微信等方式对买卖合同的相关内容进行确认，符合交易习惯及经济效益，不能仅以通过微信方式进行了沟通、协商就认定双方之间达成的内容属于信息网络买卖合同。同时，《民事诉讼法解释》第二十条规定侧重于保护在信息网络虚拟不确定的情况下买受人权益受损时的程序利益。如果将微信上订立的买卖合同一概纳入“以信息网络方式订立的买卖合同”的范围，从而确定买受人住所地或收货地为合同履行地，则明显造成程序上的不公正，特别是当出卖人主张支付货款时，其往往只能到买受人住所地的人民法院提起诉讼，这将极大增加维权成本。另外，买卖合同的“信息网络方式订立”需要满足“特定网络平台”+“平台上发布、展示商品”+“交易在平台上完成”的要件，即在特定的电子商务平台面向不特定消费者发布、展示产品，完成交易。如果双方只是将微信作为协商的工具或者合同文本内容转发对方的载体和方式，则此情形不具有信息网络合同的特征。具体到本案，微信只是双方传达合同信息、确定合同内容的一种载体和方式，相关交易并未在特定的电子商务平台上进行。据此，双方达成的内容属于传统普通合同范畴，并不属于信息网络买卖合同，本案不应适用《民事诉讼法解释》第二十条规定确定管辖法院。最后，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”鉴于张海峰住所地位于北京市西城区，属北京市西城区人民法院辖区范围，故北京市西城区人民法院对本案有管辖权。综上，张海峰的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长

修订后的《公司法》将于2024年7月1日生效。修订后的《公司法》明确，为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东、职工和债权人的合法权益，完善中国特色现代企业制度，弘扬企业家精神，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，根据宪法，制定本法。所以，新《公司法》生效前，有哪些事情是股东必须马上做好准备的，就让我们马上盘一盘吧。01

“为推进法治民企建设，鼓励民营企业自主开展合规建设，江苏省工商联组织专业力量，根据国家相关法律法规和文件规定，制定了《江苏省民营企业合规建设指引（2023版）》，并于2023年12月18日，在江苏省法治民企建设推进会上发布。民营企业如何建立健全合规管理制度，完善合规管理组织架构，本指引值得参考。”来源｜江苏省工商联为推进我省法治民企建设，鼓励民营企业自主开展合规建设，江苏省工商联组织专业力量，根据国家相关法律法规和文件规定，参照ISO37301：2021《合规管理体系要求及使用指南》、GB/T35770-2022《合规管理体系要求及使用指南》、T/CASMES

导读：《全国人民代表大会常务委员会关于修改＜中华人民共和国民事诉讼法＞的决定》已由中华人民共和国第十四届全国人民代表大会常务委员会第五次会议于2023年9月1日通过，现予公布，自2024年1月1日起施行。此次民事诉讼法的修改，着重对涉外民事诉讼程序制度进行完善，有利于进一步提升涉外民事案件审判质效，更好保障当事人的诉讼权利和合法权益，更好维护我国主权、安全和发展利益。同时积极回应社会关注，对民事诉讼领域的其他有关问题进行了修改完善。中华人民共和国民事诉讼法（2021-2023对照表）注：条文中红色字体为修改内容或新增内容。中华人民共和国民事诉讼法(2021修正)

民间借贷作为多层次信贷市场的重要组成部分，是国家正规金融的有益补充，满足了社会多元融资需求，在一定程度上缓解了中小微企业融资难、融资贵的问题。但高利率、不规范的民间借贷行为，引发了大量的民间借贷纠纷涌入法院，自2015年起全国法院一审受理的民间借贷纠纷案件数量，就已超过离婚案件，近年来虽呈下降趋势，但至今依然位居所有民事案件案由首位。司法实践中，对民间借贷的范围界定、效力认定、权利义务、责任承担及法律适用等具体问题，主要依据最高人民法院的相关司法解释、批复、指导意见，以及相关的行政法规、规章、文件等。相较于金融借款领域专业化、体系化、常态化、明确化的监管，民间借贷市场规制的法律法规体系尚不健全，给民间借贷纠纷案件的审理带来困扰。尤其是民间借贷主体的范围界定、转贷行为的认定，以及民间借贷合同无效后的处理等，标准不一，争议不断。为统一裁判尺度，尽可能减少同案不同判对司法公信的冲击，河南高院民五庭坚持问题导向，深入开展专题调研，严格把握法律法规和司法解释等原则和精神，在总结我省审判经验，吸收借鉴兄弟省市法院做法，针对民间借贷纠纷案件审判实务中的若干问题提出如下裁判思路，供全省法院参考。一、关于民间借贷主体范围的界定正确界定民间借贷主体的范围，直接影响审理民间借贷纠纷案件时的规范选择及其适用。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年第二次修正,以下简称新民间借贷司法解释）第一条，对民间借贷定义为“自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为”。同时明确“经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷”，不适用该解释。该条规定不仅从称谓的形式上明晰了民间借贷行为与国家金融监管机构的金融业务之间，存在的民间性和非正规金融的本质区别，更从借贷行为主体的适用范围上，与金融机构进行了划分。实务中，对银行业金融机构依法从事贷款业务引发的纠纷不属于民间借贷纠纷，没有认识上的分歧。但对非银行业金融机构从事借贷活动引发的纠纷，应注意区别对待：1.从事证券及其衍生业务的金融机构。如证券公司、基金公司、期货公司等，虽然满足该条“经金融监管部门批准设立”的规定，但一般没有得到从事贷款业务的许可，依法没有从事贷款业务的资格。从体系解释的角度，上述金融机构参与许可业务之外的借贷活动，目前应属于该解释调整的民间借贷范围。2.银保监会监管的其他非金融机构。如信托公司、金融租赁公司、汽车金融公司、消费金融公司等，因不从事吸收公众存款业务而被纳入非银行业金融机构范围。审理涉及此类机构的借贷类纠纷时，应首先审查其经批准的经营范围是否包括该条规定的“从事贷款业务”，若包括，则其由此引发的借贷类纠纷，排除该解释的适用。3.地方金融监管部门监管的金融机构。如小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等七类地方金融组织，其中小额贷款公司和典当行主要从事的就是贷款业务，其他主体在经营过程中也可能涉及提供融资服务。2020年11月9日《最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》（法释〔2020〕27号）明确，自2021年1月1日起，其因从事相关金融业务引发的纠纷，不适用该解释，全省法院应当遵照执行。二、关于转贷行为的认定及效力民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。新民间借贷司法解释第十三条第一、二项规定，“套取金融机构贷款转贷的”和“以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的”，应当认定民间借贷合同无效。就第一项而言，金融机构发放的贷款，目的在于支持生产、经营，而借款人将之转贷，违背了约定的借款用途，扰乱了国家对资金投放、利率宏观管控等政策导向。就第二项而言，基本涵盖了除从金融机构贷款取得资金之外的其他方式获取的资金，实质上仍是强调参与民间借贷的资金，必须是自身所有的资金。审理民间借贷纠纷案件，不仅要审查借贷合意、款项交付，还要审查出借资金的来源。实务中，需注意以下问题：1.举证责任的分配。对比新民间借贷司法解释与此前的相关规定，依转贷认定合同无效，删除了“借款人事先知道或应当知道”这一条件。这体现出国家对民间借贷活动的强管控和严规制，旨在降低民间借贷合同无效的认定标准，加大出借人对资金来源的举证责任。也就是说，只要借款人提出初步证据证明出借人在出借款项的同期尚有金融机构贷款债务未偿还，或出借人通过以其他方式取得的资金转贷，则出借人需对出借资金的来源承担举证责任。2.转贷行为的认定。从金融机构取得贷款或以其他方式取得资金后，全部或部分向外出借，认定为转贷，不会存在争议。但出借人在金融机构有未偿还的贷款，或与其他主体存在未结清的债务时，出借人另行出借的事实，是否认定为转贷，应当综合分析，不能一概而论。比如按揭贷款购房、购车的消费者，依约按时还本付息，其在贷款存续期间向他人出借款项的行为，若认定为转贷，有违一般认知。再如多数企业往往负债经营，除银行贷款外，企业之间通过民间借贷获取生产经营的周转资金也十分普遍，一定程度上缓解了企业融资难、融资贵问题，若将企业负债后的出借行为均认定为转贷，亦与规范调整的初衷不符。对此，应结合出借人的举证进行审查，若将贷款或以其他方式取得的资金，直接用于放贷或实质用于放贷，应当认为是转贷。3.转贷行为的效力。与职业放贷无效规则不同，转贷行为不要求营业性、经常性，偶发行为也应认定无效。此外，不存在牟利的转贷也应认定为无效。现实社会中，需要资金但并不具备从金融机构贷款条件的主体，通过具备条件的其他主体套取贷款，而后者基于一定的利益考量转贷，虽不牟利，但仍然违背民间借贷资金应为自有资金的规范要求，本身也属于逃避监管、扰乱金融秩序的行为，应给予否定性评价。三、关于民间借贷合同无效后的处理民间借贷合同无效的原因，新民间借贷司法解释第十三条做了列举性规定，主要包括：出借资金非自有资金，职业放贷，以合法形式掩盖非法目的，违反法律、行政法规强制性规定，违反公序良俗等。此外，无民事行为能力人签订的民间借贷合同，借贷双方以虚假的意思表示签订的民间借贷合同，也应认定无效。导致民间借贷合同无效的原因不同，行为人承担的法律后果和责任会有差别。因相同原因导致无效，实务中也存在争议。以职业放贷、转贷而导致的民间借贷合同无效为例，对于不能再按约定利率标准计算利息，观点基本是一致的，但对已经支付过的利息是否调整、如何调整，尚未支付的利息应否继续支付、按何标准支付等，争议较大。1991年8月13日施行的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十条规定：“一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所形成的借贷关系，应认定为无效。借贷关系无效由债权人的行为引起的，只返还本金；借贷关系无效由债务人的行为引起的，除返还本金外，还应参照银行同类贷款利率给付利息。”此后的民间借贷司法解释未保留该规定，亦未对此作出其他规定。民间借贷合同无效后的处理，此前主要适用合同法的相关规定等，目前主要适用《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定，即“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”从审判实践看，民间借贷合同无效后，一般是由借款人返还借款本金，基于资金实际使用成本，可以支持出借人关于资金占用费的请求。对于资金占用费的计算标准，主要存在以下三种观点：1.按年利率6％标准。理由在于民间借贷合同无效，利息的约定也无效，视为借贷双方没有对利息进行约定。主要依据为2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十九条第二款第（一）项规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。2.按同期同类贷款利率或一年期贷款市场报价利率（LPR）标准。最高人民法院民二庭编著的《理解与适用》（以下简称为《九民会纪要理解与适用》）一书中，对于“职业放贷行为认定无效后的处理”意见为：法院认定职业放贷人签订的民间借贷合同无效后，借款人应当返还借款，同时应当支付资金占用期间的利息损失，法院一般应当按照贷款市场报价利率确定损失的数额，不应支持合同中约定的高额利息。对于“转贷合同无效的法律后果”意见为：转贷人与借款人之间签订的转贷合同无效，不导致银行与转贷人之间的金融借款合同无效，转贷人仍然要履行其与银行之间签订的金融借款合同。转贷合同无效，合同中约定的利率条款当然无效，转贷人请求借款人按照合同约定的利率支付利息的，人民法院不应予以支持，但转贷人请求借款人按照银行贷款利率支付资金占用费的，人民法院应予支持。3.参照银行贷款利率并综合考虑相关因素。河南高院曾对民间借贷合同效力审查有关工作提出过指导意见，其中针对合同无效后返还资金占用费用问题时指出，无效合同出借人的损失可以参照商业银行的利率标准，根据款项用途、借款人获利情况等综合确定。最高人民法院民二庭编著的《九民会纪要理解与适用》收录的典型判例，裁判思路也与该观点相同。对于上述第1种观点所依据的2015年的司法解释（即法释〔2015〕18号），相关条款中的“支付资金占用期间利息”被新民间借贷司法解释修正为“承担逾期还款违约责任”，“按照年利率6％”修正为“参照当时一年期贷款市场报价利率”。这一修正，主要是基于《中华人民共和国民法典》第六百八十条第二款“借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息”的规定，也就是说没有约定利息，不应再遵循利息模式解决纠纷。新民间借贷司法解释该条规定，解决的是合同有效但既未约定借期内也未约定逾期利率情况下的责任承担问题，而前述3种观点需要解决的是民间借贷无效后资金占用费的计算标准问题。民间借贷合同无效的原因，以及借贷双方导致原因发生的过错程度不同，相应的损失和责任承担亦应不同。倾向认为，民间借贷合同被认定无效后，由于出借人实际出借了资金，借款人支付资金占用费一般应予支持，但考虑到民间借贷纠纷案件在审判实务中呈现出的复杂情况，不宜采取“一刀切”的模式，简单按照合同有效前提下对利息利率没有约定的标准计算，上述第3种观点参照银行贷款利率、结合具体案情、综合相关因素认定资金占用费，更为符合《中华人民共和国民法典》第一百五十七条关于无效民事法律行为法律后果的相关规定。来

