从郑渊洁案看“在先权利”保护的边界 | 申浩视点
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今年4月19日，郑渊洁在微博上发文称自己“认输了”，由于其原创的知名文学角色在未经授权的情况下被多家企业注册成商标并使用，且多年来仅有37件商标维权成功，郑渊洁就此决定不再发表作品。4月20日的采访中，郑渊洁的一句：“商标维权根本就是死水一潭，没有变化，甚至倒退。”让很多网友对中国的知识产权保护产生质疑。
那么郑渊洁到底打了多少官司，过去为什么能赢，这次又为什么会输？让我们先来梳理一下郑渊洁这些年的“商标之争”。
纵观《童话大王》36年的历史，郑渊洁创作了很多家喻户晓的童话故事，塑造了许多为大家所熟知的著名人物角色，比如最有名的舒克、贝塔、皮皮鲁、鲁西西等。郑渊洁从90年代开始就不断对自己的作品进行维权，自那以后，“商标维权”便常常伴随着郑渊洁。从2002年起，郑渊洁就开始商标维权。据有关资料显示，郑渊洁相关作品授权方“北京皮皮鲁总动员文化科技有限公司”（“皮皮鲁公司”）成立于2010年4月，公司的法定代表人、董事长均为郑渊洁之子郑亚旗。该公司目前已成功注册、登记多个“皮皮鲁”“鲁西西”“舒克贝塔”“罐头小人”等郑渊洁作品相关的商标及著作权。据公开的多条商标文书显示，皮皮鲁公司在21年间曾多次为上述商标维权，共梳理出710个侵权商标，行业跨度从卤腌食品、畜类人工授精，到内衣、鼠食等。
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一、以“作品角色名称”维权的法律依据
皮皮鲁公司最早申请的商标可以追溯至2009年2月，此前早已有多家企业采用“皮皮鲁”“鲁西西”等角色名作为商标使用。众所周知，我国的商标保护采用的是“注册在先原则”，也就是说即便A企业已经使用某个商标多年，也可能因为注册不及时而丧失该商标的注册专用权。可见，郑渊洁正是吃了这个亏，才开始了从90年代起的漫漫维权路。
而郑渊洁之所以能维权成功，大部分采用了我国《商标法》上的一个重要制度：保护“在先权利”。我国《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。在先权利的外延主要包括著作权、肖像、姓名、企业名称。而《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十二条第二款则明确了“角色形象”在符合一定条件下亦构成在先权利。（法条原文：对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。）这条规定的出台具有里程碑意义，相当于赋予了知名文学角色以驰名商标的地位。
舒克、贝塔、皮皮鲁等的确是郑渊洁童话作品中的角色，也是80、90一代人的童年记忆。如果有公司恶意抢注这些商标，的确会侵犯郑渊洁的在先权利。在江苏舒克服饰有限公司的“SHUKE 舒克”商标案中，舒克公司2006年就申请了“SHUKE 舒克”作为服装商标，但直到2019年，皮皮鲁公司才对这个商标提出无效宣告申请。即便中间相隔13年，国家知识产权局最终还是支持了皮皮鲁公司的申请，判定江苏舒克公司的商标无效。
那既然“在先权利”这么好用，为什么只成功维权了37个案件呢？
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二、郑渊洁维权失败的案例分析
第一个案例是“舒克天昆百果”商标案。新疆某公司为自己销售的红枣等新疆特产申请了“舒克天昆百果”商标，因为红枣的原产的是新疆图木舒克市。但郑渊洁方认为此商标侵权，进而对这个商标提出无效宣告申请。最开始，商评委支持了郑渊洁方，但新疆公司不服，提起诉讼后，结果却有了反转。法院认为此商标中“舒克”与其特有产地具有关联，并没有不当使用皮皮鲁公司版权形象的故意，因此判新疆公司胜诉，至此“舒克天昆百果”商标得以保存。
