民事审判中法官心证的形成——兼评证明责任制度 | 律师实务

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编者按：在民事诉讼过程中，法官心证是指法官根据所掌握的证据和事实，对争议事实的真伪、证据的可信性以及法律适用等问题形成的主观判断，是随着案件审理的深入而不断调整和完善的动态过程。因法官内心的确信度无法外化，因此心证的形成需要在裁判文书中进行说理公开。本文作者李高峰律师曾系首批国家员额法官，曾在法院执行局、民三庭、刑庭担任法官十余年，经手刑事和商事案件2000余件，对自由心证有其独到的理解。本文于2016年成文，获得全国法院系统第二十八届学术讨论会安徽省优秀奖，近期已根据最新生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对本文已进行了修改和完善。在民事审判中，法官心证起着至关重要的作用，围绕法官心证的研究和探讨具有重要的理论和实践意义，希望此文的再次发布能够抛砖引玉，欢迎批评指正。

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法官如何依靠法律获得个案裁判上的“正当性”，始终是一个中心问题。简言之，法官在审判案件时，需要通过分析和判断相关证据的证明力、可采信度，以及法律规范的理解与适用，进而判断该案件事实情况，从而做出相应的裁判。然而在司法实务中，审判工作是一项复杂的脑力、智力活动。法官在审判的过程中能够比较理性地、逻辑地而不是机械地适用法律，这要求法官具有一定的人文精神，还要求具有审判独立的司法制度保障。由此可知，法官在审判案件时不可避免地形成自身的心证。心证制度的产生有其必然性，它是符合认识规律并与法律发展的客观规律相适应。

心证的研究最早源于欧洲，后由传统自由心证发展为现代自由心证，心证制度成为了“早已具有全世界属性的制度文化”。我国学术界及实务界对此心证制度意见分歧仍然较大。否定者将自由心证贴上了“主观唯心主义”标签，认为法官心证是不确定的，是主观的，任意的。这种对心证制度的偏见影响了我国心证制度的研究和发展，会进而桎梏我国证据制度规则的科学发展。笔者拟从法官在民事审判中心证的形成角度探讨，以求为心证制度的科学正名，试图为推进心证制度乃至证据制度规则的发展抛砖引玉。

一、心证自由：心证形成之度

按照我国台湾学者邱联恭教授的观点，心证有狭义和广义之分，“狭义言之，系指法官在事实认定时所得确信之程度；广义言之，系指法官就系争事件所得或所形成之印象、认识、判断或评价。此种意义的心证，依民事审判所具下述特征观之，系可能包含法官的法律上见解在内，而非仅指将其法律上认识、判断或评价予以完全除外者。”顾名思义，心证是法官在审判时所形成的对案件情形的认识，这种认识是基于法官综合案件当事人提交的证据、有关法律准则以及自身的经验、法律职业良知等形成的。这种认识与判断在案件纠纷处理中是不可避免的，其本体是审判法官合乎法律逻辑思维的结果，是符合常识、常理、常情的。

2019年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据若干规定）第85条：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”这在一定程度上表明我国在证据制度中也引入了心证制度。

（一）审判独立与心证自由

    法官的心证与审判是密不可分的，心证的自由也是审判独立的重要体现。审判是诉讼制度中十分重要的部分，目的是化解纠纷，公正裁判。审判是国家的司法活动，也是法官对案件的认识活动，最终做出裁判的结果。

1.所有审判法官依法独立行使职权，只受宪法及法律的约束。我国《宪法》第126条规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。由此在基本法上确立了审判独立原则。

审判是法官的判断活动，法官独立行使审判职权正是为了保障其独立自主地思考判断。法官的判决过程需要遵循法律——法律不容妥协和侵犯的本性，同时又使得司法必然独立。换言之，理性而缜密的逻辑思维是审判法官的职业要求，审判独立的地位也是其权威性的基础。审判的独立地位是维护法律尊严和司法权威的前提条件。当人们看到法官在审判过程中，处处听命于他人，就很难相信法官能够按照自己对法律的理解作出理性的判决。

 2.心证的“自由”绝非是审判法官因自身的主观喜好而任意、恣意认证的，而是强调审判法官的独立审判权。审判权的特点决定了法官必须保持较高程度的独立性和中立性，以保证其活动的公正性和合法性。心证制度恰恰较好地反映法官审判活动的客观规律，是审判法官主观意思外化为客观行为或内容的具体过程。因此心证自由是审判独立的一个重要体现。大陆法系国家要求法官公开心证，法官的心证结果书面化，因其心证是完全独立、不受干扰的，对法官心证的影响仅有逻辑规则、经验法则等通常因素和一般性规则，除此以外，再无任何他人施加影响。