01国有土地上房屋征收中的被征收人如何界定，房屋承租人能否对房屋征收决定提起行政诉讼？答：国有土地上房屋征收中的被征收人一般指房屋所有权人，房屋所有权人对房屋征收决定不服的，可以依法提起行政诉讼。房屋承租人与房屋征收决定不具有法律上的利害关系，不具有提起行政诉讼的原告主体资格，其相关权益可通过民事途径予以主张。但公房租赁权人、居住权人等具有特殊利害关系的除外。02根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二章的规定，房屋征收部门在实施征收过程中，需要拟定征收补偿方案、征求意见并修改，评估社会稳定风险，公告房屋征收决定，当事人对征收补偿方案、社会稳定风险评估、房屋征收决定的公告行为提起诉讼，如何处理？答：对当事人权利义务产生实际影响的是房屋征收决定。拟定征收补偿方案、征求意见并修改，评估社会稳定风险，公告房屋征收决定是房屋征收部门为作出房屋征收决定而实施的过程性行为，对当事人权利义务不产生实际影响。当事人就上述过程性行为单独提起诉讼的，人民法院应当给予指导和释明，告知当事人就征收决定提起诉讼，当事人拒绝按照释明内容变更被诉行为的，可根据案情分别援引《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、第五十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十五条等规定处理。但房屋征收部门未单独作出房屋征收决定，房屋征收决定的内容是以公告方式公开，当事人起诉房屋征收决定公告的，人民法院应予受理。03人民法院如何审查房屋征收决定的合法性？答：被征收人对房屋征收决定提起诉讼时，人民法院应当依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二章的规定就征收决定是否符合公共利益的需要；是否符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划；保障性安居工程建设、旧城区改建是否纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划；房屋征收补偿方案是否报市、县级人民政府批准；是否组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见；是否将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布；是否按照有关规定进行社会稳定风险评估；征收补偿费用是否足额到位、专户存储、专款专用；是否对房屋征收决定及时公告；是否对房屋征收范围内房屋组织调查登记并向被征收人公布等问题逐一进行审查。04市、县级人民政府或其确定的房屋征收部门对属于城市规划区、建成区，但土地性质未完成转为国有的手续，仍属于集体土地，或部分属于集体土地上的房屋，依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》作出房屋征收决定，当事人不服，提起诉讼的，如何处理？答：集体土地征收的审批机关是国务院或省级人民政府，市、县级人民政府仅能决定征收国有土地上的房屋，其依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》作出的房屋征收决定，超越职权，且适用法律、法规错误。当事人诉请撤销的，应予支持。但判决撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，应适用行政诉讼法第七十四条之规定，判决确认违法，并可以同时判决责令市、县级人民政府采取补办集体土地转国有土地手续等相应的补救措施。但征收决定涉及撤组剩余少量土地的除外。因其他情况，房屋征收决定被确认违法时，可以根据具体案情判决采取降低风险等级、补足补偿安置费用、调整产权调换房源等相应的补救措施。05房屋征收决定由省级以下人民政府设立的开发区管理机构、乡镇人民政府作出的，当事人不服的，适格被告如何确定？当事人诉请确认无效或撤销的，如何处理？答：省级以下人民政府设立的开发区管理机构、乡镇人民政府不具有作出房屋征收决定的行政主体资格，被诉房屋征收决定由省级以下人民政府设立的开发区管理机构、乡镇人民政府加盖公章对外发布，在市、县人民政府未进行委托或没有以其他方式认可的情况下，当事人对该房屋征收决定不服，应以省级以下人民政府设立的开发区管理机构、乡镇人民政府作为被告。当事人诉请确认无效或撤销的，人民法院均应判决确认无效。06房屋征收决定被确认违法，行政机关据此又作出房屋补偿决定，当事人以征收决定违法为由对补偿决定提起诉讼的，如何处理？答：房屋征收决定虽然被确认违法，但未被人民法院或者复议机关撤销或确认无效，其法律效力就依然存在。行政机关可以依据该征收决定作出补偿决定。当事人仅以征收决定违法为由，对补偿决定提起的诉请（包括撤销、确认违法、确认无效）不能成立。07承租人以其未获得停产停业损失补偿、装饰装修损失补偿为由，提起行政诉讼的，如何处理？答：行政机关在房屋征收过程中，应当对被征收人给予公平补偿，但承租人非法律意义上的被征收人。若行政机关已通过房屋补偿决定或补偿协议给予被征收人停产停业损失、装饰装修损失补偿的，承租人的相应权益可通过民事途径向被征收人主张。承租人对房屋补偿决定或补偿协议不服，提起行政诉讼的，人民法院应以其不享有行政法律关系上的权利为由，裁定驳回起诉。但存在下列情形之一的，承租人要求行政机关给予其停产停业损失、装饰装修损失补偿的，人民法院可予支持：（一）行政机关与被征收人约定就停产停业损失、装饰装修损失补偿部分另行解决，且被征收人与承租人约定该两项损失补偿费归承租人所有的；（二）行政机关未给予被征收人停产停业损失、装饰装修损失补偿，且被征收人明确拒绝主张相应补偿的。08如何认定停产停业损失补偿的具体数额，经营性用房的出租收益是否属于停产停业损失？答：《河南省实施若干规定》（以下简称《河南省实施规定》）第十三条至十五条详细规定了停产停业损失补偿标准、补偿期限和确定办法等，人民法院可参照该规定认定停产停业损失补偿的具体数额。被征收人以其被征收的房屋用于出租为由，诉请行政机关给予其房租损失的，一般无法提供《河南省实施规定》所要求的纳税证明等证据，人民法院不予支持。但补偿安置方案中有该项内容，或行政机关签订补偿协议、作出补偿决定时主动补偿该项目的，人民法院应予支持。09人民法院如何审查房屋征收补偿决定的合法性？答：人民法院对房屋征收补偿决定中所确定的房屋价值、补偿方式、补偿金额、支付期限、用于产权调换房屋的位置和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限、补助奖励等事项是否合法进行全面审查。10房屋征收过程中，行政机关对被征收房屋的面积、性质作出调查、认定，被征收人对此不服，提起行政诉讼的，如何处理？答：县级以上人民政府城乡规划主管部门、乡镇人民政府依据《中华人民共和国城乡规划法》对未经登记的建筑经过调查、认定和处理，认定征收范围内的房屋属于违法建筑或超过批准期限的临时建筑，对被征收人的补偿权益产生实际影响，被征收人对此认定不服的，以县级以上人民政府城乡规划主管部门、乡镇人民政府为被告提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围；征收主体在实施房屋征收补偿过程中，对被征收房屋的调查、认定是作出房屋补偿决定前履行的过程性行为，对被征收人权利义务不产生实际影响，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。被征收人可通过起诉补偿决定或补偿安置协议寻求救济。11评估报告的评估时点如何确定，房屋补偿决定依据的评估报告超过应用有效期，被征收人诉请撤销房屋补偿决定的，如何处理？答：评估时点原则上为房屋征收决定公告之日。同时，为体现公平补偿原则，应保障被征收人得到的货币补偿金能够购买被征收房屋类似房地产。超过评估报告应用有效期，且被征收房屋价值有较大幅度上涨的，行政机关作出的房屋补偿决定之日的被征收房屋价值与房屋征收决定公告之日的被征收房屋价值差距较大，虽然评估报告是以“房屋征收决定公告之日”作为评估时点，被征收人诉请撤销房屋补偿决定的，人民法院应予支持，但行政机关有证据证明迟延作出房屋补偿决定存在主要归责于被征收人的原因的除外。12人民法院如何审查评估报告的合法性？答：人民法院对评估报告的审查包括以下几个方面：一是评估方法是否符合《国有土地上房屋征收评估办法》第十三条的规定；二是房屋征收部门是否将分户初步评估结果在征收范围内向被征收人公示；三是评估报告是否依法送达，是否告知被征收人有权申请复核评估。被征收人申请复核评估的，是否将复核结果书面告知被征收人。被征收人向评估专家委员会申请鉴定的，是否将鉴定结果书面告知被征收人；四是评估时点的确定是否准确；五是行政机关是否指定3个以上评估机构供被征收人多数决定或随机选定；六是评估结果是否明显偏离房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。13房屋补偿决定遗漏补偿项目，原告诉请撤销的，如何处理？答：房屋补偿决定遗漏的补偿项目，如果能单独补偿，且房屋补偿决定亦不排除另作相应补偿的，对原告要求撤销房屋补偿决定的诉讼请求不予支持，判决驳回原告诉讼请求，但可以同时判决责令行政机关对应补偿而未补偿部分采取作出补偿决定、协商补偿等补救措施。房屋补偿决定遗漏的补偿项目，不能单独补偿或房屋补偿决定明确不再另行补偿的，判决撤销房屋补偿决定。但被告有充分证据证明遗漏补偿项目是原告拒不配合征收行为或其他重大明显过错造成的除外。14原告认为行政机关拖延履行、不履行补偿安置职责，或者认为行政机关作出的房屋补偿决定错误，请求人民法院判令行政机关向其给付具体的补偿内容或金额的，如何处理？答：原告请求人民法院判令行政机关向其给付具体的补偿内容或金额的，人民法院经审理认为原告的理由成立且被告迟延履行、拒绝履行没有正当理由的，如果行政机关还有裁量空间，即尚需行政机关调查或者裁量的，应当判决行政机关在一定期限内作出房屋补偿决定；如果行政机关没有裁量余地的，为了减轻当事人诉累，减少程序空转，人民法院应当尽可能判决到位，即判决行政机关在一定期限内依法向原告给付具体的补偿内容或金额，具体包括以下情形：（一）房屋补偿决定依据的评估报告评估时点正确，被征收房屋评估价格正确，房屋面积认定错误的；（二）房屋补偿决定给予货币补偿，评估时点错误，双方当事人同意调整评估时点另行评估，新的评估报告有确定内容的；（三）人民法院在撤销补偿决定的判决中对涉及建筑面积、建筑结构、损失漏项等补偿事项已有明确意见，行政机关再次作出补偿决定时仍与生效判决认定不一致的。15审理房屋补偿案件，人民法院能否出具调解书？答：人民法院审理房屋补偿案件，在征得双方当事人同意后，依法可以进行调解。调解达成协议的，可以根据当事人的要求出具行政调解书，但不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。16行政机关的违法拆除行为被确认违法后，当事人要求对其相关权益进行补偿的，如何处理？答：根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，征收主体对被征收人负有给予公平补偿的法定职责，该职责不因违法拆除行为的存在而免除。行政机关的违法拆除行为被确认违法后，当事人可以选择通过行政赔偿程序或者行政补偿程序寻求救济。但对已经赔偿或补偿的事项，不再重复补偿或赔偿。17拆除被征收房屋的行为造成室内物品受损，房屋租赁权人、居住权人等实际使用人能否提起行政诉讼，要求行政机关赔偿其室内物品损失，被告、举证责任如何确定？答：拆除被征收房屋的行为对室内物品造成损害，房屋租赁权人、居住权人等实际使用人与该拆除行为有利害关系，具有对拆除行为提起行政诉讼的原告主体资格。行政机关或其委托的非行政主体实施拆除行为的，应以行政机关为被告。但行政机关与被征收人签订房屋补偿协议，约定由被征收人实施拆除行为的，实际使用人的相关权益应通过民事途径向被征收人主张，对其提起的确认拆除行为违法、赔偿室内物品损失的案件，裁定驳回起诉。赔偿数额认定时，因被告的原因导致原告举证困难的，原告对其主张作出合理说明后，举证责任才能转移给被告。来源：《公民与法》（审判版）2023年第3期更多精彩河南高院：关于执行审查案件中若干程序问题的解答（一）河南高院：关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答河南高院：建设工程纠纷案件中鉴定的启动与审查要点河南高院：关于适用小额诉讼程序审理民事案件标的限额的通知（20231007）河南高院民五庭：民间借贷纠纷案件中若干问题的裁判思路（2023）河南高院：建设工程合同纠纷28个疑难问题解答(实务必读)河南高院民二庭：关于审理建设工程领域买卖、租赁合同纠纷案件若干疑难问题解答河南高院建设工程案件审判工作座谈会综述河南省高院关于省法院受理申请再审案件的管辖问题的答复（附答复全文）精诚法律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减资的目的减少公司注册资本作为手段，可以作为解决公司运营中诸多问题的手段之一。律师办理减资业务，应结合目标公司实施减资业务的具体目的，综合考量关联法律法规，合法、合规、高效、完整地完成相关业务。第

【裁判要旨】《公司法解释三》第13条第2款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”该条规定旨在保护公司债权人基于对公司注册资本所体现的公司履约能力的信赖，与该公司进行交易时，所产生的商业风险的一种保护。虽然该条并未对公司债权人的债权形成时间与股东出资义务的形成时间的先后进行区分规定，但对公司履约能力的信赖还是应当基于该公司登记的、对外公示的信息，基于对公司未经登记、未披露的信息所作交易产生的风险，应当由其自行承担，更符合公平原则。中华人民共和国最高人民法院民

一、《最高人民法院公报》2023年第12期（总第328期）1.顾某甲、顾某乙、顾某丙申请指定遗产管理人案【案例要旨】继承开始后，没有继承人的，对被继承人没有法定扶养义务但事实上扶养较多的人，符合《中华人民共和国民法典》第一千一百三十一条规定“可以分给适当的遗产”的条件，遗产的妥善保管与其存在法律上的利害关系，其有权向人民法院申请指定遗产管理人。2.丁某某诉季某某等教育机构责任纠纷案【案例要旨】因教育培训机构教学需要，无民事行为能力人的监护人无法实际履行监护职责，在此期间，教育培训机构应对该无民事行为能力人承担监督、管理和保护职责。教育培训机构因自身原因未履行上述职责，导致无民事行为能力人在教育培训机构学习、生活期间，对他人实施帮助行为致人损害，且无民事行为能力人主观上没有伤害故意，客观上不具备预见帮助行为可能导致损害的认知能力的，教育培训机构依法应当承担侵权责任。3.曾某波诉长沙市岳麓区交通运输局等行政处罚及行政复议案【案例要旨】私人小客车合乘（亦称拼车、顺风车）并非道路运输经营行为，不属于《中华人民共和国道路运输条例》的调整范围，对该行为的行政监管应遵循处罚法定原则。合乘平台是合乘服务信息的提供者，对合乘信息负有相应审查义务，合乘平台提供的合乘信息受到政府部门监管的，车主基于对政府监管的合理信赖而按照平台所提供信息而实施的合乘行为应受到法律保护。行政机关基于该信息认定车主行为构成违规搭乘对其进行行政处罚的，人民法院不予支持。二、《最高人民法院公报》2023年第11期（总第327期）1.芜湖华融兴商投资合伙企业（有限合伙）与黄山市黄山区名人国际艺术家庄园置业有限公司等借款合同纠纷案【裁判要旨】合伙企业是否就经营中发生争议提起诉讼，属于合伙企业较为重大的经营事项，不能简单归于经营活动中的日常事务。如合伙协议对该事项未约定明确的表决方式，合伙企业的执行事务合伙人就该事项产生争议时，其决议适用资本多数决进行表决不利于保护中小投资者利益，亦不能体现合伙企业的人合性质，应根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十条的规定，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。2.程某平诉上海纽鑫达进出口有限公司等股东资格确认纠纷案【案例要旨】《中华人民共和国外商投资法》对外商投资采取准入前国民待遇和负面清单管理模式。外籍隐名股东诉请确认股权并显名变更登记的，隐名股东除证明自己已实际投资，且具有被认可的股东身份外，如该公司所从事领域不属于外商投资负面清单范围的，人民法院可确认其变更为显名股东；如该公司所从事领域属于负面清单内的限制类领域，还应征得外商投资主管机关的同意。3.陈某桂诉南京德通汽车服务有限公司劳动合同纠纷案【案例要旨】用人单位在行政机关备案的职工录用花名册中包含工作内容、劳动报酬、劳动合同期限等劳动合同法第十七条规定的部分必备内容，且为劳动者缴纳了社会保险的，应当认定用人单位不存在恶意损害劳动者合法权益的行为。在此情况下，劳动者故意不签订书面劳动合同，以未订立书面劳动合同为由主张第二倍工资的，属于违反诚信原则谋取额外利益，人民法院不予支持。4.灌云中孚环保科技有限公司诉灌云县人民政府等撤销政府特许经营协议纠纷案【案例要旨】行政协议的缔结应遵循依法行政原则。行政机关在缔结公用事业特许经营等类别的行政协议时，以公平竞争方式选择缔约人是行政机关应履行的先契约义务。通过非公平竞争方式缔结此类行政协议违反了法律法规的强制性规定，构成行政诉讼法第七十五条规定的“重大且明显违法”，除确认协议无效会危及公共安全等少数例外情形，人民法院应依法判决确认该行政协议无效。三、《最高人民法院公报》2023年第10期（总第326期）1.文昌盈海清澜水务有限公司与海南省文昌市生态环境局等行政处罚及行政复议案【裁判要旨】环境行政处罚应贯彻过罚相当原则，结合违法原因、违法情节、主观过错、危害程度以及改正情况等因素，作出与违法行为的性质、情节以及社会危害程度相当的处罚。对于相对人主观无过错情况下实施的、没有造成危害的未验收先运营行为，且处罚前已经竣工验收合格的，行政机关不应予以行政处罚。2.

13323823699(王建锋)联系邮箱：jyc@jyclawyer.com官方网站：www.jyclawyer.com联系地址：河南省郑州市紫荆山路与商城路交叉口裕鸿国际C座1419-1420

2023年12月29日，最高人民法院发布《“一站式”国际商事纠纷多元化解决平台工作指引（试行）》（以下简称《工作指引》），自2024年1月30日起施行。该《工作指引》是最高人民法院贯彻落实习近平总书记关于加强涉外法制建设重要讲话精神，统筹推进国内法治和涉外法治的具体举措，是支持高质量共建“一带一路”八项行动的生动实践，对优化诉讼与调解、仲裁有机衔接的国际商事纠纷多元化解决机制，发挥“一站式”国际商事纠纷多元化解决平台（以下简称“一站式”平台）功能，打造国际商事纠纷解决优选地具有重要现实意义。现将《工作指引》的起草背景、创新亮点和主要内容介绍如下。一、《工作指引》的起草背景2018年以来，最高人民法院切实贯彻中共中央办公厅、国务院办公厅《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》重大部署，建立了诉讼与调解、仲裁有机衔接的“一站式”国际商事纠纷多元化解决机制（以下简称“一站式”机制）。最高人民法院先后分两批将中国国际经济贸易仲裁委员会、上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）、深圳国际仲裁院、北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心、中国海事仲裁委员会、广州仲裁委员会（广州国际仲裁院）、上海仲裁委员会、厦门仲裁委员会、海南国际仲裁院（海南仲裁委员会）、香港国际仲裁中心十家仲裁机构以及中国国际贸易促进委员会调解中心、上海经贸商事调解中心两家调解机构纳入“一站式”机制。为更好发挥“一站式”平台的解纷指南、评估引导、程序衔接、辅助保障的功能，最高人民法院制定了《工作指引》，解决国际商事纠纷多元化解决机制建设中的堵点难点问题，用顺畅的系统对接、高效的机制衔接、规范的流程设计，实现“一站式”信息化平台的迭代升级。二、《工作指引》的创新亮点《工作指引》紧密围绕“一站式”机制设定的目标和调研中发现的实际需求，发挥智慧法院建设成果，突出四方面创新亮点：第一，多跨协同，实现全流程在线纠纷化解服务。“一站式”平台通过单点登录、统一身份认证等，全线贯通最高人民法院诉讼服务网、人民法院网上保全系统、人民法院调解平台、相关仲裁机构系统、相关调解机构系统等。根据《工作指引》，当事人可以在线申请中立评估、调解、仲裁、仲裁保全、诉讼等事项，人民法院、仲裁机构、调解机构相关工作以及程序办理进度与结果的通知、送达等均可全部实现在线闭环完成，能够根据案件流程的进展相应生成、发送、接收、存储、交换相关材料，并将相关材料及节点信息同步发送给相关当事人、平台机构以及专家委员，提供公正、高效、便利、快捷的多元化纠纷解决服务。第二，集约高效，聚合多地多机构的多元解纷合力。“一站式”平台有效保障最高人民法院国际商事法庭与10家仲裁机构以及2家国际商事调解机构之间的衔接，使中立评估、调解、仲裁、诉讼等相关纠纷化解服务均可通过平台开展。对于符合《工作指引》规定的国际商事纠纷，当事人可通过“一站式”平台一键触达不同纠纷解决途径，其既可以选择向最高人民法院国际商事法庭提起诉讼，也可以选择中立评估、调解或仲裁等非诉讼纠纷化解方式。“一站式”平台通过集约各类纠纷化解服务资源，不仅有助于提高纠纷化解的效率，同时降低了纠纷化解的时间、经济成本等。第三，创新机制，明确中立评估相关程序。中立评估制度是加强诉源治理、提高纠纷源头化解的一项多元解纷机制创新举措。但在以往的司法实践中，仅在《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》《最高人民法院关于深化人民法院一站式多元解纷机制建设推动矛盾纠纷源头化解的实施意见》中作原则规定，缺乏操作层面的具体指引。《工作指引》首次给予明确指引，即当事人在提交调解、仲裁或者诉讼前选择中立评估的，应当首先在“一站式”平台的“辅助服务”栏选择中立评估功能，填写中立评估申请书，载明意向选择的专家委员，并提交身份证明材料和有关证据材料。国际商事法庭在收到当事人的中立评估申请材料后，应当向被申请方征求是否同意。其次，规定专家委员被选定为中立评估员后，可以组织召开评估会议，听取当事人陈述，就评估相关问题向当事人提问，并根据当事人的陈述、当事人提供的有关证据，对证据效力、事实认定、法律适用等进行分析评估，出具中立评估意见。最后，规定当事人可以根据中立评估意见自行和解，也可以申请参与评估的专家委员主持调解。该制度是为了充分发挥专家委员的职能作用和领域专长，使当事人获得足够信息判断可能出现的诉讼结果，引导和促进当事人优先选择调解，为帮助当事人厘清纠纷本质、促进和解、节约成本提供一种制度化的路径。第四，加强保障，支持仲裁事业健康发展。最高人民法院一直全力支持和促进仲裁事业健康有序发展，相继颁布了《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》《关于仲裁司法审查案件归口办理有关问题的通知》，以统一裁判尺度，依法保护当事人合法权益。对于符合《工作指引》的国际商事纠纷，当事人可以通过“一站式”平台向国际商事仲裁机构申请仲裁，并可以通过平台向国际商事法庭申请仲裁保全、申请撤销内地仲裁裁决或者申请认可和执行境外仲裁裁决。此外，《工作指引》依据相关法律和司法解释的规定，还明确国际商事法庭做出仲裁司法审查裁定并送达当事人后，通过平台将裁定书送交仲裁机构。上述举措有力支持当事人选择仲裁，健全完善仲裁与司法之间的交流沟通机制，体现了人民法院支持和保障仲裁事业健康发展的坚定司法立场。三、《工作指引》的主要内容《工作指引》分为六个部分共计三十二条，明确了如何通过“一站式”平台服务平台机构和当事人，当事人如何通过平台进行中立评估、调解、仲裁、诉讼，以及上述机制相互衔接的具体工作流程等。总则部分（第一条至第三条），明确了“一站式”平台的宗旨、功能及本工作指引的适用范围。同时，介绍国际商事法庭网站改造升级后的平台功能。中立评估程序部分（第四条至第五条），对当事人申请中立评估的步骤以及专家委员开展中立评估的程序、中立评估结果应用及费用负担进行了规定，旨在充分发挥专家委员职能、促进当事人和解、节约当事人成本。调解程序部分（第六条至第十八条），对当事人申请调解、法院委派/委托调解进行了规定，细化了相关流程。对申请专家委员调解的条件，资料的提交及流转，调解员的选定、信息披露、更换以及调解期限等内容进行了具体规定。对调解成功或者调解不成的情形及后续程序衔接作出了安排。仲裁程序部分（第十九条至第二十四条），对涉及“一站式”国际商事仲裁机构的当事人申请仲裁、仲裁保全的对接、仲裁保全的处理以及仲裁司法审查案件办理流程等作出了明确规定。诉讼程序部分（第二十五条至第二十九条），对当事人如何通过“一站式”平台启动诉讼程序、提交诉讼材料及相关规则的适用作出了规定。附则部分（第三十条至第三十二条），对“一站式”平台的隐私保护政策、本指引中有关词语的说明、施行时间等进行了规定。法〔2023〕247号最高人民法院关于印发《最高人民法院“一站式”国际商事纠纷多元化解决平台工作指引（试行）》的通知各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院；本院各单位：为深入学习贯彻习近平总书记关于加强涉外法制建设的重要讲话精神，进一步贯彻落实中共中央办公厅、国务院办公厅《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》，完善诉讼与调解、仲裁有机衔接的“一站式”国际商事纠纷多元化解决机制，方便当事人运用信息化平台解决国际商事纠纷，最高人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》等法律及司法解释相关规定，制定了《最高人民法院“一站式”国际商事纠纷多元化解决平台工作指引（试行）》，现予以印发。本通知自2024年1月30日起执行。最高人民法院2023年12月22日最高人民法院“一站式”国际商事纠纷多元化解决平台工作指引（试行）为方便当事人运用最高人民法院“一站式”国际商事纠纷多元化解决平台，公正高效便捷地解决国际商事纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》等法律及司法解释相关规定，制定本指引。第一条

