《民事执行100点》第一部分：申请执行准备（二）| 庭令专栏 · 第2期

专栏寄语

《民事执行实务100点》，是李海峰律师团队根据民事执行的实务经验，整理了39部法律、司法解释，并对相关案例进行总结研究，进而梳理出的民事执行实务100个要点。

李律师团队起意创作是因为在办案过程中深感执行疑难问题对法官、律师以及当事人的困扰。团队成员有丰富的法院审判和执行实务经验，因此对解决民事执行疑难问题有更深刻的体会并能提出更有效的方法。 

复杂的问题总是有简单的答案，但是找出答案的过程是一个艰苦的过程。不敢奢望《民事执行实务100点》能够为您提供多大的帮助，只是试图用手中的笔，记载着他们为缓解“执行难”所经历的探索历程，再则，探索本身也能起到抛砖引玉的作用。倘能如此，则无比欣慰。

最后，让我们期待，在您的关注和厚爱下，《民事执行实务100点》能够成为您的益友。

申

请

执

行

准

备

05	诉讼中申请法院查询被保全人财产
06	刑事裁判涉财产部分执行
07	“继续履行合同”可以执行吗？
08	申请恢复执行

5.诉讼中申请法院查询被保全人财产

—— 民事执行100点＞第一部分 申请执行准备＞第5点

关键词

诉讼中申请保全、提供财产线索、申请法院查询财产

实务要点

A、案件已经在诉讼过程中，因客观原因不能提供确切财产信息；

B、但提供了具体的财产线索（如：有建设银行的交易记录但不知道银行账号）；

C、申请法院通过网络执行查控系统查询财产；

D、法院未查询到可供执行的财产应当书面告知申请人。

推荐理由

在诉讼过程中，对于不能完整提供的财产信息，可以申请法院在网络查控系统中查询。但要做好申请前的准备，提供详尽线索、解释保全必要性，以达到说服法官目的。

法律适用

最高人民法院《办理财产保全案件若干问题规定》

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最高人民法院《办理财产保全案件若干问题规定》

【第十条】  当事人、利害关系人申请财产保全，应当向人民法院提供明确、具体的被保全财产。当事人、利害关系人申请诉讼保全时，确因客观原因不能提供明确、具体被保全财产的，人民法院可以酌情裁定采取保全措施。

【第十一条】  诉讼保全裁定未指明具体的保全财产的，在该裁定执行过程中，申请保全人可以书面申请人民法院查询被保全人的财产。申请保全人应当在申请书中写明被保全人的基本情况，以及请求查询的财产数额和范围等事项。

申请保全人提出查询申请的，已建立网络执行查控系统的人民法院可以在请求保全的数额范围内，查询被保全人的财产。

操作流程

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6.刑事裁判涉财产部分执行

—— 民事执行100点＞第一部分 申请执行准备＞第6点

关键词

刑事裁判、涉及财产部分的执行、执行机构

实务要点

A、刑事裁判涉财产部分，由第一审人民法院执行。第一审人民法院可以委托财产所在地的同级人民法院执行；人民法院执行机构负责执行的刑事裁判涉财产部分，刑事审判部门应当及时移送立案部门审查立案；

B、刑事裁判涉财产部分的执行，是指发生法律效力的刑事裁判主文确定的下列事项的执行：（一）罚金、没收财产；（二）责令退赔；（三）处置随案移送的赃款赃物；（四）没收随案移送的供犯罪所用本人财物；

C、对侦查机关查封、扣押、冻结的财产，人民法院执行中可以直接裁定处置，无需侦查机关出具解除手续，但裁定中应当指明侦查机关查封、扣押、冻结的事实。

推荐理由

刑事案件中涉及的财产部分由一审法院执行机构负责执行。

法律适用

最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》

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最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》