心证从表面上看是唯心的，是主观的，在审判中法官对事实的认定是要求法官对待证明事实的证据、事实进行推理的。根据辩证唯物主义理论，客观事实是独立的，进入人的认识领域就需要人的主观理性的判断，在此过程中形成心证。因此，心证是审判的不可避免的过程，心证的自由恰恰是审判独立的必然要求。由此可知，审判法官在审判过程中，必然会有理性判断，此时便会形成心证。心证的自由也是基于客观事实以及法律规范、法理以及常识、常理、常情去综合判断分析的，绝非恣意、任意的。那种任意、非理性的说理不属于心证自由的范畴。

（二）证明责任与心证自由

    心证自由又不能一味寄希望于对法官群体的道德要求，需要可靠、可信赖的制度依托，给具有独立审判的法官以生存土壤、发展空间。心证制度的建立，引起了诉讼结构的变革，否定了法定证据制度的形而上学的形式主义。民事证据规则制度在司法应用中是理性的综合运用，不是机械的堆积。

1.证明责任的概述

“证明责任乃诉讼的脊梁”，这句法谚足以体现证据责任在诉讼中的重要地位。随着我国民事审判方式的改革，其趋势是从“审判中心主义”到“当事人中心主义”发展，证明责任对于当事人来讲是一种诉讼上的风险。我国目前对证明责任的认识仅限于提供证据的责任即举证责任，大陆法系学者指出，证明责任应当有形式上或主观的证明责任和实质上的或客观的证明责任两层涵义，我国理论界也有学者就此进行研究，但是我国实务界并没有将证明责任这一术语和举证责任加以区分，并且在立法和司法解释也未作区分，笔者认为，为进一步发展和研究证据规则制度，有必要将二者进行区分。

证明责任是指为避免事实真伪不明时承担不利的裁判结果的结果意义上的责任。举证责任是指为避免承担败诉后果而有举证必要的行为意义上的责任。如上文所说，证明责任可以分为主观证明责任和客观证明责任。前者又称为形式上的证明责任或者提供证据的责任，是指诉讼当事人在诉讼中为避免败诉风险而向法院提供证据证明其主张的事实存在的责任，包括事实的主张责任和证据提出责任；后者则又称为实质上的证明责任或者结果责任，是指诉讼程序终结时案件事实仍处于真伪不明的状态时，主张相关事实的诉讼当事人所应承担的不利的诉讼后果。

主观或形式上的证明责任，是涉及行为意义上的证明责任，是当事人提供相关的证据予以证明其主张的事实的诉讼活动，并不涉及诉讼的后果，仅强调当事人的举证行为，故又称为行为责任；客观或实质上的证明责任，是涉及结果意义的证明责任，是法官在面对事实真伪不明的疑难案件时所确定案件的不利的裁判结果有谁承担所提供的一种依据。证明责任从两个层面上理解，二者都是证明责任的组成部分，不可等同，但又不可割裂。这种“双重含义说”的观点基本上为现代证明责任的通说。

法律要件分类说是我国民事诉讼中指导法院分配证明责任的主流学说。法律要件分类说是把实体法的各个要素分为不同要件，然后根据这些要件在实体法上的不同作用来分配证明责任。“法院将查明的案件事实，与原被告主张所对应的法律规发的各项构成要件，逐一进行对比、归入，并根据归入的结果作出适用或不适用该法律条文的裁判。”

2.证明责任在法官心证形成时的作用

“谁主张，谁举证”这一举证责任制度在日常司法中我们最为熟悉，但是该命题已经不能完全适合现代证明责任制度。例如，原告要求被告承担违约责任。违约责任构成要件，一是合同合法有效，二是对方违约。但是原告要证明对方没有履行合同，是非常困难的，举证风险让原告承担是不合理的。因此，审判法官不能仍停留在“谁主张，谁举证”的层面，应准确理解和把握证明责任制度。由此可以看出，当审判法官在理解证明责任时，要特别注意证据若干规定所确定的原则和例外。只有准确把握证明责任才有利于审判法官形成合法、合理、合情的心证。

在民事诉讼中，当事人只要提出主张便需承担提供证据予以证明的责任。当事人在民事诉讼中必须积极地履行自己的主张责任，否则会因主张不当或主张懈怠而承担不利的后果。因此，当事人必须通过积极的举证行为来提供与主张内容相符的证据，以获取法官对其主张事实的确信。例如，甲起诉乙，诉请乙归还其借款10000元。甲首先就要向审判法官证明乙向其借款10000元的事实。甲提交乙向其出具借款10000元的借条，以及支付给乙10000元的汇款凭证。此时审判法官便形成乙向甲借款10000元的事实确信。乙为阻碍审判法官形成这一确信，那么就必须举证主张借款事实不存在。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