公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构对上市公司的股东、实际控制人转让其所持有的本公司股份另有规定的，从其规定。

【裁判要旨】再审申请人虽主张一审判决存在错误，但在法定上诉期限内未提起上诉，亦未提供客观上导致其不能行使诉权的合理理由，其放弃法律规定的常规性救济途径，即应当承担该处分行为所致的失权后果。故二审法院以其未提起上诉为由对其不承担保证责任的主张不予审查并无不当。其未经上诉直接向本院申请再审，属于滥用再审程序的情形，故对其关于原审法院适用法律错误的主张，本院从程序上直接予以驳回。中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2020）最高法民申7058号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：大庆市凯达物流有限公司，住所地黑龙江省大庆市大同区太阳升镇政府所在地。法定代表人：侯大伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭晶，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：大庆市工商业融资担保有限公司，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区东风新村文华街2号。法定代表人：郭强，该公司总经理。被申请人（一审被告、二审上诉人）：大庆市凯隆丰粮食贸易有限公司，住所地黑龙江省大庆市大同区太阳升镇太葡路5-18号。法定代表人：张义兴，该公司总经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：大庆市通世新粮贸有限公司，住所地黑龙江省大庆市大同区太阳升镇九间村。法定代表人：赵殿通，该公司总经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王艳春，女，1970年1月8日出生，汉族，住黑龙江省大庆市大同区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张义兴，男，1963年4月21日出生，汉族，住吉林省长春市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：赵立丽，女，1974年12月25日出生，汉族，住吉林省长春市。再审申请人大庆市凯达物流有限公司（以下简称凯达公司）因与被申请人大庆市工商业融资担保有限公司（以下简称工商业担保公司）、大庆市凯隆丰粮食贸易有限公司（以下简称凯隆丰公司）、大庆市通世新粮贸有限公司（以下简称通世新公司）、王艳春、张义兴、赵立丽追偿权纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2020）黑民终264号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。凯达公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十三项申请再审。主要事实和理由：（一）有新的证据，足以推翻原审判决。二审判决及一审法院向凯达公司邮寄送达的凭证，证明一审法院在没有凯达公司及其代理人签收情况下视为一审判决已送达，属违反法定程序。二审判决未予纠正，还作出对凯达公司二审抗辩理由不予审理的判决，剥夺了凯达公司的上诉权。（二）原审判决认定基本事实缺乏证据证明。一审判决对《联保协议》约定的保证期间理解错误，没有证据证明担保期间是以工商业担保公司向凯隆丰公司主张追偿权时间为履行期限届满之日。（三）原审判决适用法律错误。《联保协议》第8条对保证期间有明确约定，协议最后也详细列明联保的每笔借款期限。一审判决违反合同解释原则，错误认定“每笔借款合同项下的债务”为代偿债务；履行期限届满之日为代偿人主张权利之时，并以此计算未超过两年而判决凯达公司等承担连带保证责任。该认定也违背了《最高人民法院关于适用若干问题的解释》关于担保期限约定不明的，保证期间应为主债务履行期届满之日起两年的规定。同时，（2018）黑0602民初字第2431号案与本案当事人及证据基本相同，该案认定保证期限为借款合同中约定的借款期限起算两年内，并以此判决驳回工商业担保公司要求保证人承担连带责任的诉讼请求。一审判决违反法律统一适用及同案同判原则，二审法院无视一审法院违法情形，对凯达公司抗辩理由不予审理，均属适用法律错误。（四）一审法院违背事实、曲解法律，二审法院不顾一审法院严重违法情形，严重侵害凯达公司合法权益，均属枉法裁判。本院申请再审期间，凯达公司围绕再审请求依法提交了一组证据：大庆市中级人民法院向鲁显军和陈澎邮寄送达本案一审民事判决书的法院专递邮件详情单，证明一审法院在没有凯达公司及其委托诉讼代理人签收情况下，就视为一审判决已送达，严重违反送达的法定程序。经审查，该组证据系本案送达凭证，属于本案审理中的相关材料，本院依再审申请查阅卷宗后对送达程序合法性予以审查，故该组证据不属于新证据。本院经审查认为，凯达公司申请再审的理由不能成立。关于一审法院送达法律文书是否违反法定程序的问题。凯达公司按照一审法院要求填写送达地址确认书两份，一份指定签收人为鲁显军，备注栏载明“本案六被告均委托鲁显军代收文书”；另一份为凯达公司单独填写，受送达人确认签章为陈澎。一审法院分别向指定签收人鲁显军和陈澎邮寄送达了民事判决书，其中向鲁显军邮寄快递的收件人姓名处特别载明“鲁显军转凯隆丰公司、王艳春、凯达物流、通世新公司、张义兴、赵立丽”。两份快递单回执均显示邮件妥投、他人代收，可以认定一审法院已按当事人指示成功送达民事判决书。同时，在凯达公司再审申请书中提及的（2018）黑0602民初字第2431号追偿权纠纷关联案件中，被指定代收人鲁显军系凯达公司及《联保协议》其他保证人的共同委托诉讼代理人，亦可推定凯达公司可经由鲁显军实际收到一审民事判决书，故一审法院以妥投回执认定民事判决书成功送达，二审法院未予纠正并无不当。关于凯达公司主张其不应承担连带保证责任的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。凯达公司虽主张一审判决存在错误，但在法定上诉期限内未提起上诉，亦未提供客观上导致其不能行使诉权的合理理由，其放弃法律规定的常规性救济途径，即应当承担该处分行为所致的失权后果。故二审法院以凯达公司未提起上诉为由对其不承担保证责任的主张不予审查并无不当。凯达公司未经上诉直接向本院申请再审，属于滥用再审程序的情形，故对凯达公司关于原审法院适用法律错误的主张，本院从程序上直接予以驳回。关于凯达公司主张原审法院枉法裁判的问题。现有证据无法证明原审法院审判人员审理本案时贪污受贿、徇私舞弊以及存在故意作出违法判决的枉法行为，故凯达公司该项申请再审的理由不能成立。综上，凯达公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十三项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回大庆市凯达物流有限公司的再审申请。审判长

【裁判要旨】1、股东未实缴出资即转让股权，实质是原股东将其对公司的债务转移给了股权受让人，是通过股权转让的方式对债务主体进行变更，且变更后的主体即股权受让人亦未补交出资，导致债权人的债权难以实现，超出了债权人的预期，债权不能实现的风险不应由债权人承担。2、在公司注册资本认缴制下，公司股东按照公司章程规定的期限缴纳所认缴的出资额，视为公司对股东享有附期限债权，公司的债权人对公司股东所认缴的出资享有期待利益。本案股东（公司）参与了案涉项目的开工以及保证金的退还等事项，其在转让股权时应当明知案涉工程债务已经形成且公司明显不具有清偿能力，却在未实际缴纳出资的情况下，又以0元对价将股权转让给另一股东，显然具有逃废出资债务的恶意。该股东（公司）明知公司存在偿债风险，在公司无力清偿债务的情况下，又恶意转让股权，增加公司注册资本实缴到位的风险，其行为严重损害了公司债权人的利益，其认缴出资的期限利益不应被保护。该股东（公司）应在其未出资范围内对股权转让前的案涉工程款债务承担责任，其出资期限利益不应予以保护。3、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（2014年修正）第十三条规定以及九民会议纪要第6条的规定精神，中旅西北公司依法应对沙苑公司债务不能清偿的部分在其认缴而未实际出资的本息范围内承担补充赔偿责任。中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2022）最高法民终116号上诉人（一审被告、反诉原告）：大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司上诉人（一审被告）：中国旅行社总社西北有限公司被上诉人（一审原告、反诉被告）：滕王阁建工集团股份有限公司被上诉人（一审被告）：大荔县清池生态绿化农牧有限公司被上诉人（一审被告）：大荔县龙俊建筑有限公司.......（三）关于中旅西北公司应否在本案中承担责任问题1.中旅西北公司上诉主张一审判决认定其滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务、继而严重损害公司债权人利益事实错误，其不应承担连带责任。本院认为，案涉事实尚不足以认定中旅西北公司达到了滥用股东权利严重损害债权人利益的程度，中旅西北公司不应对本案工程款债务承担连带清偿责任。公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则。而否认公司独立人格，由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任，是股东有限责任的例外情形。就此，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”根据该规定，股东对公司债务承担连带责任的情形通常包括人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。人格混同体现在公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分；过度支配与控制表现为公司控股股东对公司过度支配与控制，操纵公司的决策过程，使公司完全丧失独立性，沦为控股股东的工具或躯壳，严重损害公司债权人利益；资本显著不足则是公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。结合以上，对于中旅西北公司应否对沙苑公司所欠滕王阁公司工程款债务承担连带责任，分析如下：首先，在《项目协议》《施工合同》签订时，沙苑公司的注册资本为2000万元，中旅西北公司占股51%，为沙苑公司的控股股东，认缴出资额为1020万元。沙苑公司在案涉项目名称中冠以中旅西北公司之名，中旅西北公司相关人员参加案涉项目的施工典礼、参与协商确定保证金的退还，均是正常的经营行为，上述事实不足以证明中旅西北公司过度支配或控制沙苑公司，也并不导致股东中旅西北公司对案涉工程款承担连带责任。其次，滕王阁公司向沙苑公司转账支付600万元履约保证金后，其中300万元保证金转账至中旅西北公司，次日中旅西北公司又将该300万元转回沙苑公司。根据原审查明的沙苑公司大额转账情况，中旅西北公司除了与沙苑公司的上述300万元资金往来外，另外还有中建三局交纳的800万元的履约保证金。该800万元和上述300万元的流转相同，同是先转入沙苑公司，沙苑公司转入中旅西北公司，但在沙苑公司转入中旅西北公司几日后，中旅西北公司又足额转回沙苑公司。除此之外，无证据证明双方之间还有其他大额转账往来。以上事实并不能证明中旅西北公司与沙苑公司的财产混同且无法区分，本案不足以认定中旅西北公司与沙苑公司人格混同。最后，沙苑公司工商登记记载了其注册资本、股东实缴资本及认缴出资的期限，滕王阁公司在与沙苑公司签订合同时应当根据沙苑公司的履约能力考虑交易风险。根据《中华人民共和国公司法》第三条的规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。”滕王阁公司以其对中旅西北公司的信赖作为要求其承担连带责任的理由，于法无据。综上，根据本案的事实，中旅西北公司作为沙苑公司的股东，不存在《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定的滥用行为，不应对案涉沙苑公司工程款债务承担连带清偿责任，一审法院依据该条规定认定中旅西北公司承担连带责任，适用法律错误，本院予以纠正。2.滕王阁公司起诉主张中旅西北公司未履行出资义务，应承担责任。中旅西北公司上诉主张，股东在出资期限未届满时转让股权，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（2014年修正）第十八条“股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权”之情形。本院认为，依据《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。”在公司注册资本认缴制下，公司股东按照公司章程规定的期限缴纳所认缴的出资额，视为公司对股东享有附期限债权，公司的债权人对公司股东所认缴的出资享有期待利益。本案中，虽中旅西北公司认缴出资期限未届满且其已经转让了股权，但中旅西北公司应当依法对案涉沙苑公司工程款债务承担相应责任，理由如下：首先，案涉工程款债务发生时，中旅西北公司为沙苑公司股东，工程款债权在中旅西北公司转让股权之前已经形成。2016年，沙苑公司与滕王阁公司签订《项目协议》，双方于2016年4月签订了合同总价为280447800.88元的《施工合同》。《项目协议》《施工合同》签订时，中旅西北公司占沙苑公司51%的股权，是沙苑公司的控股股东，其认缴出资额为1020万元。案涉工程于2017年6、7月停工，2017年9月25日中旅西北公司将其在沙苑公司的股权转让给佳美公司。以上事实可见，中旅西北公司转让股权时案涉工程款债务已经形成。其次，中旅西北公司作为控股股东，未实缴出资，仍然对外签订合同产生巨额的案涉债务，并再次以认缴方式巨额增资，其明知沙苑公司资产严重不足以清偿债务，并在诉讼前通过转让股权的方式以逃废出资义务，具有逃废出资债务的恶意。沙苑公司于2017年6月13日将公司原认缴注册资本2000万元增加至认缴注册资本30000万元，其中佳美公司认缴注册资本27000万元，中旅西北公司认缴注册资本3000万元，公司章程记载实收资本于2044年11月5日前缴足。沙苑公司2017年度审计报告显示沙苑公司的实收资本为20万元。2017年9月25日中旅西北公司即将其在沙苑公司的股权以0元对价转让给佳美公司，佳美公司未补缴出资。以上事实可见，中旅西北公司出资设立沙苑公司后，通过增资的方式将其持股比例由51%改变为10%，后又以0元对价将股权转让给沙苑公司另一股东佳美公司，最终退出沙苑公司。中旅西北公司参与了案涉项目的开工以及保证金的退还等事项，其在转让股权时应当明知案涉工程债务已经形成且沙苑公司明显不具有清偿能力，却在未实际缴纳出资的情况下，又以0元对价将股权转让给另一股东，显然具有逃废出资债务的恶意。中旅西北公司明知沙苑公司存在偿债风险，在沙苑公司无力清偿债务的情况下，又恶意转让股权，增加沙苑公司注册资本实缴到位的风险，其行为严重损害了沙苑公司债权人的利益，其认缴出资的期限利益不应被保护。再次，中旅西北公司未实际出资即转让股权，股权受让人亦未补交该出资。沙苑公司工商登记显示的股东情况，是滕王阁公司在签订案涉合同时对沙苑公司履约能力的考量因素之一。沙苑公司之后股东的变更会影响沙苑公司的偿债能力，必然也会影响滕王阁公司债权的实现。股东未实缴出资即转让股权，实质是原股东将其对公司的债务转移给了股权受让人，是通过股权转让的方式对债务主体进行变更，且变更后的主体即股权受让人亦未补交出资，导致债权人的债权难以实现，超出了债权人的预期，债权不能实现的风险不应由债权人承担。综上，中旅西北公司应在其未出资范围内对股权转让前的案涉工程款债务承担责任，其出资期限利益不应予以保护。中旅西北公司关于其已将股权转让且享有出资期限利益故不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。3.中旅西北公司承担责任的认定《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（2014年修正）第十三条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”根据上述规定以及九民会议纪要第6条的规定精神，中旅西北公司依法应对沙苑公司债务不能清偿的部分在其认缴而未实际出资的本息范围内承担补充赔偿责任。即中旅西北公司应在其认缴出资3000万元本息范围内承担补充赔偿责任。利息的计算以3000万元为基数，从中旅西北公司恶意转让股权之日起即2017年9月25日至2019年8月19日期间按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。本案证据显示，中旅西北公司从未实际缴纳认缴出资。中旅西北公司二审中称其所认缴的沙苑公司的注册资本已由佳美公司代为缴纳，并申请对佳美公司实际向沙苑公司缴纳的出资金额进行审计。对此，在案涉合同签订及履行期间，中旅西北公司和佳美公司原同为沙苑公司的股东，股东之间有关代为出资的约定仅在协议各方之间具有约束力，即使双方之间有代为缴纳出资的约定，也因中旅西北公司并未举证证明滕王阁公司自愿接受该约定，而不作为对滕王阁公司主张债权的有效抗辩。再者，本案无有效证据能够证明佳美公司有实际代中旅西北公司缴纳出资的事实，佳美公司对项目的投资与实缴出资之间并无必然联系，故对于中旅西北公司提出的对佳美公司实际向沙苑公司缴纳的出资金额进行审计的申请，本院不予准许。综上，沙苑公司关于扣减工程款的上诉请求部分成立，对其成立部分予以支持；中旅西北公司关于其不承担责任的上诉请求不成立，依法改判其在未实际出资的范围内承担补充赔偿责任。依照《中华人民共和国公司法》第三条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（2014年修正）第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持陕西省高级人民法院（2021）陕民初2号民事判决第二项、第三项、第四项、第七项；二、撤销陕西省高级人民法院（2021）陕民初2号民事判决第五项、第六项；三、变更陕西省高级人民法院（2021）陕民初2号民事判决第一项为“大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付滕王阁建工集团股份有限公司工程款31545348.24元及利息（利息以31545348.24元为基数，自2017年9月11日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）”；四、中国旅行社总社西北有限公司在其未出资的3000万元本息范围内（利息以3000万元为基数计算，自2017年9月25日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）对大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；五、驳回滕王阁建工集团股份有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费177511元，由滕王阁建工集团股份有限公司承担57414元，由大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司、中国旅行社总社西北有限公司共同承担120097元；鉴定费300000元，由滕王阁建工集团股份有限公司承担55779元，由大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司、中国旅行社总社西北有限公司共同承担244221元；保全费5000元，由大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司、中国旅行社总社西北有限公司共同承担。反诉案件受理费2150元，由大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司承担。大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司预交的二审案件受理费24000元，由大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司承担19610元，由滕王阁建工集团股份有限公司承担4390元；中国旅行社总社西北有限公司预交的二审案件受理费289683元，由中国旅行社总社西北有限公司承担272942元，滕王阁建工集团股份有限公司承担16741元。本判决为终审判决。审判长

对于我国大多数买房人来说，买房置业仍可说是事关其一生的大事。在商品房按揭贷款模式下，存在三方当事人，即开发商、购房者、贷款银行，构成商品房买卖合同和商品房担保贷款合同两种法律关系。当商品房买卖合同被确认无效或者被撤销以后，购房者对原来欲购得之房屋将丧失期待及占有使用。而此时，商品房担保贷款合同的存续对购房者而言已经毫无疑义。其订立商品房担保贷款合同时所期望之利益业已不复存在。所以在商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也应当解除，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。本期小编围绕这一主题整理了相关的裁判规则、专家观点以及法律法规，供读者参阅。裁判规则1.

