“大师”的临摹不是作品，初学者的“涂鸦”却受保护？| 我耕彼食

「我耕彼食」栏目由申浩律师事务所合伙人、专利代理人沈琲律师开设，沈琲律师于知识产权领域从业逾十年，将定期分享知识产权领域的案例、经验与法律法规解读，栏目名称取自于《闲情偶记》作者李渔对盗版书商的「呐喊」，意在警示权利人应当要坚定信心，通过法律维护自身权益。

“

我耕彼食，情何以堪？

誓当决一死战，布告当事，即以是集为先声。

”

张大千曾赴荒无人烟的敦煌莫高窟，面壁三载，临摹了大量的壁画，其成果受到了极高的评价。面对如此优秀之作，我们可能不会想到的是，类似的临摹之作是否构成作品还有待商榷。

临摹追求的是与原作品的极高相似性，临摹者需要运用其技巧、艺术品味和判断力，但能否据此认为此临摹即为“再创作”新的美术作品？

精确临摹是否能成为作品？

我们需要回归根本性问题：何为著作权法上之作品？

独创性是判断作品的关键，故“独”与“创”是作品必须满足的要件，简单来说，“独”即创造成果源于本人，“创”须包含一定的智利创造成果。

虽然精确临摹需要极高的技巧、艺术品味和判断力，但其成果与原作品相比，在视觉上并没有可被客观识别的差异，或过于细微，故其并没有产生源自于“临摹者”的成果，并不符合“独”之要求，也就谈不上是否达到了一定的创作高度。

精确临摹之作在成为作品之路上似乎有着不可逾越之障碍。

非精确临摹成果有无成为作品的可能？

但临摹者终究不是机器，临摹之作中应当有“个人的特征”存在，它们包含了掌握这种绘画技巧之人的“判断”及“选择”，但其正如上文所说，要构成作品，该种“判断”和“选择”必须产生源自于临摹者自身的意志，故要使临摹件成为作品，必须使临摹之作与原作品在视觉上有明显差异，且该差异部分达到了一定的创作高度，如此临摹的结果才可构成演绎作品，但此时用“临摹”这个词似乎是不恰当的了。    

讨论：

达利版的蒙娜丽莎相对于达芬奇的蒙娜丽莎而言，是否构成作品？

达芬奇版蒙娜丽莎：

达利版蒙娜丽莎：

本文作者：申浩律师事务所合伙人、专利代理人沈琲律师，实习生韩超男。

本文内容仅代表作者个人观点，依据作者个人对法律、案例以及结合自身经验而形成，不对其准确性做完全的保证，不代表申浩律师事务所的法律意见或对法律的解读。

本文为申浩律师事务所律师原创，版权归署名的作者所有，转载须经作者本人同意。本文可通过微信转发功能全文无修改之转发，不允许通过复制等方式全部或部分的方式于其他账号中的再次发表。

如您需要法律意见或其他专家意见，应当向具有相关资格的专业人士寻求专业的法律帮助。