审判法官不得拒绝裁判。只要起诉成立，法官就有义务做出裁决，即使有关争议的事实无法查明。在诉讼中存在这么一种情况，就是待一切诉讼程序结束后，案件的要件事实仍处于真伪不明、存否不定的状态，此时法官既不能拒绝下判，也不能随意下判，而必须根据证明责任的负担形成心证，进行裁判。客观证明责任是在用尽证据获取途径和司法理性仍无法发现事实的情形下，避免审判法官无法下判局面的制度保障。

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二、事实争议：心证形成之因

质言之，法官心证的形成过程就是在审判案件纠纷时针对案件争议焦点问题进行解决的这一推理、判断的心理过程。剖析这一心理过程有利于科学分析心证制度，有利于规范和保障心证制度。

（一）争议的发现及分析

凡是当事人来法院起诉，必是当事人对事实存在争议。该争议的事实已是发生过的事情，已成为过去，法官也是无法重复或回放已成为历史的事情。邹碧华在其著作《要件审判九步法》将案件事实形象的形容为“是一面打碎了的镜子”。

主观证明责任是行为意义上的证明责任，是具体的证明责任，它与审判法官的心证形成有着密切的联系。这面破碎的镜子即争议的事实，当事人只有积极地通过行为意义上的证明责任即主观证明责任才能将历史上发生的事实“恢复”起来，换言之当事人主张的事实获得审判法官的支持。在庭审过程中，双方当事人因就事实存有争议方才发生争议、纠纷，因此事实争议问题将贯穿整个案件之中。心证的形成过程也就是事实争议解决的过程。法官就当事人的主观证明责任进行具体举证在内心进行事实与法律规范的双向同步加工与处理。换言之，就是法官就事实形成的心证归入法律规范的要件构成，符合即获得支持，否则需进一步加以证明或承担不利后果。

每一个想使法律规范的效果有利于自己的当事人，均必须对此等规范的前提条件加以证明。在民事诉讼中，当事人诉讼请求或者抗辩依据的重要事实出现了争议，审判法官就需要通过收集证据来查明事实进而适用实体法的相关规范要件做出裁判。

从证明的结果来看，质言之存在三种状态，其一是真，其二是伪，其三是真伪不明。“真”的状态是审判法官对该事实形成确信的心证；“伪”的状态是审判法官形成对该事实为假的心证；“真伪不明”是审判法官无法形成事实、或真或伪的心证。前两者法官便可以做出支持、不支持的裁判。那么第三种情况，“便产生法院应当如何继续进行程序的问题。人们可以设想，即程序将一直进行下去，直到事实得以证明或被驳倒为止。果真如此的话，许多诉讼程序就将根本无法结束，因为有很多事实的经过已经不可能再澄清了。所以，人们就需要这样的规定，也即对于既存在争议又对裁判意义重大的事实的无法澄清，明确应当由哪一方诉讼当事人来承担不利（举证责任分配）的规定。”

上述分析可知，“真”或者“伪”的情形，法官均可以依据查明的事实进行裁判，但是当真伪不明时，法官则需要通过客观证明责任做出裁判。正是因为法官不得拒绝裁判，必须借助客观证明责任来作出裁判。换言之，恰恰是客观证明责任的存在才能保证法官在无法查清事实的情况下得以完成裁判。

值得注意的是，法官心证也影响着证明责任的分配认识，主观证明责任的分配即负责举证责任的当事人负责进一步证明事实，同时也承担着举证不能的不利后果。因此，法官在适用举证责任分配规则时一定要慎重。

法官应当严格适用相关法律或者司法解释。即使法律规范得不是十分明确，也要通过实体法总结和归纳要件构成，然后根据法律要件分类说来确定举证责任的分配。例如，2014年8月14日，被告向原告借款100000元整，并写下借条一张，借条言明“今俞某某借到姬某某人民币现金100000元整”。原告当天通过银行汇款向被告转账50000元，并向被告支付现金50000元，共计100000元。另查明，原被告之间于2012年10月10日签订了《某某小区水电安装承包合同》，合同约定施工范围，承包价格，工程款支付方式等内容。原告在施工完成后，被告拖欠原告工程款，后原告多次向被告催款，且该工程款并未决算。被告以转账的方式分别于2014年1月28日转账50000元，2014年1月29日转账150000元，2015年2月14日转账100000元，2015年4月14日转账20000元，2015年11月11日转账2000元，2016年2月2日转账300000元给原告。被告在该民间借贷纠纷案件中主张其于2015年2月14日所转的100000元是偿还该笔借款的。