裁判要旨：被诉行为作出时生效的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十二条第三款规定：受诉人民法院在7日内既不立案，又不作出裁定的，起诉人可以向上一级人民法院申诉或起诉。上一级人民法院认为符合受理条件的，应予受理；可以移交或指定下级人民法院审理，也可以自行审理。首先，从目的解释的角度出发，该款是权利性规定。虽然行政诉讼法规定法院收到当事人的起诉后，对于符合起诉条件的，应当予以立案受理。但考虑到存在特殊情况，该规定的主要目的是赋予当事人在法院违法不受理情形下，“越级”向上一级法院申请救济的权利。如果将该款理解为义务性规定，则失去制定的必要性。而对于程序权利，当事人有选择适用的自由。其次，从文义解释的角度出发，该款是任意性规定，而非强制性规定。起诉人“可以”向上一级人民法院申诉或起诉，而非“必须”或者“应当”，此系赋予当事人选择的权利。即，当事人可以向上一级人民法院申诉或起诉，也可以不向上一级人民法院申诉或起诉。最后，从立法修改的角度出发，现行《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条对《执行解释》第三十二条第三款进行了修改完善，这也反映了立法机关认同如果超过起诉期限是由于法院不立案造成的，责任不在起诉人，应当允许其通过继续起诉的形式寻求救济。中华人民共和国最高人民法院行政裁定书(2020)最高法行再168号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：周松寿，男，1968年6月20日出生，汉族，住福建省宁德市。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘玉顺，男，1959年12月19日出生，汉族，住福建省宁德市。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：彭嫩细，男，1967年11月25日出生，汉族，住福建省宁德市。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：龚吉团，女，1970年4月14日出生，汉族，住福建省宁德市。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：林凤珍，女，1962年10月25日出生，汉族，住福建省宁德市。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：郑而雄，男，1963年5月2日出生，汉族，住福建省连江县。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：郑妙琼，女，1972年4月15日出生，汉族，住福建省宁德市。上述再审申请人共同委托诉讼代理人：刘亚军，北京抒见律师事务所律师。被申请人：福建省宁德市自然资源局（原一审被告、二审被上诉人福建省宁德市城乡规划局及福建省宁德市国土资源局），住所地福建省宁德市东侨经济开发区闽东东路**。法定代表人：雷树荣，局长。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福建省宁德市住房和城乡建设局，住所地福建省宁德市东侨经济开发区闽东中路**。法定代表人：何必良，局长。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福建省宁德市蕉城区人民政府，，住所地福建省宁德市蕉城区八一五中路**法定代表人：石求鸿，常务副区长。上述被申请人共同委托诉讼代理人：黄宇健，福建环三律师事务所律师。周松寿、刘玉顺、彭嫩细、龚吉团、林凤珍、郑而雄、郑妙琼（以下简称周松寿等7人）与福建省宁德市城乡规划局（以下简称宁德市城乡规划局）、福建省宁德市住房和城乡建设局（以下简称宁德市住建局）、福建省××国土资源局（以下××国土资源局）、福建省宁德市蕉城区人民政府（以下简称蕉城区政府）行政强制一案，不服福建省高级人民法院（2018）闽行终257号行政裁定，向本院申请再审。本院受理后，原一审被告、二审被上诉人宁德市国土资源局及宁德市城乡规划局因机构改革被撤销，其职能均被并入新成立的福建省宁德市自然资源局（以下简称宁德市自然资源局），本院依法变更相应被申请人为宁德市自然资源局。本院于2019年11月30日作出（2019）最高法行申591号行政裁定，提审本案，并于2020年5月18日立案，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周松寿等7人向福建省福州市中级人民法院（以下简称福州中院）提起行政诉讼，请求确认强制拆除塔山C47号房屋的具体行政行为违法。福州中院一审认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条的规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。被诉行为作出时生效的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《执行解释》）第四十一条规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年。本案中，被诉行政强制行为发生于2008年4月，周松寿等7人直至2017年方才提起本案诉讼，已超过法定起诉期限且无正当理由，其起诉应予驳回。周松寿等7人称其曾于2010年3月22日就被诉行为向福建省宁德市中级人民法院（以下简称宁德中院）提起诉讼，但未能举证证明其曾就人民法院不立案亦不作出裁定的行为向上一级人民法院起诉或者申诉，故不构成其起诉超过法定起诉期限的正当理由。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第二项规定，裁定驳回周松寿等7人的起诉。周松寿等7人不服，向福建省高级人民法院（以下简称福建高院）上诉，请求撤销一审裁定，发回重审或依法改判。福建高院二审认为，本案被诉行政强制行为发生于2008年4月，周松寿等7人至2017年才提起本案诉讼，已经超过法定起诉期限。周松寿等7人称其曾于2010年3月18日就被诉行政行为向宁德中院提起诉讼，宁德中院既不立案，又不通知周松寿等7人，故本案被耽误的期限不属于其自身的原因，其起诉没有超过起诉期限。根据《执行解释》第三十二条第三款规定：“受诉人民法院在7日内既不立案，又不作出裁定的，起诉人可以向上一级人民法院申诉或起诉。上一级人民法院认为符合受理条件的，应予受理；可以移交或指定下级人民法院审理，也可以自行审理。”因此，周松寿等7人虽主张宁德中院一直未对其在法定期限内提起的诉讼予以立案受理，但未能提供证据证明其曾向福建高院申诉或起诉，故不构成其起诉超过法定起诉期限的正当理由。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，裁定驳回上诉，维持原裁定。周松寿等7人向本院申请再审，请求撤销一、二审行政裁定书，并裁定由福州中院依法继续审理。主要事实和理由为：一、二审认定周松寿等7人起诉超过起诉期限错误。周松寿等7人于2010年3月18日向宁德中院起诉，要求确认被诉强制拆除行为违法和要求行政赔偿，宁德中院于2010年3月22日在起诉材料上加盖了收到文件的登记印章。因此，周松寿等7人已经在法定期限内提起诉讼，宁德中院既不通知立案，也不裁定予以驳回，始终不予明确答复。诉讼时效因当事人的主张而中断，本案并不应适用《中华人民共和国行政诉讼法》以及相关司法解释中超过诉讼期限的规定。宁德市自然资源局、宁德市住建局、蕉城区政府共同答辩，主要理由为：1.一、二审裁定认定事实清楚，适用法律正确，本案提起诉讼超过起诉期限，且无正当理由。周松寿等7人提交的起诉状上的签章真实性存疑，且即使为真，也没有向上一级法院申诉或投诉。2.案涉房屋系违法建设的违章建筑，强制拆除行为合法，要求确认强制拆除行为违法，缺乏依据。请求依法驳回再审申请，裁定维持一、二审法院所作的裁定。本院认为，本案的焦点问题是对《执行解释》第三十二条第三款规定的理解。《执行解释》第三十二条第三款规定：受诉人民法院在7日内既不立案，又不作出裁定的，起诉人可以向上一级人民法院申诉或起诉。上一级人民法院认为符合受理条件的，应予受理；可以移交或指定下级人民法院审理，也可以自行审理。首先，从目的解释的角度出发，该款是权利性规定。虽然行政诉讼法规定法院收到当事人的起诉后，对于符合起诉条件的，应当予以立案受理。但考虑到存在特殊情况，《执行解释》第三十二条第三款规定的主要目的是赋予当事人在法院违法不受理情形下，“越级”向上一级法院申请救济的权利。如果将该款理解为义务性规定，则失去制定的必要性。而对于程序权利，当事人有选择适用的自由。其次，从文义解释的角度出发，该款是任意性规定，而非强制性规定。起诉人“可以”向上一级人民法院申诉或起诉，而非“必须”或者“应当”，此系赋予当事人选择的权利。即，当事人可以向上一级人民法院申诉或起诉，也可以不向上一级人民法院申诉或起诉。最后，从立法修改的角度出发，现行《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条对《执行解释》第三十二条第三款进行了修改完善，这也反映了立法机关认同如果超过起诉期限是由于法院不立案造成的，责任不在起诉人，应当允许其通过继续起诉的形式寻求救济。本案中，周松寿等7人已在法定期限内（2010年3月22日）向人民法院提起诉讼，起诉时未超过起诉期限。周松寿等7人为维护其权益于2017年再次起诉，两次起诉虽相隔七年，但第一次起诉时，宁德中院对周松寿等7人的起诉未予立案、审理，并未作出书面裁定明确告知不予立案，周松寿等7人期间也一直通过相关途径主张权利。此外，房屋同时被强拆而另案起诉的部分当事人，相关诉求已经得到法院支持。本案当事人非因自身原因不能立案，应当对其权利予以保障。综上，一、二审法院以《执行解释》第三十二条第三款的规定，认定周松寿等7人的起诉超过起诉期限，属适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十三条第三项之规定，裁定如下：一、撤销福建省高级人民法院（2018）闽行终257号行政裁定；二、撤销福建省福州市中级人民法院（2017）闽01行初106号行政裁定；三、本案指令福建省福州市中级人民法院继续审理。本裁定为终审裁定。审判长

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【裁判要旨】《民事诉讼法》第八十八条规定，直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。《加强民事送达工作意见》第九条规定，依第八条规定仍不能确认送达地址的，自然人以其户籍登记的住所或者在经常居住地登记的住址为送达地址，法人或者其他组织以其工商登记或其他依法登记、备案的住所地为送达地址。人民法院将起诉状副本、开庭传票等法律文书等通过EMS法院专递邮寄送达至受送达人的户籍登记地址，且已被签收的，即视为已向受送达人送达了相关法律文书，不存在妨碍受送达人履行诉权之情形。中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2020）最高法知民终216号上诉人（原审被告）：栗鸽子，女，1995年8月20日出生，汉族，住河南省长葛市。被上诉人（原审原告）：金民海，男，1968年12月12日出生，汉族，住浙江省临海市。委托诉讼代理人：裴银州，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人栗鸽子因与被上诉人金民海侵害发明专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院于2019年11月8日作出的（2019）浙01民初2036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。栗鸽子上诉请求：撤销原审判决，依法判决驳回金民海诉讼请求。事实和理由：1.栗鸽子从淘宝店铺收到金民海起诉后一直积极准备应诉，但从未收到过金民海案件相关证据等起诉材料，也未收到法院的开庭传票等文书，直至2019年12月13日收到判决书。未收到起诉材料和法院文书导致栗鸽子未能及时答辩，影响了其应诉。2.《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第六十八条规定，侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。2017年2月14日，金民海在淘宝网上拍下产品，说明其在此时已经知道权利被侵害，其在2019年5月1日起诉，已超过了诉讼时效。3.《专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。其中，侵权人因侵权所获得利益可根据该侵权产品在市场上销售总数乘以每件产品的合理利润所得之积计算。栗鸽子仅在2017年2月上架2017年4月在淘宝网店销售被诉清灰机，期间共销售2台机器，销售价格1488元，成本价格1300元，2台机器利润仅376元。金民海诉称栗鸽子获利丰厚与实际不符，原审判决金额超出法律规定。金民海答辩称：1.栗鸽子称其未收到原审法院开庭通知，但却能收到原审判决书，不符合常理，亦无相关证据支持。2.栗鸽子称本案起诉时已过诉讼时效，没有事实和法律依据。《专利法》第六十八条规定：侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百八十八条第一款规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。专利权系民事权利的类型之一，其性质与民法通则规定的二年普通诉讼时效无异。按照“新法优于旧法”适用的法律原则，应按三年计算诉讼时效。金民海公证涉案被诉侵权产品的日期是2017年2月份，原审法院于2019年5月24日立案受理，并没有超过诉讼时效。3.金民海涉案发明专利产品在机电行业内家喻户晓，有较高知名度，经过多年维权仍然效果不佳，市场侵权产品泛滥，二次侵权屡见不鲜。国家现在正不断加大保护知识产权力度，建设创新型国家，一审判决的赔偿数额却丝毫不能体现国家现行法规和政策精神。金民海为了制止专利侵权而支出的合理费用，没有得到有效的赔偿，导致维权成本上升，维权难以持续。金民海向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年5月24日立案受理，金民海起诉请求：1.判令栗鸽子立即停止侵犯金民海发明专利权的行为，请求保护范围为权利要求1；2.判令栗鸽子赔偿金民海经济损失及合理费用人民币10万元（以下币种同）;3.判令栗鸽子承担本案诉讼费用。原审法院认定如下事实：2001年8月10日，金民海向国家知识产权局申请了名为“反向地面刨毛机”的发明专利，授权公告日为2003年12月17日，专利号为ZL0112××××.0，目前专利有效。该专利权利要求1为：一种反向地面刨毛机，它包括电动机、传动装置、箱体、刨盘，其特征在于箱体上前后有二个反向运转的刨盘，由电动机连接传动装置带动前后刨盘运转，每个刨盘有若干个锯片。2017年2月14日，金民海的委托代理人在广东省广州市广州公证处公证人员见证下，使用公证处的计算机，在淘宝网上店铺名称为“润田建筑机械”的店铺以1618元（包含运费130元）在线订购了名称显示为“路面清渣机混凝土清渣机路面地面清灰机刨毛机清理机去灰去渣机”字样的商品一个（订单号为2549327583389945）。其中，商品页面显示商品价格、累计评论2等相关信息。2017年2月21日，广东省广州市广州公证处出具（2017）粤广广州第024000号公证书。2017年2月20日，金民海的委托代理人在公证人员现场监督下，收取上述网购的商品（安能ane220××××9895）。2017年2月21日，金民海的委托代理人在公证人员见证下，使用公证处的计算机，对上述订单（订单号为2549327583389945）的物流信息进行查看，可见运单号码为220××××9895。2017年2月27日，广东省广州市广州公证处分别出具（2017）粤广广州第027568号、第027569号公证书。经一审当庭开拆公证实物并进行比对，金民海主张被诉侵权产品与涉案专利权利要求1对应的技术特征相同。淘宝网上的“润田建筑机械”店铺系由栗鸽子注册开设。原审法院认为：专利号为ZL0112××××.0的“反向地面刨毛机”发明专利在有效期限内，法律状态稳定，其权利人已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。金民海作为专利权人享有对侵犯涉案专利行为之诉权。经一审庭审技术对比，金民海明确以权利要求1主张涉案专利权的保护范围，并主张被诉侵权产品具备上述专利权利要求记载的全部技术特征。原审法院经审查认为，被诉侵权产品具备了涉案专利权利要求1记载全部技术特征相同的技术特征，落入了涉案专利权保护范围，属侵权产品。金民海指控栗鸽子实施了销售及许诺销售侵权产品的行为。因金民海在栗鸽子经营的店铺中公证购买了侵权产品，结合公证书显示销售产品页面显示有产品图片、价格等信息，原审法院认定，栗鸽子实施了销售、许诺销售侵权产品的行为。栗鸽子未经专利权人许可，以生产经营为目的销售、许诺销售侵权产品，侵犯了金民海享有的专利号为ZLOl125315.0的“反向地面刨毛机”发明专利权，金民海据此要求其停止侵权、赔偿损失及合理费用的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。关于赔偿数额，根据《专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。金民海未能有效证明其损失和侵权人获利的事实，栗鸽子亦未提供有效证据证明其侵权获利情况，原审法院综合考虑包括侵权产品的销售规模、范围、涉案专利对侵权获利的贡献率、为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等各种因素,按照法定赔偿的方式,酌情确定赔偿数额。同时，原审法院注意到如下事实：1.涉案专利系发明专利，申请日为2001年8月10日，授权日为2003年12月17日；2.栗鸽子实施了销售、许诺销售侵权产品的行为；3.被诉侵权产品销售页面显示累计评价2条；4.金民海为维权付出了一定的人力物力。综上，原审法院判决：一、栗鸽子立即停止销售、许诺销售落入金民海享有的专利号为ZLOl125315.0“反向地面刨毛机”发明专利权保护范围的产品；二、栗鸽子赔偿金民海经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计25000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回金民海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由金民海负担862.5元，栗鸽子负担1437.5元。本院二审期间，淘宝公司根据本院要求，提交了栗鸽子在淘宝网店下架被诉清灰机的网页截屏，显示下架时间为2017年4月8日。其他当事人均未提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院另查明，浙江省杭州市中级人民法院于2019年6月17日、8月29日通过法院专递分别向栗鸽子邮寄了（2019）浙01民初2036号案件相关起诉材料和传票，以上邮政专递分别已于2019年6月21日、9月3日被签收。本院认为，根据当事人的上诉请求及案件事实，本案争议焦点是：1.原审是否存在程序违法；2.金民海提起本案诉讼是否超过诉讼时效；3.一审判赔金额是否合理。一、原审是否存在程序违法栗鸽子上诉称，其在一审审理过程中未收到起诉状、开庭传票等法律文书，因而导致其未能在一审中应诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条规定，直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第九条规定，依第八条规定仍不能确认送达地址的，自然人以其户籍登记的住所或者在经常居住地登记的住址为送达地址，法人或者其他组织以其工商登记或其他依法登记、备案的住所地为送达地址。本案中，原审法院将起诉状及证据材料和开庭传票等法律文书等通过EMS法院专递的方式送达至了栗鸽子的户籍登记地址，且相关法院专递已被签收，原审法院已向栗鸽子送达了相关法律文书，未妨碍栗鸽子履行其诉权，栗鸽子的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、金民海提起本案诉讼是否超过诉讼时效本案为侵权民事诉讼。2017年10月1日实施的《民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。《中华人民共和国立法法》第九十二条规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。现行《专利法》实施于2009年10月1日，因此，本案诉讼时效的判断应适用《民法总则》。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。本案中金民海委托代理人公证购买被诉侵权产品的时间在2017年2月14日，至2017年10月1日民法总则实施未满民法通则规定的两年诉讼时效，因此可以适用民法总则三年诉讼时效的规定，至2019年5月金民海起诉未超过法定诉讼时效，栗鸽子的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。三、一审判赔金额是否合理栗鸽子上诉称原审判赔金额过高，应根据其销售被诉侵权产品实际获利计算赔偿金额，但在二审中并未提交新证据。对此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。栗鸽子主张其销售利润仅为376元，但既未提交证据证明其销售的被诉侵权产品的利润（进价及销售价格），也未提交证据证明其销售的实际数量，应当承担举证不能的法律后果。在金民海也未举证证明因栗鸽子侵权行为所遭受的损失或栗鸽子的侵权获利的情况下，原审法院综合考量涉案专利是发明专利，专利授权日期为2003年，栗鸽子实施了销售和许诺销售侵权行为，被诉侵权产品销售页面显示累计评价2条，金民海为维权支出了合理费用，酌情确定栗鸽子赔偿金民海经济损失和维权合理开支25000元，并无不当，故对栗鸽子的上诉请求，本院不予支持。综上所述，栗鸽子的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由栗鸽子负担。本判决为终审判决。审判长

劳动者的代理律师在劳动争议仲裁、诉讼活动中，应当向仲裁机构、人民法院提交劳动者身份证明材料，如身份证、户口簿、居住证明、暂住证明、护照、港澳台通行证等，以证明其参与仲裁、诉讼活动的主体身份。第六条

