河南高院：建设工程纠纷案件中鉴定的启动与审查要点

来源|《公民与法》（审判版）2023年第9期

编者按：在建设工程施工合同纠纷案件的审理中，涉及的工程造价、工程质量、工期和停窝工损失费用等专门性问题，属于案件基本事实且往往需要进行鉴定。而工程鉴定的启动和审查直接涉及当事人的程序权利和实体利益，影响诉讼的进程、方向和案件处理结果。同时，由于工程鉴定的材料多、周期长、专业性强，实践中对是否应当进行鉴定以及对鉴定意见如何进行审查等把握不准，导致建工案件审理中出现的问题也比较多。针对建设工程鉴定中的主要事项和关键问题，省法院民四庭经充分调研，征求意见，讨论形成了具体的工作思路和方法，以期为全省法院建设工程鉴定工作提供参考，有效提升建设工程纠纷案件的审判质量和效率。

一、应当鉴定和无须鉴定的情形

对当事人有争议的工程造价、工程质量、损失数额、工期、修复费用等专门性问题，不通过鉴定无法查明且属于本案基本事实，应当进行鉴定。但以下情形无须进行鉴定：

1.当事人已对工程价款进行了结算，结算报告已经当事人签字认可，或当事人对工程价款、欠款数额已达成一致协议；

2.当事人在专用条款中明确约定，发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件，且承包人已经按照约定提交了竣工结算文件而发包人未依约答复的；

3.当事人对争议事项已经共同委托有关机构、人员出具咨询意见且明确表示受该咨询意见约束；

4.当事人明确约定按照固定总价或单价结算工程款，而承包范围未发生变化或未超出约定风险范围，且不存在约定调整工程价款情形的；

5.建设工程经竣工验收合格后，发包人又以施工工程质量不符合约定为由提出质量异议的，或者建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由提出质量异议的，但有证据证明在建设工程的合理使用寿命内的地基基础工程和主体结构出现质量问题的除外；

6.当事人约定工程价款的结算以第三方结论，如财政评审、工程审计等为依据，相关财政评审、审计结论已出具的，但有证据证明财政评审、工程审计结论违反法律规定或合同约定的除外；

7.根据现有证据和法律规定，足以认定争议事项的其他情形。

二、鉴定的提出与启动

1.鉴定的提出。（1）当事人申请鉴定应当在举证期限届满前或者在人民法院指定的期限内提出书面申请。申请书中应当载明需要鉴定的事项及需要通过鉴定意见证明的事实。（2）当事人逾期提出鉴定申请,申请鉴定的事项对案件基本事实的认定有重大影响的，可予准许，但应当依法予以训诫、罚款。（3）申请鉴定的事项，与争议事实没有关联，或者不涉及案件基本事实的认定，或者对讼争事项的裁量没有意义，缺乏鉴定必要性的，鉴定申请不予准许。

2.鉴定的启动。工程鉴定一般应经过开庭审理，争议事实和鉴定事项范围明确后进行。对于诉前调解的案件，在符合一定条件的情况下，也可以在诉前进行鉴定。

三、诉前鉴定

对于诉前调解的案件，如果双方当事人均有调解意愿，且对合同履行、计价方式、质量标准等基本事实和鉴定事项、鉴定材料等争议不大的案件，可以在诉前调解阶段委托进行工程鉴定，及时解决争议，节约司法资源。

1.鉴定的启动。诉前鉴定一般应由双方当事人共同申请，或者一方当事人申请、另一方当事人出具愿意配合鉴定的书面意见。

2.鉴定争议材料的处理。诉前鉴定中，当事人对部分鉴定依据、鉴定材料存在争议的，鉴定人可以在征求当事人意见并书面记录后，将争议内容分别鉴定并在鉴定意见中单列，供双方当事人诉前调解时参考，或者在后续诉讼中作为证据举证使用。

3.鉴定意见的效力。鉴定机构在诉前调解阶段作出的鉴定意见，属于民事诉讼证据。当事人无法达成调解且对该鉴定意见有异议的，可在后续诉讼中提出异议并进行证据质证。必要时，可以申请鉴定人出庭作证以及申请专家辅助人出庭发表专业意见。

四、诉讼中鉴定

1.鉴定的提出。鉴定一般以当事人申请为原则，对确有鉴定必要，而当事人未申请鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明申请鉴定的必要性，并告知申请鉴定的具体事项、提出申请的期限、垫付费用负担以及不申请鉴定的法律后果。如果当事人经释明后仍不申请鉴定的，可依据证据规则判令其承担举证不能的法律后果。

