“被解除劳动合同，拿不到赔偿金”的指南 | 律师实务
一、以“合法解除、疫情”为检索关键词的裁判文书检索结果
新冠疫情对劳动关系的稳定在2020年以及2022年都造成了较大冲击。疫情影响经济的发展、企业的经营。劳动关系的解除是用人单位和员工之间可能发生的最严重的纠纷形式。我国劳动法规保护劳动者的立法倾向明显，但笔者以“合法解除、疫情”为关键词在威科数据库中检索后发现，上海地区仍然有少量劳动者（占比8.08%，案件数为21件）在解除劳动关系纠纷中，一审即被驳回全部诉讼请求。在以下案例中，劳动者均是诉讼中的原告，企业均是被告。
（检索页面截图1）
（检索页面截图2）
一审驳回全部诉讼请求的案件数量为21件，其中有一件不符合检索的内容要求，剔除在统计分析之外。所以，本文分析针对的是剩下的20个裁判文书。分析这20个裁判文书，对于用人单位和劳动者都具有一定的借鉴意义。用人单位可通过案例透视何种情形下，与员工解除劳动关系风险较小；劳动者能借鉴哪些行为在职场上应当避免。
笔者从这20份裁判文书正文中提取案号、争议焦点、法院认为的要点及判决依据的实体法条，纳入以下表格，方便查阅、分析：
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二、分析发现
发现一：上海市高级人民法院、上海市人力资源和社会保障局在2020年发布了《关于疫情影响下劳动争议案件处理相关指导的意见》。但是在这二十份裁判文书中，并未出现这份指导意见。这不难理解。
首先，《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释【2009】14号）第四条规定：民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。根据法释【2009】14号的第六条，对于第四条规定之外的规范性文件，在民事案件中，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，法院可以作为裁判说理的依据。也就是说，法院裁判的依据应当是法律、法律解释或司法解释。从法律位阶上，当一个劳动纠纷有明确的法律条文作为裁判依据的时候，该法律条文应首先作为裁判依据、了结纠纷。一个案件中，若法律条文本身足以令法庭充分说理，作出判决，其他法律位阶更低的规范性文件便无用武之地了。
其次，笔者特意查看了上海市高级人民法院、上海市人力资源和社会保障局《关于疫情影响下劳动争议案件处理相关指导的意见》的内容。该意见的第五条、第六条是关于劳动合同解除和岗位变更的。内容更多传达的是上海本地法院审理劳动案件的原则性指导，其落脚点依然是上位法，即《劳动法》、《劳动合同法》等劳动领域争议解决的法律。
同时，笔者也在威科数据库中以2020年被称为“重磅文件”的《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发【2020】8号）为检索关键词，发现上海地区仅出现了5个裁判文书（见截图三），在这五份裁判文书中，这份重磅意见也均未在法院说理过程中出现。这提醒了用人单位在用人合规管理中注意力的重中之重应当还是法律效力位阶由高到低的法律、行政法规、地方性法规等。它们是劳动关系合规管理的最重要基石。当然，这并不是说特殊时期出台的相关指导意见就可以漠视。
（检索页面截图3）
发现二：在以上20份裁判文书中，有8个案件的关键纠纷原因是原、被告就原告岗位调整的协商未能达成一致，在检索案件中占比达40%。
在我国，用人单位有一定的用工自主权。《中华人民共和国劳动合同法》（简称为《劳动合同法》）第四十条第三款规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议时，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。
关于因调岗引发的劳动纠纷，笔者对企业和员工的建议见本文第三部分。
发现三：根据以上表格，可以看出法院引用次数最多的法条是《劳动合同法》第三十九条第二项，其被明确引用了9次，占比近二分之一。另外，在以上表格的序号为1的裁判文书中，法官虽然未列明依据第三十九条第二款，但根据裁判文书，事实上裁判依据应包含了该项。序号1的案件中，被解除劳动关系的员工是已经与单位签订了无固定期限合同的老员工，但由于其行为，最终单位还是解除了与其劳动合同关系，并无须支付赔偿金。