【裁判要旨】甲在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务金额大，笔数多，时间跨度长，甲和乙在婚姻存续期间购置巨额资产，且乙自认之前与甲共同经营小贷公司。根据生效判决中所涉甲的中国人民银行个人活期账户交易明细可知，甲自2017年2月21日至离婚前（2018年9月19日甲、乙离婚）分多笔向乙转款500多万元，本案乙对甲该段时期为何转款给她及款项的性质均不能作出合理解释。据此认定案涉债务为甲与乙夫妻共同债务，由甲与乙承担共同还款责任。《中华人民共和国民法典》第一千零六十四条：夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2022）最高法民申425号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：刘宇，女，1970年6月8日出生，白族，住云南省保山市隆阳区。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：鲁正斌，男，1971年8月27日出生,彝族，住云南省昆明市西山区。被申请人（一审原告、二审上诉人）：张中伟，男，1970年6月23日出生，汉族，住云南省保山市隆阳区。被申请人（一审原告、二审上诉人）：郭娟，女，1971年3月1日出生，傣族，住云南省保山市隆阳区。两被申请人共同委托诉讼代理人：董琦，北京中银（昆明）律师事务所律师。再审申请人刘宇、鲁正斌因与被申请人张中伟、郭娟民间借贷纠纷一案，不服云南省高级人民法院于2020年12月17日作出的（2020）云民终1307号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。刘宇、鲁正斌依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定向本院申请再审。主要事实和理由：一、二审认定借贷关系成立依据不足。案涉将近2,000万元的资金往来，没有借款凭证，也无书面利息约定，仅有郭娟与鲁正斌之间的短信交流记录，张中伟、郭娟无充分证据证明其与刘宇、鲁正斌之间存在借贷事实。（一）张中伟、郭娟通过张宇静的银行账户转帐给鲁正斌、备注为“还款”的3笔款项并不是其出借给鲁正斌的借款本金。（二）鲁正斌2016年通过赵蕊的账户转给郭娟的140万元，并没有经（2018）云05民初53号刘宇与张中伟、郭娟、云南保山宏勘建筑工程有限责任公司民间借贷纠纷一案（以下简称另案）处理。（三）鲁正斌在一审中举示的“律师见证书”足以证明鲁正斌与郭娟自2012年起建立委托投资理财关系，双方不存在借贷关系。二、刘宇不应承担共同还款责任。案涉金额巨大，超过日常家庭生活所需开支，且在案证据也不能证明张中伟、郭娟所主张的出借款项属刘宇、鲁正斌夫妻关系存续期间所形成的共同债务。在另案中，张中伟、郭娟也未向刘宇提及过本案所主张的借款事项。三、即使借贷关系成立，借贷合同也属无效。若法院强行认定借贷关系成立，张中伟、郭娟在和鲁正斌发生经济转账往来期间，张中伟、郭娟一共向银行借款共计8,794万元。根据原《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称原《民间借贷司法解释》）第十四条第一项规定，应当认定此类民间借贷合同无效。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，依法申请再审。张中伟、郭娟提交书面意见称：一、本案已过再审申请时限，应予驳回；二、本案借贷关系成立，借款本金及利息认定清楚，证据充分；三、郭娟与鲁正斌之间的投资理财关系涉及到的金额仅为80万元，且不在本案诉讼请求之内；四、鲁正斌、刘宇所提到的140万元转账已经另案判决，本案无遗漏款项；五、郭娟所出借资金均为自有资金，在借贷发生期间无贷款记录，资金来源合法，不存在任何违法或借款利息约定无效情形；六、刘宇、鲁正斌存在以离婚转移财产、逃避债务的行为，应由其共同承担还款责任。综上，二审认定事实清楚，证据充分，适用法律并无不当，应驳回其再审申请。本院经审查认为，本案再审审查的重点为：1.张中伟、郭娟与鲁正斌、刘宇之间是否存在民间借贷关系；2.刘宇应否承担共同还款责任；3.案涉借贷合同是否有效。第一，关于张中伟、郭娟与鲁正斌、刘宇之间是否存在民间借贷关系。据原审查明，本案双方虽未签订借款协议、借条、收条等债权凭证，但从2015年9月3日至2016年3月2日期间，郭娟向鲁正斌转款有相应的银行流水，结合双方微信、短信对账记录，可以证实双方之间系民间借贷关系，郭娟出借8笔款项共计957万元，截止张中伟、郭娟起诉（2019年4月10日）本案之前，鲁正斌、刘宇尚欠张中伟、郭娟本金617万元、尚欠确认利息226.713万元。原审的上述认定，并不缺乏依据。关于刘宇、鲁正斌再审申请主张鲁正斌与郭娟、张中伟自2012年开始就已经建立了民间委托投资理财关系的意见。本院认为，即使鲁正斌与郭娟、张中伟确实自2012年开始建立了民间委托理财关系，也不能以此民间委托理财关系否定鲁正斌、刘宇与郭娟、张中伟之间还存在民间借贷关系，且刘宇、鲁正斌没有举示足以推翻原审判决的新证据，故刘宇、鲁正斌的上述申请再审理由不成立。关于刘宇、鲁正斌再审申请主张鲁正斌2016年通过赵蕊银行转帐给郭娟的140万元应当在本案鲁正斌尚欠借款本金总额中予以扣减的意见。据原审查明，鲁正斌在2016年4月12日通过赵蕊银行账户转账给郭娟的140万元，该笔款项金额与刘宇在另案中所提交的落款时间亦为2016年4月12日的借据、收条上载明的金额一致，均为140万元；郭娟与鲁正斌、李延高（系鲁正斌的个人财务管理人）在此后的短信、微信记录中也均未显示该笔款项；据此，原审根据高度盖然性认证规则，认定该笔款项已经另案处理，不应重复计入鲁正斌已归还借款。也就是说，原审认为，该笔140万元不应当在本案鲁正斌尚欠借款本金总额中予以扣减。原审根据银行流水和对账记录认定鲁正斌已归还借款本息及尚欠本息，并不缺乏依据。故刘宇、鲁正斌的上述再审申请理由不成立。关于刘宇、鲁正斌再审申请主张郭娟通过张宇静银行账户转帐支付鲁正斌、备注为“还款”的3笔款项不应认定为张中伟、郭娟的借款本金的意见。根据刘宇、鲁正斌自述，该三笔款项的转账时间分别为：2014年7月29日转款50万元、2014年9月21日转款30万元、2014年10月13日转款70万元。即使上述三笔款项转账实际发生，转账时间也均发生在2016年4月14日双方第一次短信对账本案借款本息之前，且郭娟与鲁正斌2016年4月14日第一次短信对账时鲁正斌未提及上述三笔款项。因此，原审根据双方之间的银行流水、双方2016年4月14日及此后的短信、微信对账记录认定本案借款本金正确。刘宇、鲁正斌的上述再审申请理由不成立。第二，关于刘宇应否承担共同还款责任。原审查明，鲁正斌在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务，案涉债务金额大，笔数多，时间跨度长，刘宇和鲁正斌在婚姻存续期间购置巨额资产，且刘宇自认之前与鲁正斌共同经营小贷公司。根据已生效的（2019）云05民终873号民事案件中所涉鲁正斌的中国人民银行个人活期账户交易明细可知，鲁正斌自2017年2月21日至离婚前（2018年9月19日鲁正斌、刘宇离婚）分多笔向刘宇转款500多万元，本案刘宇对鲁正斌该段时期为何转款给她及款项的性质均不能作出合理解释。据此，依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，原审认定案涉债务为鲁正斌与刘宇夫妻共同债务，由刘宇与鲁正斌承担共同还款责任，并不缺乏依据，适用法律也无不当。鲁正斌、刘宇提出的刘宇不应承担共同还款责任的再审申请理由不成立。第三，关于案涉民间借贷合同的效力问题。原《民间借贷司法解释》第十四条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；......”。原审根据鲁正斌调取的贷款记录分析，贷款人均是张中伟，而郭娟并无贷款记录，但案涉所有的借款均由郭娟或郭娟控制的张宇静的账户支付给鲁正斌，鲁正斌归还的款项也均转入上述两人名下的账户；加之张中伟、郭娟分别为建筑、房地产公司的法定代表人，张中伟、郭娟分别有从银行贷款的可能性及自持大量资金的可能性。原审据此认为，仅凭张中伟有贷款记录无法得出案涉民间借贷存在郭娟套取金融机构信贷资金后高利转贷给鲁正斌的结论，进而认定案涉民间借贷合同有效。原审的上述认定不缺乏依据，适用法律亦无不当。刘宇、鲁正斌再审申请期间也没有举示足以推翻原审判决的新证据。故刘宇、鲁正斌主张案涉借贷合同无效的再审申请理由不能成立。综上，刘宇、鲁正斌的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的应当再审的情形。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下：驳回刘宇、鲁正斌的再审申请。审判长

为统一裁判尺度，努力提高执行审查案件办理质量，切实保护当事人的合法权益，根据相关法律、司法解释的规定及精神，结合全省法院工作实际，就执行审查案件中若干程序问题提出如下参考意见。1关于执行异议案件的管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条和二百三十四条的规定，当事人、利害关系人、案外人提出执行异议的，原则上应当由负责执行的执行法院管辖，但也存在例外情形。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第四条规定：“执行案件被指定执行、提级执行、委托执行后，当事人、利害关系人对原执行法院的执行行为提出异议的，由提出异议时负责该案件执行的人民法院审查处理;受指定或者受委托的人民法院是原执行法院的下级人民法院的，仍由原执行法院审查处理。执行案件被指定执行、提级执行、委托执行后，案外人对原执行法院的执行标的提出异议的，参照前款规定处理。”如果上级法院将执行案件指定下级法院执行，当事人、利害关系人对上级法院指定管辖前作出的执行行为提出异议的，由上级法院立案审查；当事人、利害关系人对指定管辖后下级法院作出的执行行为提出异议的，由下级法院立案审查。2关于异议人提出异议的期限。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条规定：“当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条（现二百三十二条）规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施提出异议的除外。案外人依照民事诉讼法第二百二十七条（现二百三十四条）规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出;执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。”上述规定的“执行程序终结之前”，一般是指人民法院在执行过程中，由于出现了某种情形，使执行程序无法或者无需继续进行，从而结束执行程序，一般包括执行完毕、终结执行、销案、不予执行等方式。上述规定的“执行标的执行终结之前”，一般是指人民法院处分执行标的所需履行的法定手续全部完成之前。对于不动产、法律规定需要登记的动产或者其他财产权，一般是指协助办理过户登记的通知书送达之前；对于其他动产或者银行存款类财产，一般是指交付或者拨付给申请执行人之前。3关于异议人重复提出异议的认定。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条规定：“当事人、利害关系人对同一执行行为有多个异议事由，但未在异议审查过程中一并提出，撤回异议或者被裁定驳回异议后，再次就该执行行为提出异议的，人民法院不予受理。案外人撤回异议或者被裁定驳回异议后，再次就同一执行标的提出异议的，人民法院不予受理。”异议人重复提出异议的，人民法院应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回异议申请。应当注意的是，同一执行行为是指当事人、利害关系人请求撤销或者更正的同一异议对象。异议人重复提出异议包括以下几种情形：（1）当事人、利害关系人对同一执行行为有多个异议事由应当一并提出而未一并提出，在撤回异议或者被裁定驳回异议后又对同一执行行为以其他理由提出异议的，视为重复提出异议；（2）案外人在提出异议后撤回异议或者被裁定驳回异议后，再次就同一执行标的提出异议的，属于重复提出异议；（3）当事人、利害关系人在保全程序中对法院的执行行为提出异议，在撤回异议或者被裁定驳回异议后，又在执行程序中就同一执行行为提出异议的，也属于重复提出异议。（4）其他重复提出异议的情形。4关于当事人、利害关系人对保全裁定不服的救济途径。根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十五条规定：“申请保全人、被保全人对保全裁定或者驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议一次。人民法院应当自收到复议申请后十日内审查。对保全裁定不服申请复议的，人民法院经审查，理由成立的，裁定撤销或变更;理由不成立的，裁定驳回。对驳回申请裁定不服申请复议的，人民法院经审查，理由成立的，裁定撤销，并采取保全措施;理由不成立的，裁定驳回。”第二十六条规定：“申请保全人、被保全人、利害关系人认为保全裁定实施过程中的执行行为违反法律规定提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条（现二百三十二条）规定审查处理。”当事人、利害关系人对立案或者审判部门作出的保全裁定不服的，可以自裁定书送达之日起五日内向作出裁定的立案或者审判部门申请复议，立案或者审判部门按照民事诉讼法第一百一十一条的规定审查处理；对保全裁定实施过程中的执行行为不服的，由法院执行审查部门通过执行异议复议程序解决。当事人、利害关系人对立案或者审判部门作出的保全裁定及裁定实施过程中的执行行为均不服的，由作出保全裁定的立案或者审判部门分别按照民事诉讼法第一百一十一条和二百三十二条的规定审查。（《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第十七条）5关于必须听证的执行审查案件的范围。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条规定：“人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证。”

【裁判要旨】1、被挂靠人与发包人虽然签订了施工合同，但因合同双方均欠缺订立合同的真实意思表示，施工合同关系未能在双方之间订立，被挂靠人不是施工合同权利人，不具有享有发包人所拨付工程进度款的权利基础。2、案涉款项进入被挂靠人账户时，该账户已被人民法院冻结，不受被挂靠人的支配和控制，被挂靠人因而未实际占有该款项，故不能仅凭账户名义外观即认定该款项属被挂靠人所有。从案涉账户业务交易单可以看出，除案涉款项外，该账户被冻结后没有其他款项进入，案涉款项并未与被挂靠人其他款项混同。3、挂靠人（实际施工人）提供的证据可以形成证据链证实案涉款项的拨付用途与支付民工工资有关。综上，可认定案涉款项不属于被挂靠人可供执行的责任财产范围。4、挂靠人（实际施工人）与被挂靠人均认可双方签订《内部挂靠承包合同》，系挂靠人（实际施工人）借用被挂靠人资质承揽工程，被挂靠人收取管理费，双方并未因该合同形成以建设工程价款为标的的合同权利义务关系。因此，挂靠人（实际施工人）对被挂靠人享有工程款债权这一前提并不存在，被挂靠人其他债权人关于其对被挂靠人享有的债权应优先于挂靠人（实际施工人）对被挂靠人所享有工程款债权予以保护的理由不能成立。中华人民共和国最高人民法院民

1在施工合同无效的情况下，合同中约定的质量标准、付款时间等条款如何适用？答：《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，“

编撰说明自《民法典》《建工司法解释（一）》颁布以来，各地高院纷纷发布建设工程施工合同纠纷解答，对建设工程施工合同效力认定、建设工程优先受偿权、实际施工人的认定等实务中存在争议的法律适用问题进行规范和统一。但建设工程纠纷涉及标的大、法律关系复杂、专业技术性强等问题，司法实务中律师办理建设工程纠纷案件时在法律适用层面仍然存在诸多困惑。为帮助川渝两地律师提供优质高效法律服务，对处理建设工程合同纠纷适用法律提供思路指引，有效提升办理建设工程纠纷的专业能力，特由重庆市律师协会建设工程专业委员会和四川省律师协会建设工程和房地产专业委员会共同牵头，依据《律师法》及中华全国律师协会《律师办理建设工程法律业务操作指引》等相关规定，制订《关于律师办理建设工程合同纠纷疑难业务指引》，供两地律师参考。本指引仅对承办律师提供从事建设工程法律业务的参考和提示，旨在总结实务经验，研究、学习该领域的专业知识，并非行业性通用规范，不能以此作为判定律师执业是否尽职合规或作为追究律师责任的依据，亦不应以此作为判断人民法院或仲裁机构裁判结果正当性与合理性的依据。由于建设工程涉及法律事务较广、情况复杂，且囿于编撰组学力有限、驽马铅刀，本指引难免存在疏漏和不足，敬请各位同行批评指正并在使用过程中注意甄别。本指引由重庆市律师协会建设工程专业委员会和四川省律师协会建设工程和房地产专业委员会共同负责起草。编撰组顾问：何洪涛、张勇；编撰组召集人：杨松、苏正；编撰组成员（排名不分先后）：唐俊锋、李小辉、张皓、魏萍萍、高小理、周密、黄胜利、刘维、刘艳、陈锋云、袁林、谢松、张红霞、殷大鹏、陈娟、陈世贵、郭成、黄群、李晓欢、唐德兵、裴德伟、任礼强、谭臻、肖涛奇、邓仕兵、谢步强、黄靖然、周飞、梁雨婷、张全文等律师。特别感谢专业顾问黄巍老师，编撰组秘书刘峻麟、王婷茹律师的贡献。四川省律师协会、重庆市律师协会

《合同法司法解释二》对没有约定清偿顺序的情况下，就实现债权的费用、利息、主债务的清偿顺序做了规定，第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务。”《民法典》吸收了上述规定，第五百六十一条规定：“债务人在履行主债务外还应当支付利息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，应当按照下列顺序履行：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”上述规定均没有规定违约金与利息、主债权的清偿顺序做出规定。最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》其第五十七条规定：“债务人在履行主债务、支付利息和实现债权的有关费用之外，还应当支付违约金或者损害赔偿金，其给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，人民法院应当按照下列顺序确定债务人的履行顺序：（一）实现债权的有关费用；（二）违约金或者损害赔偿金；（三）利息；（四）主债务。”征求意见稿将违约金或者赔偿金的清偿顺序优先于利息、主债务。但是，近日发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》取消了征求意见稿有关违约金或者赔偿金优先于利息、主债务的规定。在此情况下，违约金或者赔偿金的清偿顺序并不优先于利息、主债务，在不足清偿全部债务的情况下，应当依据《民法典》第第五百六十条的规定，“债务人对同一债权人负担的数项债务种类相同，债务人的给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，由债务人在清偿时指定其履行的债务。债务人未作指定的，应当优先履行已经到期的债务；数项债务均到期的，优先履行对债权人缺乏担保或者担保最少的债务；均无担保或者担保相等的，优先履行债务人负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序履行；到期时间相同的，按照债务比例履行”清偿。中华人民共和国最高人民法院民