2.鉴定范围的确定。根据当事人的鉴定申请，结合争议事实确定鉴定事项和范围，能够进行部分鉴定的，不进行全部鉴定。但当事人提出工程质量鉴定确有必要的，应当释明一并就工程修复方案和修复费用提出鉴定申请，并尽可能对工程质量鉴定相关问题一并处理。

五、法官的职权和任务

鉴定中的以下事项，应由合议庭或承办法官审查确定：1.鉴定材料的质证与审查。用于鉴定的证据材料，必须经质证审查后方可向鉴定机构移交，作为鉴定依据。承办法官（合议庭）应当要求鉴定机构向当事人出具鉴定资料准备详单，并指定双方当事人提交证据材料的期限，尽可能一次性提交、质证、移送。鉴定过程中需要补充鉴定资料的，承办法官（合议庭）应当要求当事人在指定期限内提交，并组织进行质证、认定，及时移送鉴定机构。

2.鉴定依据的确定。提交给鉴定机构并用作鉴定依据的合同，应当由承办法官（合议庭）作出认定。鉴定机构应根据合同中约定的计价依据、计价方法、质量标准等进行鉴定。双方当事人对合同依据存在争议且在委托鉴定时确实难以查清作出认定的，可交由鉴定机构按照不同合同条款约定分别作出鉴定意见，供裁判时判断使用。

3.鉴定进程的推动。承办法官（合议庭）应当在鉴定前，要求鉴定机构就鉴定方法、鉴定流程、鉴定期限出具方案。必要时，应及时与鉴定机构进行沟通调整。鉴定中，承办法官（合议庭）应当督促鉴定机构加快鉴定节奏，在鉴定期限内完成鉴定工作。鉴定机构未能在指定期限内完成的，承办法官（合议庭）应当要求鉴定机构说明理由并向人民法院司法技术管理部门反馈，按照委托鉴定规则处理。鉴定中需要进行现场勘验的，承办法官（合议庭）应当及时会同鉴定机构组织当事人和鉴定人员进行现场勘验。

六、鉴定意见的审核和采信

1.鉴定资质的审查。根据《工程造价咨询企业管理办法》（2020年2月19日修正）规定，甲级工程造价咨询企业可以从事各类建设工程项目的工程造价咨询业务，乙级工程造价咨询企业可以从事2亿元（2020年2月19日前为5000万元）以下各类建设工程项目的工程造价咨询业务。

建设工程鉴定机构属于行业主管，不属于司法部管理的司法鉴定机构范围。当事人主张建设工程鉴定机构未列入司法部司法鉴定机构名录，不具备鉴定资格的，不予支持。根据《注册造价工程师管理办法》（2020年2月19日修正）规定，只有一级注册造价工程师的执业范围包括建设工程仲裁、诉讼中的造价鉴定，二级注册造价工程师不具有工程造价鉴定的执业资格。

审判实践中，也有将建设工程价格认证意见、资产评估意见等混淆为工程造价鉴定意见，将鉴定人员的技术职称证书混同为注册造价师证书的情况，需认真审查，予以甄别。

2.鉴定初稿的异议审查。鉴定意见初稿出具后，承办法官（或法院鉴定管理机构）应当及时向各方当事人送达，确保当事人能够充分提出异议并交由鉴定机构复核、修正、回复。

当事人对鉴定意见初稿提出异议后，承办法官应当要求鉴定人及时复核，做出明确书面回复，并确定是否需要对鉴定意见初稿进行修正。对于争议点较多的鉴定意见，应督促当事人尽可能一次提出异议、交鉴定人充分复核回复，缩小当事人争议范围。

当事人对鉴定意见提出的异议，应从以下方面进行引导和规范：（1）当事人对鉴定意见有异议的，应当在指定答复期间内提出质证意见。未提供质证意见的，视为对鉴定意见无异议。（2）当事人提出异议的，应当采用书面方式。异议内容应当具体、明确,并说明理由，附交相关证据。涉及工程量计算的，应说明计算方法、依据。（3）鉴定人对当事人提出的异议书面答复作相应解释、说明或者补充后，当事人仍提出异议的，可以申请人民法院通知鉴定人出庭作证。