【第一条】 本规定所称刑事裁判涉财产部分的执行，是指发生法律效力的刑事裁判主文确定的下列事项的执行：

（一）罚金、没收财产；

（二）责令退赔；

（三）处置随案移送的赃款赃物；

（四）没收随案移送的供犯罪所用本人财物；

（五）其他应当由人民法院执行的相关事项。

刑事附带民事裁判的执行，适用民事执行的有关规定。

【第五条】 刑事审判或者执行中，对于侦查机关已经采取的查封、扣押、冻结，人民法院应当在期限届满前及时续行查封、扣押、冻结。人民法院续行查封、扣押、冻结的顺位与侦查机关查封、扣押、冻结的顺位相同。

对侦查机关查封、扣押、冻结的财产，人民法院执行中可以直接裁定处置，无需侦查机关出具解除手续，但裁定中应当指明侦查机关查封、扣押、冻结的事实。

以案析法

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一、基本案情

余某、沈某、董某犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪一案，南京中院2013年5月20日作出(2012)宁刑二初字第25号刑事判决，其中余某的财产性义务是：(1)责令追缴三被告人(余某、沈某、董某)共同受贿所得人民币2000万元(2)追缴贪污所得379万元；(3)没收个人财产140万元。刑事判决生效后，三人的财产性判项于2017年2月20日移送执行。

执行中，南京中院从被索贿人处追缴了三被告人案发后退还或寄存的共同受贿所得2000万元；扣划侦查机关冻结、扣押的余某资金154万元，接收余某之妻代缴的1万元；查封余某名下的某小区401室房产(建筑面积136.53平方米，产权来源为房改购房)。

余某的妻子郑某向南京中院提出异议，请求解除对401室的查封。其异议理由是：(1)三被告人共同受贿所得2000万元已执行到位，余某的155万元执行款足可满足没收个人财产140万元，仅剩追缴贪污所得379万元的判项未执行到位；(2)401室是夫妻共同的合法财产，不能成为追缴违法所得(即贪污所得379万元)的标的物。

南京中院审查认为，根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定，被执行人财产不足以支付的，先退赔被害人的损失，后没收财产。本案执行中：(1)余某的财产性判项，既有没收财产的刑事责任，又有退赔被害单位损失的民事责任，执行到位的155万元不能足额退赔被害单位的损失，以及没收财产；(2)被执行人应当严格履行生效法律文书确定的义务，不自动履行的，人民法院可以对其所有的财产采取查封、扣押、冻结、扣划等强制执行措施。故，被执行人余某在执行财物不足以满足全部财产性判项，本院即可对其所有的财产查封、扣押、冻结、扣划。401室登记在余某名下的，无论是否夫妻合法共同财产，本院予以查封并无不当。

二、裁判依据

《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》

第十三条被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：(一)人身损害赔偿中的医疗费用；(二)退赔被害人的损失；(三)其他民事债务；(四)罚金；(五)没收财产。债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第(一)项规定的医疗费用受偿后，予以支持。

三、裁判要旨

刑事裁判涉财产部分执行中，追缴违法所得优先于罚金、没收财产、没收财物；其中，追缴贪污所得优先于追缴受贿所得。

本应被追缴的违法所得被挥霍、处置、损毁的，应责令退赔——以其他等价财物弥补被害人财产损失或上交国库；且，此等价财物必须是合法自有财产，而不能是其他违法所得、违禁物品或他人财物。

因此，被执行人未足额履行刑事裁判涉财产义务时，其财产来源的合法性不能阻却追缴违法所得。

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7.“继续履行合同”可以执行吗？

—— 民事执行100点＞第一部分 申请执行准备＞第7点

关键词

裁判文书主文、继续履行合同、如何执行

实务要点

A、据以执行的法律文书要求继续履行合同的，应当明确继续履行合同的时间、地点、方式等内容；

B、未明确“继续履行合同”的具体内容的，按照生效法律文书主文不明确予以处理；

C、执行部门应当根据文书主文的文义，结合认定事实、理由，考量当事人请求及抗辩，依据日常生活经验法则进行解释。仍无法解释的，应当要求审判部门作出解释，并出具书面意见；