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【裁判要旨】合同虽然约定在付款方支付相应款项前，收款方须开具增值税发票，否则付款方有权拒绝付款，但是根据双方的交易习惯，在收款方开具发票前，付款方应当先行审核确定付款金额，而付款方未及时履行审核义务导致收款方未开具发票的，付款方不得以“先票后款”约定为由拒绝付款。中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2022）最高法民再286号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广安市富盈酒店有限公司被申请人（一审原告、二审上诉人）：深圳市郑中设计股份有限公司（原深圳市亚泰国际建设股份有限公司）本院再审认为，案涉《装修合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且郑中公司具有建筑装饰装修主体资格，原审认定合同有效正确，本院予以确认。关于富盈酒店再审审理期间新增加的再审请求应否审理问题。在本院再审审理期间，富盈酒店变更其再审请求为“撤销二审判决，驳回郑中公司全部诉讼请求”。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零三条第二款规定：“被申请人及原审其他当事人在庭审辩论结束前提出的再审请求，符合民事诉讼法第二百一十二条规定的，人民法院应当一并审理。”《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十二条规定：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百零七条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。”因本案为再审审理案件，富盈酒店在本院再审审理中再行变更再审请求，不符合上述法律规定，本院再审仍以其申请再审时的请求为准，对其新增加的再审请求不予审理，对其针对新增加的再审请求而提交的《工程联系函》、电子邮件截图等质保金相关证据材料，本院也不予审查。关于富盈酒店能否以郑中公司未开具发票、提交结算资料不完整为由拒绝付款问题。本院再审认为，本案已查明，案涉工程经郑中公司装修后已于2018年11月14日交付富盈酒店，富盈酒店验收合格后已投入使用。2018年12月27日，郑中公司向富盈酒店移交竣工图及资料。2019年4月12日，郑中公司向富盈酒店报送结算资料。《装修合同》专用条款第十二条第三款约定：“富盈酒店在收齐郑中公司递交的竣工结算报告及结算资料后60个工作日内提出修改意见。”依据上述约定，富盈酒店在收齐郑中公司递交的竣工结算报告及结算资料后60个工作日内提出修改意见，而郑中公司已于2019年4月12日向富盈酒店报送结算资料，富盈酒店应于2019年7月10日审核确认结算款并向郑中公司支付工程款。富盈酒店提交的《工作联系函》等虽载明郑中公司提交的部分材料无酒店工程部和监理单位签字、艺术品变更方案及清单缺失、部分材料无合格证，但以上问题不影响富盈酒店办理整体工程结算。《装修合同》专用条款第六条第四款虽约定“办理工程结算手续完毕后14个工作日内，富盈酒店向郑中公司支付当期工程结算总价的95%。”但由于富盈酒店未依约在郑中公司递交的竣工结算报告及结算资料后60个工作日内提出修改意见，导致后续工程结算办理手续无法推进，原审法院认定2019年7月10日富盈酒店审核确定工程款条件成就，并无不当。根据《装修合同》专用条款第六条第六款的约定，在富盈酒店支付相应款项前，郑中公司须向富盈酒店开具增值税发票，否则富盈酒店有权拒付任何款项。但是，从富盈酒店提交的已付款增值税发票、付款凭证等证据来看，双方历次收付款过程中，富盈酒店和监理单位先审核确定工程款，然后再由郑中公司开具发票。郑中公司未开具后续发票的原因是富盈酒店未审核确定郑中公司的请款金额，故富盈酒店以“先票后款”约定为由拒不付款的理由不能成立。因此，原审认定富盈酒店应按约于2019年7月10日审核完毕并支付欠付的工程款，并无不当，本院再审予以维持。关于二期纳入一期工程结算价款如何确定及工期延误违约金、更换材料违约金、水电费、月饼款应否从工程款中扣除问题。本院再审认为，郑中公司已经履行《装修合同》约定的装修义务，富盈酒店应依约向郑中公司办理结算并支付相关工程款。《装修合同》第五条约定一、二期含税总价分别为102555825元、56558812.50元，合同附件二约定按面积每平方米的含税单价为3750元。结合双方在原审诉讼中已就二期纳入一期的部分装修面积达成一致，共同确认为2537.05平方米，二期纳入一期装修工程结算价款为9513937.50元。原审诉讼中双方又确认签证增量工程价款593352.92元，因此，原审判决认定郑中公司已完工程价款为112663115.42元正确，本院再审予以维持。本院再审审理期间，富盈酒店举示了郑中公司一期和二期工程投标报价总价及清单，认为二期纳入一期工程造价不应按照综合单价3750元/㎡×面积计算，应以郑中公司投标报价各分部分项单价×各分部分项实际工程量再下浮6.03%计算。本院认为，《装修合同》并无上述约定，富盈酒店的该项再审理由缺乏依据，本院不予支持。此外，在本案二审期间，富盈酒店就曾上诉提出郑中公司应承担延误工期、更换材料违约责任的主张。因延误工期违约金请求具有独立给付内容，富盈酒店如主张应以反诉方式提出，但原审中富盈酒店并未提起反诉，二审法院对其该项请求未予支持，并无不当。《装修合同》第七条明确约定，郑中公司提供的大理石须按A级板执行。如果工程需要变更材料须经富盈酒店书面同意，未经同意，不得变更。原审已查明，郑中公司使用变更材料之前已按约报经富盈酒店同意，故原审判决认定郑中公司对此不承担违约责任正确，本院再审予以维持。富盈酒店再审主张扣除为郑中公司垫付的水电费106065.49元，为此，富盈酒店提交了支付水电费的银行转账回单。但经本院审核，上述证据尚不能充分证明该笔水电费系因郑中公司使用产生的费用，故其该项再审理由亦不能成立。富盈酒店再审主张扣除为郑中公司订购月饼款4675元，因该月饼订购款无郑中公司接收人签字也无支付依据，本院亦不支持。原审已查明，富盈酒店已付工程款77366475.77元。因此，原审在已完工程价款112663115.42元基础上扣除已付款77366475.77元、5%工程质保金和大理石差价款74788.32元后，认定富盈酒店欠付郑中公司工程款29588695.56元正确，本院予以确认。关于逾期付款利息如何计算问题。根据上述分析，富盈酒店应于2019年7月10日审核确认结算款并向郑中公司支付工程款29588695.56元，因其未按期支付该笔工程款，一、二审法院认定自2019年7月10日起计算富盈酒店欠付工程款29588695.56元的逾期利息，依法有据。依据《装修合同》专用条款第六条第三款的约定，“酒店开业后7个工作日内，支付当期合同工程总价的10%。”在合同未明确酒店开业不包括试营业的情况下，一、二审法院以富盈酒店试营业时间2018年11月23日为基准，自2018年12月5日起计算进度款10255582.50元的逾期利息，亦无不当。根据郑中公司主张，一、二审法院认定2019年8月19日前利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至实际付清之日利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算依法有据，本院予以确认。关于二审判决是否重复计算进度款利息问题。富盈酒店再审主张，二审判决重复计算进度款10255582.50元自2019年7月10日起至付清之日止的利息，郑中公司对此表示认可。经本院核实，二审判决关于欠付工程款29588695.56元利息的判项已包含进度款10255582.50元自2019年7月10日起至付清之日止的利息，富盈酒店和郑中公司也均认可二审判决重复计算进度款10255582.50元利息，二审判决第一项关于10255582.50元逾期付款利息自2018年12月5日计算至付清之日止的内容错误，本院将该判项依法纠正为“广安市富盈酒店有限公司向深圳市郑中设计股份有限公司支付进度款10255582.50元的逾期付款利息损失（利息以10255582.50元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率，自2018年12月5日起计算至2019年7月9日止）”。综上，原审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确。本院除对富盈酒店关于原审重复计算进度款利息的请求成立予以支持外，对富盈酒店的其他再审请求均予以驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省高级人民法院（2021）川民终373号民事判决和四川省广安市中级人民法院（2020）川16民初9号民事判决；二、广安市富盈酒店有限公司向深圳市郑中设计股份有限公司支付进度款10255582.50元的逾期付款利息损失（利息以10255582.50元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率，自2018年12月5日起计算至2019年7月9日止）；三、广安市富盈酒店有限公司向深圳市郑中设计股份有限公司支付下欠工程款29588695.56元及利息损失（已扣除5%质保金和材料价差款74788.32元，利息以29588695.56元为基数，自2019年7月10日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计息至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至付清之日止）；四、广安市富盈酒店有限公司向深圳市郑中设计股份有限公司退还质保金5069840.19元；五、广安市富盈酒店有限公司向深圳市郑中设计股份有限公司返还履约保证金220000元及利息损失（以220000元为基数，自2019年7月10日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计息至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至付清之日止）；六、驳回深圳市郑中设计股份有限公司其他诉讼请求。上述判项的给付义务在本判决生效后十日内给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费227264元，诉讼保全费5000元，共计232264元，由广安市富盈酒店有限公司负担230000元，深圳市郑中设计股份有限公司负担2264元。二审案件受理费239071.88元，由广安市富盈酒店有限公司负担225000元，深圳市郑中设计股份有限公司负担14071.88元。本判决为终审判决。更多精彩最高法：无论当事人要求解除合同还是要求继续履行合同的诉求，均属于财产性诉求，应以合同金额确定案件标的额最高人民法院发布民法典合同编通则司法解释相关典型案例最高院裁判观点：发起人为设立公司以自己名义对外订立合同情境下，如何认定公司应否承担合同责任最高院：抽逃出资纠纷是否属于公司诉讼适用特殊管辖？法释〔2023〕13号：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释最高院：以商品房买卖作为担保并已预告登记的，在出售方破产情况下该预告登记能否被注销？最高院：“背靠背”条款所附发包人付款条件已经不可能成就的，承包人应当向转包人支付工程款最高法：分公司对外提供担保，需要同时提供公司的书面授权和公司股东会决议，否则无效精诚法律人面向全国征集疑难复杂民商事案件

【裁判要旨】1.无论当事人要求解除合同，还是要求继续履行合同的诉讼请求，均应视为对合同内容相关财产的处分，属于财产性诉求，应以合同金额确定案件标的额；同时要求违约金的，以合同金额和违约金数额合并计算诉讼标的额。2.民事诉讼法关于移送管辖的规定，既包括同级法院之间的移送，即对地域管辖的调整，也包括上下级法院间的移送，即对级别管辖的调整。下级人民法院发现受理的案件应由其上级人民法院管辖的，应当依法移送。3.反诉的目的是抵消或者吞并本诉的诉讼请求。反诉的存在，必须以本诉为前提，如果本诉已不存在，虽然不影响反诉作为一个独立的诉请存在，但不能作为反诉受理。如当事人继续坚持反诉的诉讼请求，可另行向有管辖权的人民法院起诉。《民诉法解释》第239条规定的情形，指的是案件已进入审理阶段后，本诉原告撤诉时对反诉的处理方式，但案件在立案后确定管辖权阶段，尚未进入实体审理环节出现这一情形的，不适用该条规定。中华人民共和国最高人民法院民

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【裁判要旨】①发起人为设立公司以自己名义对外订立的合同只在特定的当事人之间发生法律效力，合同相对人应向发起人主张合同权利，而不能向合同关系以外的公司主张合同权利。但是，公司成立后如果确认了该合同或公司已实际成为合同主体，即享有合同权利或者履行合同义务，而且合同相对人也起诉要求公司承担责任，这表明公司愿意成为合同主体且合同相对人也愿意接受公司作为合同主体，反之则不应当由公司承担合同责任。②依照《民事诉讼证据规定》第68条规定，即无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。中华人民共和国最高人民法院民

来源|《公民与法》（审判版）2023年第9期编者按：在建设工程施工合同纠纷案件的审理中，涉及的工程造价、工程质量、工期和停窝工损失费用等专门性问题，属于案件基本事实且往往需要进行鉴定。而工程鉴定的启动和审查直接涉及当事人的程序权利和实体利益，影响诉讼的进程、方向和案件处理结果。同时，由于工程鉴定的材料多、周期长、专业性强，实践中对是否应当进行鉴定以及对鉴定意见如何进行审查等把握不准，导致建工案件审理中出现的问题也比较多。针对建设工程鉴定中的主要事项和关键问题，省法院民四庭经充分调研，征求意见，讨论形成了具体的工作思路和方法，以期为全省法院建设工程鉴定工作提供参考，有效提升建设工程纠纷案件的审判质量和效率。一、应当鉴定和无须鉴定的情形对当事人有争议的工程造价、工程质量、损失数额、工期、修复费用等专门性问题，不通过鉴定无法查明且属于本案基本事实，应当进行鉴定。但以下情形无须进行鉴定：1.当事人已对工程价款进行了结算，结算报告已经当事人签字认可，或当事人对工程价款、欠款数额已达成一致协议；2.当事人在专用条款中明确约定，发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件，且承包人已经按照约定提交了竣工结算文件而发包人未依约答复的；3.当事人对争议事项已经共同委托有关机构、人员出具咨询意见且明确表示受该咨询意见约束；4.当事人明确约定按照固定总价或单价结算工程款，而承包范围未发生变化或未超出约定风险范围，且不存在约定调整工程价款情形的；5.建设工程经竣工验收合格后，发包人又以施工工程质量不符合约定为由提出质量异议的，或者建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由提出质量异议的，但有证据证明在建设工程的合理使用寿命内的地基基础工程和主体结构出现质量问题的除外；6.当事人约定工程价款的结算以第三方结论，如财政评审、工程审计等为依据，相关财政评审、审计结论已出具的，但有证据证明财政评审、工程审计结论违反法律规定或合同约定的除外；7.根据现有证据和法律规定，足以认定争议事项的其他情形。二、鉴定的提出与启动1.鉴定的提出。（1）当事人申请鉴定应当在举证期限届满前或者在人民法院指定的期限内提出书面申请。申请书中应当载明需要鉴定的事项及需要通过鉴定意见证明的事实。（2）当事人逾期提出鉴定申请,申请鉴定的事项对案件基本事实的认定有重大影响的，可予准许，但应当依法予以训诫、罚款。（3）申请鉴定的事项，与争议事实没有关联，或者不涉及案件基本事实的认定，或者对讼争事项的裁量没有意义，缺乏鉴定必要性的，鉴定申请不予准许。2.鉴定的启动。工程鉴定一般应经过开庭审理，争议事实和鉴定事项范围明确后进行。对于诉前调解的案件，在符合一定条件的情况下，也可以在诉前进行鉴定。三、诉前鉴定对于诉前调解的案件，如果双方当事人均有调解意愿，且对合同履行、计价方式、质量标准等基本事实和鉴定事项、鉴定材料等争议不大的案件，可以在诉前调解阶段委托进行工程鉴定，及时解决争议，节约司法资源。1.鉴定的启动。诉前鉴定一般应由双方当事人共同申请，或者一方当事人申请、另一方当事人出具愿意配合鉴定的书面意见。2.鉴定争议材料的处理。诉前鉴定中，当事人对部分鉴定依据、鉴定材料存在争议的，鉴定人可以在征求当事人意见并书面记录后，将争议内容分别鉴定并在鉴定意见中单列，供双方当事人诉前调解时参考，或者在后续诉讼中作为证据举证使用。3.鉴定意见的效力。鉴定机构在诉前调解阶段作出的鉴定意见，属于民事诉讼证据。当事人无法达成调解且对该鉴定意见有异议的，可在后续诉讼中提出异议并进行证据质证。必要时，可以申请鉴定人出庭作证以及申请专家辅助人出庭发表专业意见。四、诉讼中鉴定1.鉴定的提出。鉴定一般以当事人申请为原则，对确有鉴定必要，而当事人未申请鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明申请鉴定的必要性，并告知申请鉴定的具体事项、提出申请的期限、垫付费用负担以及不申请鉴定的法律后果。如果当事人经释明后仍不申请鉴定的，可依据证据规则判令其承担举证不能的法律后果。2.鉴定范围的确定。根据当事人的鉴定申请，结合争议事实确定鉴定事项和范围，能够进行部分鉴定的，不进行全部鉴定。但当事人提出工程质量鉴定确有必要的，应当释明一并就工程修复方案和修复费用提出鉴定申请，并尽可能对工程质量鉴定相关问题一并处理。五、法官的职权和任务鉴定中的以下事项，应由合议庭或承办法官审查确定：1.鉴定材料的质证与审查。用于鉴定的证据材料，必须经质证审查后方可向鉴定机构移交，作为鉴定依据。承办法官（合议庭）应当要求鉴定机构向当事人出具鉴定资料准备详单，并指定双方当事人提交证据材料的期限，尽可能一次性提交、质证、移送。鉴定过程中需要补充鉴定资料的，承办法官（合议庭）应当要求当事人在指定期限内提交，并组织进行质证、认定，及时移送鉴定机构。2.鉴定依据的确定。提交给鉴定机构并用作鉴定依据的合同，应当由承办法官（合议庭）作出认定。鉴定机构应根据合同中约定的计价依据、计价方法、质量标准等进行鉴定。双方当事人对合同依据存在争议且在委托鉴定时确实难以查清作出认定的，可交由鉴定机构按照不同合同条款约定分别作出鉴定意见，供裁判时判断使用。3.鉴定进程的推动。承办法官（合议庭）应当在鉴定前，要求鉴定机构就鉴定方法、鉴定流程、鉴定期限出具方案。必要时，应及时与鉴定机构进行沟通调整。鉴定中，承办法官（合议庭）应当督促鉴定机构加快鉴定节奏，在鉴定期限内完成鉴定工作。鉴定机构未能在指定期限内完成的，承办法官（合议庭）应当要求鉴定机构说明理由并向人民法院司法技术管理部门反馈，按照委托鉴定规则处理。鉴定中需要进行现场勘验的，承办法官（合议庭）应当及时会同鉴定机构组织当事人和鉴定人员进行现场勘验。六、鉴定意见的审核和采信1.鉴定资质的审查。根据《工程造价咨询企业管理办法》（2020年2月19日修正）规定，甲级工程造价咨询企业可以从事各类建设工程项目的工程造价咨询业务，乙级工程造价咨询企业可以从事2亿元（2020年2月19日前为5000万元）以下各类建设工程项目的工程造价咨询业务。建设工程鉴定机构属于行业主管，不属于司法部管理的司法鉴定机构范围。当事人主张建设工程鉴定机构未列入司法部司法鉴定机构名录，不具备鉴定资格的，不予支持。根据《注册造价工程师管理办法》（2020年2月19日修正）规定，只有一级注册造价工程师的执业范围包括建设工程仲裁、诉讼中的造价鉴定，二级注册造价工程师不具有工程造价鉴定的执业资格。审判实践中，也有将建设工程价格认证意见、资产评估意见等混淆为工程造价鉴定意见，将鉴定人员的技术职称证书混同为注册造价师证书的情况，需认真审查，予以甄别。2.鉴定初稿的异议审查。鉴定意见初稿出具后，承办法官（或法院鉴定管理机构）应当及时向各方当事人送达，确保当事人能够充分提出异议并交由鉴定机构复核、修正、回复。当事人对鉴定意见初稿提出异议后，承办法官应当要求鉴定人及时复核，做出明确书面回复，并确定是否需要对鉴定意见初稿进行修正。对于争议点较多的鉴定意见，应督促当事人尽可能一次提出异议、交鉴定人充分复核回复，缩小当事人争议范围。当事人对鉴定意见提出的异议，应从以下方面进行引导和规范：（1）当事人对鉴定意见有异议的，应当在指定答复期间内提出质证意见。未提供质证意见的，视为对鉴定意见无异议。（2）当事人提出异议的，应当采用书面方式。异议内容应当具体、明确,并说明理由，附交相关证据。涉及工程量计算的，应说明计算方法、依据。（3）鉴定人对当事人提出的异议书面答复作相应解释、说明或者补充后，当事人仍提出异议的，可以申请人民法院通知鉴定人出庭作证。3.鉴定人出庭。当事人对鉴定意见有异议或者合议庭认为鉴定人有必要出庭的，应当通知鉴定人出庭。鉴定人出庭作证时，当事人可以申请一至两名专家辅助人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见，该意见视为当事人陈述。合议庭要结合鉴定人出庭作证意见和双方当事人的质证意见，对鉴定意见进行实质性审查，正确处理当事人异议，保障当事人的程序权利和实体权利。

法治是最好的营商环境。《中共中央、国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》提出，要充分发挥法治的引领、规范、保障作用，加快建立全国统一的市场制度规则，打破地方保护和市场分割，加快建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场。人民法院在审理行政案件中应当充分发挥行政审判职能作用，促进市场要素安全有序流动、推动市场监管公平统一。现结合江苏法院行政审判工作，发布七起典型案例，彰显人民法院坚持监督支持并重，以司法助力完善要素交易规则和服务体系，通过依法裁判促进行政执法规范、维护良好市场监管秩序，服务保障建设全国统一大市场。目