在这九个依据《劳动合同法》第三十九条第二项判决的案件中，有两个案件，法院还同时依据《劳动法》第三条第二项作出裁判。
《劳动合同法》第三十九条第二项规定：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。
《劳动法》第三条第二项规定：劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。
严重违反用人单位规章制度的行为往往也是有悖劳动纪律和职业道德的行为。这两部劳动领域的实体法律的不同条款同时作为裁判依据并不罕见。
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三、对企业和员工的建议
对于企业来说，用工管理本来是常态。严重违反规章制度、劳动纪律的员工被处罚乃至解除劳动关系乃是劳动关系管理的必修课程。然而，解除劳动关系风险必须依据法律的规定，有法定理由并且程序正确。
疫情之下，用工结构的调整会加剧劳动关系管理的压力和风险，尤其体现于对员工作岗位调整乃至撤销方面。以上也指出，这二十个案例中有40%的案件纠纷来自于岗位调整协商失败。对于企业来说，调整岗位只要符合法定条件且客观需要、有证据支撑，同时注意同员工进行友好诚信的协商，留存程序证明，风险是可控的。具体建议如下：
a) 单位应当有内部规范的管理制度。从员工入职时签订的劳动合同和签收的员工细则等内部规章制度，都应依法为企业在合法框架下的用工自主权有所载明。一旦发生《劳动合同法》第四十条的情形，企业应先依法与员工协商，进行岗位变动。
b) 协商是必经的程序。协商过程应留痕，比如书面记录或者电话录音记录等。
c) 企业不可滥用该自主权。以上案例中，法院之所以认定企业合法解除与员工的劳动关系，是因为其调整岗位乃至撤销岗位有实际而充分的证据支撑，证明客观情况发生变化（如租赁合同到期、企业架构调整、项目终止等），调整岗位系客观需要。调整若给员工带来不便，应考虑对员工适当补贴，客观上有利于缓和紧张关系，也有助于消除员工抵触心理。
d) 若最终协商不成，需撤销岗位、解除劳动关系，一定要有内部民主程序，该程序应留痕，不仅仅为了可能的纠纷诉争，而应形成日常管理习惯。同时，要按照《劳动合同法》提前书面通知解除或额外支付劳动者一个月工资，若劳动合同约定的支付金额更多须以合同为准。
对于员工来说：
a) 不能一味的局限于自己的视角对待岗位调整，情绪化处理工作变动，而应理性的与企业协商并了解企业的需要，用积极的心态接纳应变。
b) 若已实际到新岗位工作，不可再反言。一个有着良好口碑的员工即便暂时陷入事业低谷，若能保持客观理性的心态，相信当企业再有岗位需求或可向他人推荐时，这样的员工会被优先考虑或推荐。
c) 对于员工来说，以上案例中的行为或可作为反面教材，引以为戒。列举如下：
除此之外，疫情当下，笔者有特别提醒。 (2021)沪0116民初8807号、(2021)沪0115民初2498号、(2020)沪0112民初34929号案例都直接显示了法院对于违反防疫政策的行为是不会容忍的，在这三个案例中，企业因为员工违反有关防疫政策的行为而解除劳动合同，被认定为合法解除。
当下，复工复产是企业活下去的必须。进一步说，是疫情下的复工复产为活下去的必须。上海市已发布第三版《上海市工业企业复工复产疫情防控指引》，对企业提出了人员管理要求，包括：统一登记在企人员、坚持高频次健康筛查、加强人员健康管理和监测（场所码或健康核验一体机全覆盖，指定专人每天汇总员工健康情况）、加强人员出入管理、员工加强个人健康管理、加强对员工的安全生产管理。其中，加强对员工的安全生产管理还特别提出要对在岗长期封闭生产的员工及时安排轮岗休整；对长时间没有进行生产的新返岗员工，加强上岗培训准备。
疫情下的复工复产，对于企业的人员管理要求实质上是增加了。疫情时期管理措施的细致需要企业和员工抱有更多的理解、耐心乃至默契。希望我们看到更多抚慰人心的烟火气，而不是火气。
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原文作者：上海申浩律师事务所李志灵律师
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