D、确无执行可能的，驳回申请。

推荐理由

申请执行的法律文书应当具备“给付内容明确”这一基本条件，所以诉讼请求应当有明确的给付内容，否则裁判结果无法执行。

法律适用

《民事诉讼法》司法解释第463条

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《民事诉讼法》

【第四百六十三条】 当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：

（一）权利义务主体明确；

（二）给付内容明确。

法律文书确定继续履行合同的，应当明确继续履行的具体内容。

以案析法

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江西建工第二建筑有限责任公司执行复议案

——判项不明确的情况下继续履行合同的执行

一、基本案情

天津市东丽区人民法院于2012年9月24日作出（2012）丽民初字第2811号民事判决，判令被告江西建工公司于判决书生效后30日内继续履行合同中约定的外墙粉刷、修缮部分工程和消防工程中未完工程的施工至工程项目竣工验收合格。

法院最终生效裁判认为：根据《民事诉讼法》司法解释第四百六十三条第二款的规定：“法律文书确定继续履行合同的，应当明确继续履行的具体内容。”本案中，作为执行依据的（2012）丽民初字第2811号民事判决并未对继续履行合同的范围予以明确，也未涉及工程质量问题，且双方当事人对质量责任归属存在争议。在执行过程中，双方当事人对继续履行施工及修缮的范围也未能达成一致，并不具备继续履行条件，应另行诉讼解决双方争议纠纷事项。

二、裁判要旨

继续履行合同类判决的执行过程中，作为执行依据的生效判决判项不明确、不具体，而双方当事人又不能就继续履行合同的内容达成一致的，可以要求裁判机构释明；

确不具备继续履行条件的，法院执行部门应严格遵循审执分离原则，不得将该判决作为执行依据，当事人可以另行提起新的诉讼，确定双方因不能继续履行合同所产生的民事责任。

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8.申请恢复执行

—— 民事执行100点＞第一部分 申请执行准备＞第8点

关键词

执行和解、终结本次执行程序、申请恢复执行期限

实务要点

A、一方不履行和解协议的，另一方申请恢复执行原生效法律文书的；

B、终结本次执行程序后发现被执行人有可供执行的财产的，申请人可以申请恢复执行；

C、委托执行案件因委托不当被退回委托的；

D、依照民诉法257条规定终结执行的，具备申请执行条件的；（申请人撤销申请的；据以执行的法律文书被撤销的；作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；）

E、恢复执行的期间适用民事诉讼法申请执行期间的规定，因达成和解协议中止的，期间自和解协议约定履行期限的最后一日起重新计算。终结执行的不受申请执行期间限制。

推荐理由

申请恢复执行时，法院将重新审查立案，不能提供申请恢复理由的，将不予恢复执行。

法律适用

《民事诉讼法》司法解释第467、468、472条

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《民事诉讼法》

【第四百六十七条】　一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。

【第四百六十八条】　申请恢复执行原生效法律文书，适用民事诉讼法第二百三十九条申请执行期间的规定。申请执行期间因达成执行中的和解协议而中断，其期间自和解协议约定履行期限的最后一日起重新计算。

【第四百七十二条】　依照民事诉讼法第二百三十二条规定，执行中作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的，人民法院可以裁定变更后的法人或者其他组织为被执行人；被注销的，如果依照有关实体法的规定有权利义务承受人的，可以裁定该权利义务承受人为被执行人。

操作流程

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申请恢复执行材料准备

1.恢复执行申请书1份；

2.申请执行人为个人的提交：身份证复印件1份；

申请执行人为公司的提交：营业执照副本复印件、法定代表人身份证明（加盖公章）、法定代表人的身份证复印件各1份；（有委托代理人的请提交委托手续）

3.执行依据复印件1份（即判决书或调解书、仲裁裁决书、执行公证书）；

4.提供被执行人具体的财产线索。

申请书样本：

（本部分部分文字、图片来源于北京市大兴法院执行局公众号）

本文源自微信公众号“庭令”，原文作者：上海申浩律师事务所合伙人李海峰律师，合作律师张华君，律师助理宋佳音

本文内容仅代表作者个人观点，依据作者个人对法律、案例以及结合自身经验而形成，不对其准确性做完全的保证，不代表申浩律师事务所的法律意见或对法律的解读。

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专栏回顾

*《民事执行100点》第一部分：申请执行准备（一）| 庭令专栏 · 第1期

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