裁判要旨公司诉讼是指涉及公司组织法性质上的诉讼，存在与公司组织相关的多数利害关系人，涉及多数利害关系人的多项法律关系的变动，且胜诉判决往往产生对世效力。本案诉讼请求为抽逃出资者返还出资本息，其他抽逃出资的自然人被告应承担连带责任。该诉讼虽与公司有关，但不具有公司组织法上纠纷的性质，也不涉及多项法律关系,该案判决仅对公司出资双方和其他股东发生法律效力。因此，本案诉讼应适用一般地域管辖规定确定管辖法院。案例索引《唐山宝业实业集团有限公司、刘华股东出资纠纷案》【（2017）最高法民辖终414号】争议焦点请求抽逃出资的股东返还出资款纠纷是否属于公司诉讼适用特殊管辖？裁判意见最高院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条规定“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十二条规定“因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼，依照民事诉讼法第二十六条规定确定管辖”。上述条款系针对公司诉讼案件的管辖所作出的特别规定。公司诉讼是指涉及公司组织法性质上的诉讼，存在与公司组织相关的多数利害关系人，涉及多数利害关系人的多项法律关系的变动，且胜诉判决往往产生对世效力。本案案由为股东出资纠纷，唐山宝业公司的诉讼请求为首钢公司作为控股股东，将出资款17亿元分别转至唐山首钢实业钢铁有限公司北京办事处（4亿元）和北京首钢新钢有限责任公司（13亿元），已构成抽逃出资，请求首钢总公司向首钢宝业公司返还出资本息，其他抽逃出资的自然人被告应承担连带责任。该诉讼虽与公司有关，但不具有公司组织法上纠纷的性质，也不涉及多项法律关系,该案判决仅对公司出资双方和其他股东发生法律效力。因此，本案诉讼应适用一般地域管辖规定确定管辖法院。原审裁定认定“本案不应适用民事诉讼法第二十六条的规定确定管辖”并无不当。上诉人首钢集团对此所提适用法律错误的上诉理由不能成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；通过虚构债权债务关系将其出资转出；利用关联交易将出资转出；其他未经法定程序将出资抽回的行为”。据此，唐山宝业公司作为首钢宝业公司的股东可以直接提起诉讼，其诉讼请求是否能够得到支持，属于实体审理问题。上诉人首钢集团提出“股东代表公司对董事、监事、以及他人（包括其他股东）提起诉讼，应当履行前置程序”的上诉理由亦不能成立。本案被上诉人唐山宝业公司起诉的被告为首钢集团、刘华、胡志伟。其中，首钢集团和刘华的住所地在北京市石景山区，胡志伟的住所地在河北省唐山市。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。该法第三十五条规定，两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。根据宝业公司起诉的被告的住所地，北京市和河北省的法院均有管辖权。宝业公司诉讼请求的标的额为17亿元，依照《最高人民法院关于调整高级人民法院和在中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发[2015]7号）第二条的规定，河北省高级人民法院作为先受理法院，对本案享有管辖权。类似案例最在《国民信托有限公司、西安市新里程投资有限公司股东出资纠纷案》【（2018）最高法民辖终140号】中，最高院认为：本案的特点是，原告是公司股东，被告是公司股东，公司为第三人，性质是股东直接诉讼。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩，本案的争议焦点为：本案是否应当适用约定管辖；如果不适用约定管辖，是否应当适用《民事诉讼法》第二十六条和《民事诉讼法司法解释》第二十二条的规定。下面分别进行评析。一、关于本案是否应当适用约定管辖的问题回答这一问题的前提是，本案的股东抽逃出资纠纷当事人能否约定管辖。本院认为，根据《民事诉讼法》第三十四条的规定，只要不违反级别管辖和专属管辖的规定，当事人就可以约定。《民事诉讼法》第三十三条明确规定了专属管辖的三种情形，并不包括本案的股东抽逃出资纠纷。因此，本案当事人约定的“因本协议引起或与本协议有关的任何争议，各方应协商解决。如各方在争议发生后的30天内协商未成，任何一方均有权将争议提交国民信托所在地有管辖权的人民法院通过诉讼解决”的条款有效。上诉人国民信托和新里程公司认为，郭明星、张鹏起诉认为国民信托抽逃出资，实质是认为国民信托违反了《投资协议》的约定，因此本案的性质是违约纠纷，应适用约定管辖。本案属于《投资协议》第十三条法律适用与争议解决之13.2中约定的“因本协议引起或与本协议有关的”争议，应移送北京高院管辖。被上诉人郭明星、张鹏认为，本案国民信托从新里程公司抽逃出资，侵害的是新里程公司的财产权，是侵权纠纷，郭明星、张鹏首先选择在陕西高院诉讼，本案就不应再移送北京高院管辖。一审法院认为，《投资协议》已经履行完毕，该案系因国民信托实缴出资后因抽逃出资引起的纠纷，不属于因《投资协议》引起或与该协议有关的任何争议，故国民信托提出应当依据《投资协议》13.2条约定管辖的理由不能成立。本院认为，关于本案是违约纠纷还是侵权纠纷的问题，由于本案的原被告皆为目标公司新里程公司的股东，新里程公司只是本案的第三人，因此，认定本案的性质应根据原被告之间的法律关系即《投资协议》来认定，而不能根据被告与第三人的法律关系来认定，故本案应认定为违约纠纷。这样看来，本案的关键是，本案的股东抽逃出资纠纷是否属于《投资协议》第十三条约定的“因本协议引起或与本协议有关的”纠纷？本院认为，原被告签订《投资协议》的目的就在于为新里程公司增资，开发王家棚项目。该协议虽未对不得抽逃出资进行明确约定，但这是协议的应有内容，应无疑义。本院注意到，如果国民信托确实存在郭明星、张鹏所诉的抽逃出资行为，那么该行为应当认为是因《投资协议》引起或者与《投资协议》有关，因为抽逃的是“出资”，而不是其他，抽逃出资实质上与出资不到位无异，结果都是原被告订立《投资协议》的目的不能实现。因此，国民信托是否抽逃出资，宜认定为是“因本协议引起或与本协议有关的”的纠纷。这样解释，更符合原被告订立《投资协议》中约定管辖条款的真实意思，因为该管辖条款约定的目的在于纠纷发生时将纠纷交由国民信托所在地有管辖权的人民法院管辖。更进一步说，如果没有国民信托的增资行为，原告郭明星、张鹏亦不会与被告国民信托就是否抽逃出资引发纠纷。因此，一审法院仅凭《投资协议》约定的增资已经履行完毕，即认定抽逃出资纠纷与《投资协议》无关，不符合《投资协议》订立的本意和初衷。故一审法院认定本案不属于因《投资协议》引起或与《投资协议》有关的争议错误，本院依法予以纠正。根据原被告之间签订的《投资协议》约定的协议管辖条款，本案应由北京高院管辖。二、关于本案是否符合《民事诉讼法》第二十六条和《民事诉讼法司法解释》第二十二条的问题退一步说，如果本案不应当适用约定管辖，那么是否应当适用《民事诉讼法》第二十六条和《民事诉讼法司法解释》第二十二条。国民信托和新里程公司认为，本案的原被告是公司的股东，新里程公司只是案件的第三人，因此，不应适用上述法律和司法解释的规定。郭明星、张鹏认为，本案属于公司组织诉讼，应适用上述法律和司法解释的规定。一审法院认为，本案系股东出资纠纷，原则上以《民事诉讼法》中管辖的相关规定为基础，但应综合考虑公司所在地等因素来确定管辖法院。该案中，郭明星、张鹏与国民信托出资的公司为新里程公司，其住所地在陕西省，结合该案的诉讼标的，根据《民事诉讼法》级别管辖及地域管辖的规定，本案应当由陕西高院管辖。本院认为，《民事诉讼法》第二十六条是关于公司诉讼的规定。该条规定：“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。”《民事诉讼法司法解释》第二十二条规定：“因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼，依照民事诉讼法第二十六条规定确定管辖。”这样规定的理论依据是，在公司作为被告的情况下，当然由公司住所地人民法院管辖，这与原告就被告的一般管辖规定并无特别之处，否则《民事诉讼法》也就没有专门规定第二十六条之必要。《民事诉讼法》第二十六规定的特别之处就在于，在公司作为原告，被告是公司的股东、董事、监事、高管等的情况下，如果案件由被告住所地的人民法院管辖，人民法院在审理案件时，需要到公司住所地调阅有关资料，可能不便利，因此，为了方便诉讼、提高诉讼效率，《民事诉讼法》第二十六条做了上述规定。从以上分析可知，适用前述两条的前提条件之一是：公司要么是被告，要么是原告。在公司为第三人的情况下，除非是根据《公司法》第一百五十一条提起的股东代表诉讼，否则不具有适用《民事诉讼法》第二十六条的前提。本案中，新里程公司既不是被告，也不是原告，而只是第三人，且本案又不是根据《公司法》第一百五十一条提起的股东代表诉讼，因此，本案不能适用《民事诉讼法》第二十六条和《民事诉讼法司法解释》第二十二条的规定，上述两条规定中也没有规定股东抽逃出资案件由公司住所地法院管辖。一审法院通过关于股东出资纠纷“原则上以《民事诉讼法》中管辖的相关规定为基础，但应综合考虑公司所在地等因素来确定管辖法院”的论述，认为本案的目标公司即本案的第三人新里程公司在西安，就认为本案应由其管辖的理由，系自由裁量权的不当运用。按照一审法院的观点，股东出资纠纷的管辖权如何确定，只需考虑公司所在地这一唯一因素，而不适用《民事诉讼法》中管辖的相关规定，这显然曲解了《民事诉讼法》第二十六条和《民事诉讼法司法解释》第二十二条的规定。按照一审法院的理由，实际上股东出资纠纷案件的管辖权如何确定没有原则，只有例外，其论述自相矛盾。一审法院的说理中，“本案系股东出资纠纷，原则上以《民事诉讼法》中管辖的相关规定为基础”，但是却没有明确列举是有关管辖的哪条或者是哪几条规定，也属于说理不充分。更多精彩法释〔2023〕13号：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释最高法民一庭：在起诉状、答辩状等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，法院是否还需要组织质证？最高法院公报2023年第11期案例要旨汇总最高检发布民事再审检察建议典型案例最高院：以商品房买卖作为担保并已预告登记的，在出售方破产情况下该预告登记能否被注销？最高法：分公司对外提供担保，需要同时提供公司的书面授权和公司股东会决议，否则无效最高法：通过微信及面谈等方式订立的合同，是否可适用民诉法解释关于以信息网络方式订立合同之规定确定管辖法院最高法：原告主张的法律关系与法院的认定不一致时，可否驳回原告的诉讼请求或起诉？精诚法律人面向全国征集疑难复杂民商事案件

中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》已于2023年5月23日由最高人民法院审判委员会第1889次会议通过，现予公布，自2023年12月5日起施行。最高人民法院

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问：在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，法院是否还需要组织质证？另一方当事人是否还需要举证证明？答：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”据此，当事人在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，明确对证据表示认可的，也属于诉讼中的认可，但是，此与证据法上的直接言词原则相违背。直接言词原则包括直接原则和言词原则。直接原则指法官必须亲自了解案件的所有材料，在庭上审查证据，听取当事人、证人等的口头陈述，进行辩论，最终作出裁判。其核心在于强调法官对证据的审查必须具有“亲历性”。言词原则指法院审理案件，特别是当事人及其他诉讼参与人对诉讼材料的提出和辩论，要在法官面前以口头形式进行，这样取得的材料才可以作为法院裁判的依据。其核心在于强调举证和质证都必须以言词即口头陈述的方式进行。另外，此种证据认可方式也不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十条第二款“当事人要求以书面方式发表质证意见，人民法院在听取对方当事人意见后认为有必要的，可以准许。人民法院应当及时将书面质证意见送交对方当事人”的规定。因此，对于当事人在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中认可的证据，人民法院仍应组织质证，当事人仍表示认可的，方可作为当事人认可的证据予以确认。附：相关法律规定《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条

1.程骏平诉上海组鑫达进出口有限公司等股东资格确认纠纷案【裁判要旨】《中华人民共和国外商投资法》对外商投资采取准入前国民待遇和负面清单管理模式。外籍隐名股东诉请确认股权并显名变更登记的，隐名股东除证明自己已实际投资，且具有被认可的股东身份外，如该公司所从事领域不属于外商投资负面清单范围的，人民法院可确认其变更为显名股东；如该公司所从事领域属于负面清单内的限制类领域，还应征得外商投资主管机关的同意。【案件索引】上海市第一中级人民法院(2020)沪01民终3024号2.陈武桂诉南京德通汽车服务有限公司劳动合同纠纷案【裁判要旨】用人单位在行政机关备案的职工录用花名册中包含工作内容、劳动报酬、劳动合同期限等劳动合同法第十七条规定的部分必备内容，且为劳动者缴纳了社会保险的，应当认定用人单位不存在恶意损害劳动者合法权益的行为。在此情况下，劳动者故意不签订书面劳动合同，以未订立书面劳动合同为由主张第二倍工资的，属于违反诚信原则谋取额外利益，人民法院不予支持。3.芜湖华融兴商投资合伙企业（有限合伙）与黄山市黄山区名人国际艺术家庄园置业有限公司等借款合同纠纷案【裁判要旨】合伙企业是否就经营中发生争议提起诉讼，属于合伙企业较为重大的经营事项，不能简单归于经营活动中的日常事务。如合伙协议对该事项未约定明确的表决方式，合伙企业的执行事务合伙人就该事项产生争议时，其决议适用资本多数决进行表决不利于保护中小投资者利益，亦不能体现合伙企业的人合性质，应根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十条的规定，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。【案件索引】最高法院(2022)最高法民终145号4.灌云中孚环保科技有限公司诉灌云县人民政府等撤销政府特许经营协议纠纷案【裁判要旨】行政协议的缔结应遵循依法行政原则。行政机关在缔结公用事业特许经营等类别的行政协议时，以公平竞争方式选择缔约人是行政机关应履行的先契约义务。通过非公平竞争方式缔结此类行政协议违反了法律法规的强制性规定，构成行政诉讼法第七十五条规定的“重大且明显违法”，除确认协议无效会危及公共安全等少数例外情形，人民法院应依法判决确认该行政协议无效。更多精彩最高检发布民事再审检察建议典型案例最高人民法院、最高人民检察院联合印发《关于规范办理民事再审检察建议案件若干问题的意见》《最高人民法院公报》2023年第1-10期案例裁判要旨汇总全国法院：关于诉讼时效中断的52条指导意见（2023年11月修订）民事诉讼各类期限及相关规定梳理【2023版】关于独立保函纠纷的39条裁判规则最高院：以商品房买卖作为担保并已预告登记的，在出售方破产情况下该预告登记能否被注销？律师办理建设工程施工合同纠纷诉讼业务指引精诚法律人面向全国征集疑难复杂民商事案件

近日，最高人民法院、最高人民检察院联合印发《关于规范办理民事再审检察建议案件若干问题的意见》（简称《意见》），对人民法院、人民检察院办理民事再审检察建议案件程序予以明确规范。为配合《意见》落地实施，在征求最高法意见后，最高检编发民事再审检察建议典型案例，用以指导各级检察机关高质效办理民事生效裁判监督案件，持续提升民事再审检察建议案件办理质效和影响力。记者了解到，本批典型案例以基层检察院所办案件为主，也有收录地市级检察院和最高检办理的案件，涉及对虚假诉讼监督、检法协作化解矛盾、维护民生民利等多种办案类型。这批典型案例共包括10起案例，分别是：孟某清与梁某离婚纠纷等再审检察建议系列案，王某国与某互联网科技公司买卖合同纠纷等再审检察建议系列案，黄某萍与朱某、颜某、舒某民间借贷纠纷再审检察建议案，张某友与黄某生民间借贷纠纷再审检察建议案，张某与史某珍、路某毛确认合同效力纠纷等再审检察建议系列案，姜某与某烫金材料公司、某印刷物资公司等买卖合同纠纷再审检察建议案，李某与卓某婚约财产纠纷等再审检察建议系列案，秦某奎与某建设工程公司劳动争议纠纷再审检察建议案，曹某与田某离婚后财产纠纷再审检察建议案，郑某安与某物业发展公司商品房买卖合同纠纷再审检察建议案。“民事再审检察建议是法律规定的检察机关对民事生效裁判实行法律监督的重要方式。下一步，最高检将持续认真贯彻落实《意见》，通过制发检察机关办理再审检察建议案件指导意见、选编再审检察建议指导性案例、组织开展培训等，积极推动《意见》转化为实实在在的办案成效，努力让人民群众在每一个民事检察案件中感受到公平正义。”最高检第六检察厅相关负责人表示。目录1.孟某清与梁某离婚纠纷等再审检察建议系列案2.王某国与某互联网科技公司买卖合同纠纷等再审检察建议系列案3.黄某萍与朱某、颜某、舒某民间借贷纠纷再审检察建议案4.张某友与黄某生民间借贷纠纷再审检察建议案5.张某与史某珍、路某毛确认合同效力纠纷等再审检察建议系列案6.姜某与某烫金材料公司、某印刷物资公司等买卖合同纠纷再审检察建议案7.李某与卓某婚约财产纠纷等再审检察建议系列案8.秦某奎与某建设工程公司劳动争议纠纷再审检察建议案9.曹某与田某离婚后财产纠纷再审检察建议案10.郑某安与某物业发展公司商品房买卖合同纠纷再审检察建议案案例一

为规范人民法院、人民检察院办理民事再审检察建议案件程序，推进落实《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》，提升法律监督质效和司法公信力，促进司法公正，近日，最高人民法院、最高人民检察院联合印发《关于规范办理民事再审检察建议案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）。《意见》坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，深入贯彻习近平法治思想，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义；坚持以宪法和法律为准绳，依法自觉接受人民检察院法律监督，实现依法监督、依法纠错与维护司法权威有机统一；坚持人民至上、以人民为中心的理念，把人民群众对公平正义的期盼落实到对司法活动的有效监督；坚持问题导向，解决民事再审检察建议案件提出和办理过程中存在的突出问题，完善和规范相关工作机制，确保规定具有较强的可操作性。《意见》明确了办理民事再审检察建议案件的基本原则；规范了检察机关提出民事再审检察建议的范围、程序和相关材料；规范了人民法院办理民事再审检察建议案件的程序；明确提出探索建立和完善人民法院和人民检察院常态化工作联系机制；对于常态化实质性化解纠纷，统一法律适用，提升司法质效，进一步完善审判监督工作机制，具有现实意义。法发〔2023〕18号最高人民法院

来源|深圳市人民检察院深圳市人民检察院联合深圳市互联网信息办公室、深圳市司法局、深圳市发展和改革委员会、深圳数据交易所等多方力量，历时8个月，编撰完成《深圳市企业数据合规指引》（以下简称《指引》）。9月11日，《指引》在“2023年深圳市网络安全宣传周”启动活动上公开发布。《指引》共分为六章、77条，包括：总则、数据安全合规管理组织体系建设、数据合规管理制度体系建设、数据全生命周期合规、

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为保障当事人期限利益与司法效率，法律规定了各类期限。结合民法典以及2023年9月1日修改通过的民事诉讼法等规定，现就民商事案件诉讼过程中可能涉及的各类期限进行梳理汇总，供读者参考。代理人的追认期限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。（民法典第一百四十五条）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。（民法典第一百七十一条）撤销权的消灭期有下列情形之一的，撤销权消灭：