3.鉴定人出庭。当事人对鉴定意见有异议或者合议庭认为鉴定人有必要出庭的，应当通知鉴定人出庭。鉴定人出庭作证时，当事人可以申请一至两名专家辅助人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见，该意见视为当事人陈述。合议庭要结合鉴定人出庭作证意见和双方当事人的质证意见，对鉴定意见进行实质性审查，正确处理当事人异议，保障当事人的程序权利和实体权利。

 4.鉴定意见的审查处理。在案件审理中，鉴定意见是否可以采信，以及哪些鉴定项目可以作为认定案件事实的依据，应当根据当事人的质证意见、鉴定机构回复说明及鉴定人出庭作证情况逐一作出认定，并在裁判文书中对当事人提出的异议和鉴定意见是否采信逐一作出实质性的分析论证，而不能直接依据鉴定意见简单裁判、以鉴代审。

七、具体情形下的鉴定意见审查

1.工程变更（含增减）情形下工程造价的鉴定。对于工程变更（含增减）项目的工程价款，合同或者签证单中有约定的，按照约定进行鉴定；合同中没有约定，采用工程量清单综合单价的，按工程量清单报价中相同项目或可套用项目的价格计算，清单中无相同项目或可套用项目的，按照合同签订时工程所在地建设行政主管部门发布的计价办法或计价标准计价，并按计价清单体现的让利率折算；采用可调价合同按实结算的，按照合同履行期间工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准进行鉴定。

合同约定工程价款按照固定总价（固定单价）结算，合同履行过程中发生重大变更导致难以区分合同内工程量与变更部分工程量的，可以对建设工程全部造价进行鉴定，但鉴定结论应当计入固定总价（固定单价）体现的让利率。

2.未完工程情形下固定价合同的工程造价鉴定。在约定采用固定价结算而工程又没有完工的情况下，存在两种不同的鉴定及计算方式：一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款；二是通过鉴定确定已完工程的工程造价占全部工程造价的比例，再乘以合同约定的固定总价得出已完工程的工程价款。

一般情况下，应当尽量按照合同约定处理，即在固定总价可以计算得出的情形下，通过鉴定确定已完工程与全部工程的比例，再乘以固定总价得出已完工程价款。

3.合同解除后其他人继续施工情况下工程量的鉴定。合同解除后，承包人退出工程施工而由其他承包人继续施工的，应当在委托鉴定时依据双方工程交接记录向鉴定人明确承包人的实际施工范围；没有交接记录或依据交接记录不足以作出认定的，应当通过其他施工资料及组织双方当事人勘验工地现场固定交接界面的方式，确定承包人的实际施工范围。必要时，应当责令发包人提交其与后续承包人所签订的施工合同、进场开工资料和施工资料等确定承包人的实际施工范围；采用上述方法仍不能确定的，可以根据双方未能办理交接及工程未完工的原因等因素，通过分配举证责任确定承包人的实际施工范围。

4.工程质量鉴定中有关事项的审查和确定。发包人主张工程质量不合格或不符合合同约定而申请工程质量鉴定的，应当要求发包人明确其鉴定目的，说明是为证明工程质量不合格而抗辩不支付工程价款，还是为证明工程质量不符合约定而反诉主张修复费用或抗辩减少工程价款，并根据情况确定鉴定事项。

如果发包人主张为证明工程质量不合格而抗辩不支付工程价款，应当要求鉴定机构对建设工程的地基基础、主体结构是否符合国家强制性质量标准以及整体安全性进行鉴定，并作出工程质量是否合格的明确意见。

如果发包人主张为证明工程质量不符合约定而反诉主张修复费用或抗辩减少工程价款的，应当对工程质量、修复方案、修复费用一并进行鉴定。

5.工期鉴定的事项范围。工期是否延误，以及延误时间、违约责任认定等，均属于人民法院职权范围，不应交由鉴定机构直接鉴定。因发包人设计变更等情形无法确定是否影响工期以及具体影响时间的，合议庭可交由鉴定机构作出鉴定意见，辅助合议庭审查处理。

6.停窝工损失鉴定的事项范围。停窝工时间及责任属于当事人举证证明和人民法院审查认定的事项范围，鉴定机构仅依据合议庭认定停窝工时间及相应的人员、机械情况下，对损失数额进行鉴定。当事人申请鉴定机构对窝工损失进行鉴定，合议庭应先根据当事人的举证确定停窝工责任以及导致工程停窝工的期间。无法确定的，应根据证据规则裁判。

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