第二个案例则是本次郑渊洁发表声明的导火索：“德国舒克”案。本案中，苏州市燃气设备阀门制造有限公司申请的“舒克”商标是来自于其合作方——德国舒克集团公司（Franz Schuck GmbH）。这家公司创立于1972年，以生产销售管道设备为主业。公司名称中的“Schuck”来自于创始人的姓氏。新华社《德语译名姓名手册》显示，"Schuck”的标准中文译名确为“舒克”。而郑渊洁方则认为，将德文翻译成中文有很多选择，叫“薛克”“束可”“术克”“术壳”都可以，早在2008年舒克集团产品进入中国时，《舒克与贝塔》已经产生影响，作为行事作风素来严谨的德国人，理应知晓郑渊洁原创的知名文学角色并予以避让。但这次，国家知识产权局驳回了郑渊洁的申请，不支持的理由有二：1、郑渊洁的“舒克”影响力在图书领域，但争议商标核定使用在第7类阀（机器部件）、调压阀等工业产品，与卡通角色关联性不大，即便使用了也谈不上蹭童话作品的热度。2、苏州公司的“舒克”二字来源于创始人的姓氏“Schuck”，“舒克”这种常见的外国人名，并非郑渊洁独创，不具唯一性，其与文学作品的关联性很难举证，因而难以说明他人将其申请为商标具有恶意。所以，在案证据尚不足以证明苏州公司具有搭便车或不当利用该角色名称的故意。
从以上两个案例我们不难看出，角色形象成为“在先权利”是有限定条件的。我们回看法条原文，除了“角色名称具有较高知名度”以外，“容易导致相关公众误认”也是必要条件，而这需要结合关联程度、是否误认、是否有搭便车的恶意等方面进行综合评判。比如，童装上抢注“舒克”商标，郑渊洁就能以“足以引人误认”提出抗辩；而在管道阀门领域使用“舒克”的翻译，则难以认定构成对在先权利的侵犯。
同样是郑渊洁笔下的角色，“皮皮鲁”“鲁西西”则因为名字的独特性，相对更容易维权。同理，“舒克贝塔”相连的商标，也因增强了唯一性，而更容易被认定为带有明显的恶意。
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三、知识产权的维权边界
看完了郑渊洁维权案的“前世今生”，让我们回溯到商标的本源。
“商标”最初也是最本质的目的就是为了区分商品和服务的来源，这也是一切商标维权的基础。如果滥用知识产权的维权保护，反而会不利于市场竞争和社会创新。所以，即便我们为品牌设计了“防御商标”体系，但《商标法》中的“三年不使用可撤销”的制度依然限制了权利的边界。
清华大学法学院副教授、博士生导师蒋舸曾经在演讲中谈到：“知识产权法总是不断调整重心，在权利人和公众之间，在长期利益和短期利益之间寻求微妙的平衡，这一个过程就好像是走钢丝。”知识产权的权利边界不能过于模糊，亦不可过大。不能因为某一个卡通形象知名度高，就可以将其排他权衍生到整个宏大的国民经济体系中的方方面面。而对于明显具有恶意的侵权行为，知识产权的保护亦是果断和坚定的。
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四、文学作品相关的知识产权保护思考
在《童话大王》火热的年代，大部分人还没有保护知识产权的意识。而郑渊洁的大多数案件也存在不可避免的“先天不足”。那么在文学创作领域，如何避免此类的情况再次发生呢？
（1）尽早做好知识产权布局
对于像小说、漫画、动画、歌舞剧等文艺作品中的主要角色，除了申请著作权登记以外，还可以对其作品名称、主要角色名称等进行注册商标保护。目前我国商标注册成本较低，如果等到作品大火后再去进行保护，难免会重蹈郑渊洁的覆辙。
（2）考虑多元的纠纷解决途径
其实郑渊洁案也带给了我一些其他的思考，这些年不论是宣布《童话大王》停刊，还是感慨知识产权维权的艰难，郑渊洁每一次出现在公众视野，他的“童话大王”形象都在削弱，而“维权卫士”形象却在增强。人们反而不再关注其作品，而是关心起八卦本身，这是不是违背了维权的初衷呢？
在知识产权案件中，我们常常都会发现，胜诉的一方未必赢了人心，而败诉的一方也未必输了市场。如果双方能通和解、调解来达到商业思维下的共赢，通过授权来平衡多方诉求，共同把市场做大，也未必不能创造出一种双赢的格局。
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本文转自公众号“知产前沿”，2023年4月25日文章《赵婧 罗赓 | 从郑渊洁案看“在先权利”保护的边界》原文作者：申浩律师事务所赵婧律师、实习生罗赓
本文内容仅代表作者个人观点，依据作者个人对法律、案例以及结合自身经验而形成，不对其准确性做完全的保证，不代表申浩律师事务所的法律意见或对法律的解读。
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