01、关于独立保函从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。【规则来源】：最高人民法院《全国法院第九次民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）02、指导案例109号：安徽省外经建设（集团）有限公司诉东方置业房地产有限公司保函欺诈纠纷案（最高人民法院审判委员会讨论通过2019年2月25日发布）【裁判要旨】：Ⅰ、认定构成独立保函欺诈需对基础交易进行审查时，应坚持有限及必要原则，审查范围应限于受益人是否明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实，以及是否存在受益人明知自己没有付款请求权的事实。Ⅱ、受益人在基础合同项下的违约情形，并不影响其按照独立保函的规定提交单据并进行索款的权利。Ⅲ、认定独立反担保函项下是否存在欺诈时，即使独立保函存在欺诈情形，独立保函项下已经善意付款的，人民法院亦不得裁定止付独立反担保函项下款项。【案例文号】：（2017）最高法民再134号【案例来源】：《最高人民法院公报》2018年第3期（总第257期）03、中国建设银行股份有限公司上海闸北支行、中国建设银行股份有限公司上海市分行与上海美特幕墙有限公司、上海华联天脉涂镀钢板有限公司担保追偿权纠纷案【裁判要旨】：反担保函申请人明知预付款迟延到账，不符合原先约定的反担保函生效条件，仍然接受了预付款，在长达一年多时间里未提出异议，视为同意反担保函已生效。反担保函开立银行和申请人之间的权利义务关系由双方签订的出具保函协议确定，双方在《出具保函协议》中明确约定：银行对反担保函具有独立判断权，对外赔付无需事先征得申请人同意，申请人承诺不提任何异议。因此，银行有权依据《出具保函协议》向申请人迫偿。【案例文号】：（2013）民申字第71号04、衢州东港环保热电有限公司与上海浦东发展银行股份有限公司张家港支行保证合同纠纷【裁判要旨】：经审查后认定由于保函项下款项是否支付，取决于独立保函申请人是否完全履行合同规定的义务，故该保函的性质具有从属性，并非独立保函，独立保函开立人需承担保证责任。【案例文号】：（2016）苏0582民初13596号05、中国工商银行股份有限公司义乌分行与中国技术进出口总公司保函诈骗纠纷案【裁判要旨】：确认了独立保函欺诈案件中，对基础交易的审查范围与程度遵循有限审查的原则，当基础合同约定争议适用仲裁时，基础合同的性质、效力、具体履行等情况均不应当属于审查范围，但是可以审查认定基础交易中与上诉人主张的保函欺诈相关的事实，如基础合同项下的义务范围、是否存在违约行为、受益人是否存在保函欺诈等情形，在此限度内的审查与基础合同约定的仲裁条款不冲突。【案例文号】：（2017）最高法民申4754号06、高管局出具承诺函符合法律保证规定的，如何承担保证责任？【裁判要旨】：Ⅰ、承诺式书函是安慰函、单方允诺还是保证，不能一概而论，其性质和效果由其内容决定。当事人提供代为履行回购义务、流动性支持等类似承诺文书作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。Ⅱ、《民法典》第683条，国家机关和公益法人不得为保证人。在明知或应当知道法律已经明文规定禁止国家或公益法人做担保人的情况下，还与此类主体签订担保合同的，所受损失理应由债权人负担，避免将损失向国家机关、公益法人进行转嫁，进而损害公共利益。Ⅲ、国家机关和公益法人提供担保无效时的赔偿责任不应过大，原则上不宜超过三分之一。【案例文号】：（2017）最高法民终353号07、工程预付款已部分扣还，但预付款保函未规定减额条款，保函受益人按照预付款保函的要求全额索兑预付款保函，不宜认定为独立保函项下的欺诈性索款——中国水利水电第四工程局有限公司与中工国际工程股份有限公司独立保函欺诈纠纷案【裁判要旨】：工程预付款具有预借性质，而非工程款的预先支付。预付款保函不仅担保预付款用于工程建设，也担保预付款的偿还。工程预付款尚未抵扣完毕，即使已经被全部或主要用于所属工程，在保函载明的付款到期事件发生时，受益人仍然有权索兑预付款保函。工程预付款已部分扣还，但预付款保函未规定减额条款，保函受益人按照预付款保函的要求全额索兑预付款保函，不宜认定为独立保函项下的欺诈性索款。【案例文号】：（2019）最高法民终349号08、招商银行股份有限公司成都科华路支行与成都华川进出口集团有限公司、第三人华川格鲁吉亚有限公司保函纠纷案【裁判要旨】：本案明确了独立保函纠纷的法律适用首先以当事人的约定为准。在保函载明适用中国法，而当事人没有约定适用《见索即付保函统一规则》的情况下，适用《联合国独立保证与备用信用证公约》或《见索即付保函统一规则》的主张人民法院均不予支持。【案例文号】：（2014）民申字第2078号09、安徽淮化股份有限公司与上海浦东发展银行股份有限公司张家港支行独立保函合同纠纷案【裁判要旨】：江苏省苏州市中级人民法院认为：案涉履约保函明确约定，受益人要求支付履约保函约定的担保金额时应提交受益人与申请人对赔偿金额达成一致意见的来往函件或其他文件；或合同规定的仲裁机构或司法机构出具的裁定或判决申请人承担赔偿责任金额的法律文件。本案中，淮化公司作为受益人，虽于2016年7月21日保函到期前向浦发银行张家港支行请求付款，但其提交的函件并未表明与申请人新中环保公司就赔偿金额达成一致，在浦发银行提示不符条件下亦未能及时提交符合履约保函要求的单据。据此，浦发银行拒绝支付履约保证金，具有事实和法律依据。另，根据《独立保函司法解释》第三条规定，当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。淮化公司主张浦发银行拒绝支付履约保证金构成保函诉讼时效中断，缺乏法律依据，法院不予支持。本案明确了独立保函的有效期是权利除斥期间，不适用诉讼时效中断。并且，受益人提交了相符单据时已过有效期，开立人无需再承担付款义务。【案例文号】：（2019）苏05民终4820号10、沈阳矿山机械（集团）进出口司与印度电热公司、第三人中信银行股份有限公司沈阳分行保函欺诈纠纷案【裁判要旨】：本案对《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则的适用例外情形进行了明确：即使在当事人明确约定适用《见索即付保函统一规则》的情况下，对于独立保函欺诈纠纷仍应作例外处理；独立保函欺诈纠纷的准据法，应依据法院地的冲突法律规范来确定。【案例文号】：（2005）沈中民四外初字第34号11、保函受益人存在明显违约行为，且其索赔理由与客观事实相悖，属于明显违反诚信原则的虚假陈述，其恶意索赔的行为构成保函欺诈【裁判要旨】：人民法院在适用独立保函的欺诈例外原则时，应极为慎重。保函受益人在合同约定的付款条件已具备的情况下，不仅未按约支付货款，反而在索赔函中陈述保函申请人并不存在的违约事实，属于恶意滥用索赔权进行欺诈性索赔，构成保函欺诈。【案例文号】：（2013）浙商外终字第134号12、中国交通建设股份有限公司与西霞口集团有限公司保证合同纠纷案【裁判要旨】：本案一方面明确了独立保函的开立主体限定于银行或其他非银行金融机构，另一方面在否定其独立担保效力的同时，认定为从属性担保。即根据其意思表示确定其承担的担保责任。【案例文号】：（2017）京民终542号13、对于基础交易的履行存在争议、受益人本人也存在违约事实等情形的，不能认定构成保函欺诈——太湖锅炉公司与卡拉卡托公司、无锡中行保函欺诈纠纷案【裁判要旨】：在太湖锅炉公司未能提供证据证明其已按基础合同全部履行了义务的情形下，卡拉卡托公司基于太湖锅炉公司的违约行为，并按照保函的要求提出索赔全部金额的行为不能够认定为保函欺诈。只有当受益人的欺诈是证据确凿的或者显而易见时，方可认定欺诈的成立。在双方对基础交易的履行情况等存在争议的情形下，只要受益人提示了相符的单据并满足了索付保函的条件，担保行就应当先行赔付，对于那些没有被包含在保函索付条件之中的争议焦点问题，则应由申请人通过其他法律途径解决争议使自己遭受的损失得到弥补，从而保证独立担保制度的优势得以正常发挥。审理法院应当尊重独立保函规则所作出的“先赔付、后争议”的商业安排。【案例文号】：（2013）苏商外终字第0006号14、成都某设计研究院有限公司申请中止支付保函项下款项案【裁判结果】成都市锦江区人民法院经审查认为，独立保函具有独立性的特点，其基本特征为“见索即付”，但独立保函制度存在欺诈及滥用付款请求权风险，因此相关司法解释对中止支付的问题进行了规定。本案中，国际商事仲裁中心已经作出裁决，认定水泥公司应支付案涉保函对应款项。某国法院根据仲裁裁决签发了Court

裁判要旨本案当事人通过签订商品房买卖合同作为民间借贷合同的担保，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，而预告登记具有限制物权所有人对担保标的物进行物权处分的效力，在出售方处于破产重整状态、案涉车位已办理的预告登记仍然有效的情形下，一旦注销该预告登记，将导致双方设立担保物权的合同目的落空，亦会致使借款债权的清偿缺乏相应担保。故出售方主张将预告登记办理注销手续，缺乏事实和法律依据，亦有失公平。案例索引《曾福元、湖南新国置业发展有限公司合同纠纷案》【（2019)最高法民再304号】争议焦点以商品房买卖作为担保并已预告登记的，在出售方破产情况下该预告登记能否被注销？裁判意见最高法院认为：债务人与债权人订立合同，约定由债务人将其特定财产形式上转移至债权人名下，作为债务人履行债务之担保，债务清偿后，债权人将该特定财产之所有权返还给债务人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对特定财产进行拍卖、变卖、折价以偿还债权的，应当认定合同有效。本案中，曾福元与新国公司通过签订《商品房买卖合同》的方式为双方之间的借贷法律关系设立担保的民事法律行为，未违反法律、行政法规强制性规定，对双方当事人具有约束力。理由如下：第一，曾福元与新国公司成立借贷法律关系后另行以《商品房买卖合同》办理预购商品房预告登记之行为，实质构成让与担保合同法律关系。让与担保系指债务人或者第三人为担保债务的履行，将担保标的物转移给担保权人，于债务不履行时，担保权人可就担保标的物受偿的一种非典型担保。因让与担保系担保人通过转移担保物的所有权为债务人履行债务提供担保，故在让与担保法律关系中，既存在设立让与担保的合同行为，一般表现为让渡担保物所有权的合同行为，如股权转让协议、房屋买卖合同等，亦存在转移担保物所有权的物权行为。《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第3条规定，依法认定新类型担保的法律效力，扩宽中小微企业的融资担保方式。除符合合同法第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效；符合物权法有关担保物权规定的，还应当依法认定其物权效力。本案中，就设立让与担保合同行为的法律效力而言，让与担保虽非物权法规定的有名担保，但现行法律并未明确规定禁止该类型担保方式，且其亦属在法理以及司法实践中得到广泛确认的非典型担保。故在让与担保合同本身不违反法律、行政法规效力性强制性规定的情形下，依契约自由原则以及原因行为与物权变动行为相区分原则，应予承认设立让与担保的合同效力。同时，就转移担保物所有权的物权行为而言，债权人与债务人双方虽因缺乏让渡担保物所有权的真实合意，债权人不得基此主张享有担保物的所有权。但若担保物已经实际交付予债权人或担保物已经变更登记至债权人名下，完成了财产权利变动公示，则根据“举重以明轻”的解释规则，否认债权人的所有权人地位，有限度承认让与担保的担保物权效力，支持债权人关于将担保物拍卖、变卖、折价所得价款优先受偿的权利，既系对当事人意思自治的尊重，亦未对债务人之其他债权人利益造成损害，体现了衡平双方利益的让与担保合同的核心价值。第二，担保法及物权法设置禁止流质、流押之规定，旨在避免债权人滥用优势地位，乘债务人之危压低担保物价值并免除自身清算义务，以谋取不当利益，造成不公。本案中，为担保新国公司履行债务，曾福元与新国公司在《借款协议》中约定：以新国公司开发的公园一号车位作为抵押，如不能按期归还，出借人有权对借款人资产进行资产保全，申请法院冻结。故案涉《借款协议》及《商品房买卖合同》均未约定新国公司未能清偿债务时，作为担保物的案涉车位的所有权直接由曾福元取得，以消灭双方的债权债务关系。案涉车位以预购商品房预告登记代替办理抵押权登记的目的，系为限制新国公司对该车位进行转让或作其它处分，并非为了确保曾福元取得案涉车位的所有权。因此，新国公司关于本案存在违反担保法第四十条禁止流押规定的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。同时，承前所述，曾福元与新国公司之间并不存在商品房买卖意思表示，亦不存在案涉车位买卖意思表示，其既非案涉车位的实际买受人，亦未向人民法院提出要求新国公司向其交付案涉车位所有权的主张，故新国公司关于曾福元依据《商品房买卖合同》取得案涉车位所有权将侵害其他业主合法权利的抗辩理由，不能成立。原判决认定《商品房买卖合同》违反物权法第七十四条规定应为无效合同，适用法律错误，本院予以纠正。第三，民间借贷规定第二十四条虽规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”但本案中，原告新国公司系借款人，并非出借人，且其提起本案诉讼之目的系请求人民法院确认《商品房买卖合同》无效并请求注销基于该合同已办理的预购商品房预告登记，因此，本案不属于适用民间借贷规定第二十四条规定之情形。原判决依据民间借贷规定第二十四条规定认定当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保行为不具有法律效力，适用法律错误，应予纠正。曾福元再审主张原判决认定《商品房买卖合同》无效属于适用法律错误的再审理由，具有事实根据和法律依据，本院予以支持。第四，承前所述，新国公司与曾福元通过签订商品房买卖合同作为民间借贷合同的担保，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，新国公司应当依据承诺，以案涉车位为限，承担担保责任。现新国公司在进入破产重整程序后，以其与曾福元之间并无商品房买卖合意为由，请求确认《商品房买卖合同》无效，既有违诚信原则，亦将导致曾福元与新国公司双方之间合法有效的让与担保意思表示一并无效，不利于债权人合法利益的保护。且案涉车位的预购商品房预告登记具有限制物权所有人对担保标的物进行物权处分的效力。在新国公司处于破产重整状态、案涉车位已办理的预告登记仍然有效的情形下，一旦注销该预告登记，将导致双方设立担保物权的合同目的落空，亦会致使借款债权的清偿缺乏相应担保。故原判决认定案涉《商品房买卖合同》无效，曾福元负有义务协助新国公司为案涉《商品房买卖合同》项下所涉房屋的预购商品房预告登记办理注销手续，缺乏事实和法律依据，亦有失公平。因本案再审审理期间，经本院释明但直至再审庭审程序结束，新国公司并未变更诉讼请求。故新国公司主张的其与曾福元双方基于虚假意思表示而办理预购商品房预告登记所生之障碍或风险，新国公司可依法另遁法律途径予以解决。综上，案涉《商品房买卖合同》系《借款协议》之从合同，系以借贷法律关系之产生为前提，伴随着新国公司债务的清偿而消灭，为让与担保既有法律特征的有机组成部分。原判决未行甄别，仅依据新国公司诉请直接认定《商品房买卖合同》无效并判令注销预购商品房预告登记，适用法律错误，且处理结果有违担保制度发展之情势，亦有失于案涉双方当事人合法权益的平等保护，本院予以纠正。更多精彩最高院裁定：父母为子女购房出资，到底属于借款还是赠与最高法：购房人虽已全额支付购房款但未办理过户登记的，其请求法院确认享有该房屋所有权不应得到支持最高法院：非消费者购房人排除抵押权人申请执行的判断标准北京高院：父母出资为子女购房，除明确表示赠与外，应当视为临时性资金出借，子女负有偿还义务！北京三中院关于“一房二卖”案件审理情况的调研报告最高院：承租的经营用房未经过消防验收，出租人是否构成根本违约最高法裁判观点：离婚协议中对房屋权属作出的约定不具有物权变动的效力,但房屋归属方享有排除强制执行的民事权益最高院司法观点：以抵账方式进行的房屋交易，可认定为买受人已实际支付了购房款精诚法律人面向全国征集疑难复杂民商事案件

律师办理建设工程施工合同纠纷诉讼业务指引来源：福州市律师协会建设工程法律专业委员会建设工程施工合同纠纷与其他合同纠纷案件相比，具有案件材料多、案情疑难复杂、标的金额大、专业难度高、审理时间长等特点，且我国建设工程行业当前又面临着市场变化、转型升级、经营调整等各项因素共同造成的法律风险。福州市律师协会建设工程法律专业委员会在各专业律师的协助下，历时两年完成了本文的编写及校对等工作，以期为律师办理建设工程施工合同纠纷诉讼业务提供参考。目录前言第一章

裁判要旨建设工程施工合同无效的情况下，常常遇到工程款的的付款条件、付款时间、付款方式以及工程款扣减事由以及质保金的扣留及返还等事项，能否参照无效的建设工程施工合同支付的问题，同时，对于承包人非法转包后，与转包人约定的依据发包人支付工程款的数额同比例支付，即背靠背条款，在发包人明确某一款项不再支付的情况下，承包人能否继续以背靠背条款拒绝支付。再审申请人上海绿地建设(集团)有限公司与被申请人盐城蒙发建筑工程劳务有限公司、绿地集团银川置业有限公司建设工程分包合同纠纷一案，最高人民法院再审审查有两个观点：1、如果签订了结算协议的，虽然承包人与转包人签订的分包合同无效，但是不影响结算协议效力；2、如果背靠背条款约定的发包人付款条件自始不能成就的，视为该背靠背条款不成立。上海绿地建设（集团）有限公司、盐城蒙发建筑工程劳务有限公司等建设工程分包合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书。中华人民共和国最高人民法院民

裁判要旨依据《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。分公司作为分支机构依法不能独立承担民事责任，其对外提供担保应当取得公司授权。如果允许分公司独立对外担保，将导致通过分公司提供担保的方式将有关公司对外担保的规则架空。因此，分公司对外提供担保，需要同时提供公司的书面授权和公司股东会决议。省融资担保公司作为专业的融资机构，对于分公司的法律地位应当明知，其在签订《抵押合同》时未审查金江集团公司是否授权，也未审查公司的股东会决议，未尽到合理审查义务，不能证明其为善意相对人。据此，原判决依据《中华人民共和国公司法》第十六条规定认定案涉《抵押合同》无效，并不存在适用法律错误的情形。法条链接»

来源：中国司法案例研究中心、判例研究编者按：在过去的几十年里，随着社会经济的发展和人们收入水平的提高，越来越多的人开始考虑购买房屋。然而，由于房屋价格较高，许多人无法一次性支付全部款项，于是出现了按揭贷款买房的方式。同时，为了使购房者具有提前购买房屋的机会，为房地产开发企业提供融资渠道，房屋预售模式逐渐出现。但是，在房屋预售过程中，不可避免地会出现一些风险和隐患，比如烂尾楼。烂尾楼风险的承担涉及多方利益，事关社会稳定与金融安全，关系到人民“住有所居”的基本民生问题，因此本文通过对中国裁判文书网中的重要案例的筛选和总结，对烂尾楼风险承担的相关理论问题进行探讨，并梳理实践中重要的裁判规则。截至2023年10月24日，在中国裁判文书网输入“烂尾楼”（关键词），检索出裁判文书14245篇，其中由最高人民法院裁判的有69篇，由高级人民法院裁判的有536篇，由中级人民法院裁判的有4846篇。在具体案例的选取上，遵循以下“两个优先”原则：第一，优先选择审判层级较高的裁判文书。第二，优先选择审判日期较近的裁判文书。通过形式和内容两个方面的筛选，本文最终选择5篇裁判文书作为研究对象。文书案号分别为：（2019）最高法民再245号、（2019）最高法民申4885号、（2022）新民申979号、（2021）鄂民申5577号、（2021）苏民申1790号。基本理论一、烂尾楼风险承担的相关法律规定《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同纠纷解释》）中关于烂尾楼风险承担的法律规定为：第19条