依据双方提交的证据所证明的事实，仅显示被告的确给了原告100000元，但是该笔钱是偿还的工程款还是偿还的借款，双方均无直接证据予以证明。此时审判法官初步形成心证，原告与被告之间除了本案借款纠纷之外，二者之间还存在着加工承揽的合同关系，被告于本案借贷关系发生之前就存在向原告转账的记录，并且被告向原告多次转账，被告就2015年2月14日转账的100000元主张是用于还借款，法官将证明该100000元是用于还借款的证明责任分配给了被告。被告并无其他证据进一步加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，故由负有举证责任的当事人承担不利后果。

（二）心证的假设及验证

在诉讼程序开始时，法官对于争议事实既是不知情者也是探索者，此时讨论证明责任的具体或主观抽象均无意义。只有通过庭审，当事人就其本身的主张进行举证后，法官便形成了临时的心证。法官便依据实体法所构成法律规范要件的进一步确定主观证明责任。随着事实举证的展开，法官刚开始的模糊不清的心证逐步被克服。质言之，法官在确认了证据后，根据实体法的规范要件进行推理、分析、判断，逐渐形成明朗的心证。当然，这种起初的“模糊不清”与最终“真伪不明”应当严格区别开来。

一般而言，法官的心证开始于在审查双方当事人就争议纠纷的陈述和提交的证据。首先，法官就双方当事人的陈述进行分析。陈述的共同点，法官一般会形成认同的心证；不同的点，法官就会心中留下疑问的烙印，待进一步的证据的审查。此时争议问题基本明了，就看当事人就各自的主张所提供的证据了。其次，法官就当事人所提交的证据进行“三性”的审查。在确认证据的真实性、合法性及关联性后，基于双方认可的证据事实，法官予以确认，形成心证。此时争议焦点就比较明确和集中了。随后法官审查证据的证明力，认定事实，形成事实模型即案件的复原。此时法官的心证便已形成。

当然，法官在形成心证的过程既需要直觉思维，又需要经验判断。法官在认定事实，归入实体法的规范要件构成时，会从经验角度出发回忆之前有没有相同或类似的判例，以促进心证的形成。

例如，在一案件民间借贷审理中，法官在庭审时，先听当事人陈述。通过原告陈述其诉请及事实和理由。法官得知的信息为，甲与乙咨询公司、丙公司、丁投资管理公司签订《信用咨询及管理服务协议》一份，约定：本协议由以上四方于2014年12月3日签署并履行；鉴于甲方有一定的资金需求，乙为甲提供办理借款的信息咨询，并在甲申请借款过程中协助其办理各项手续，丙为甲方实现成功借款出具审核意见，丁为甲提供出借人推荐，促成交易，以及还款管理等服务。现四方就以上服务达成一致，特订立本协议；甲在经丁推荐，与特定的出借人戊于2014年12月3日签署《借款协议》借款37138.8元，甲应按照本协议的规定向乙支付咨询费、向丙支付审核费、向丁支付服务费；甲在获得《借款协议》约定款项的同时应向乙支付上述咨询费3640.79元、审核费571.1元及服务费2926.91元（三项合计7138.8元）；经甲同意，甲授权出借人戊在向甲提供借款本金的当日一次性将咨询费及审核费从借款本金中扣除，扣除的咨询费及审核费由出借人代为支付给乙、丙及丁。原告戊向法院诉请：1、判令被告甲立即偿还原告人民币8253.07元并支付逾期还款利息人民币1089.4元（暂计自2015年4月15日至2015年10月31日），合计人民币9342.47元；2、判令被告按年利率24%支付自2015年11月1日起至实际还款之日的逾期还款利息。

通过被告甲的辩称，法官获得以下信息，甲实收借款29900元，甲自借款以来一直按期还款，印象中还了十四期，后来做生意的货款被人套了，导致甲没有资金收入，才没有按期还款。并且甲认为借款约定的利息看似大概是月息两分三，但是实际还款的利息差不多达到了五分多，目前生活实在困难，没办法偿还。

此时法官形成临时心证，内容如下：甲因生意周转，通过乙、丙、丁等相关咨询三家服务公司向戊借款借款37138.8，但是被告甲实收借款29900元，相关差额戊称，是代甲缴纳的“甲应按照本协议的规定向乙支付咨询费、向丙支付审核费、向丁支付服务费”。甲认为借款约定的利息很高，实际还款的利息差不多达到了月息五分多。概言之，甲与戊之间的确发生了借贷关系，原被告就借款数额有异议，就利息有异议。被告还称其已还过借款14期，计34085.24元。

在接下来举证质证阶段中，法官基于临时心证特别注意原被告之间存有争议的事情。具体如下：（1）原告仅仅举出扣缴三费的收据，而无正规发票。并且原告戊是这三家咨询公司的自然人股东。那么此种情形很有可能是扣三费为形式，实为“砍头息”。（2）原告是否认可被告已还过借款14期，合计34085.24元。（3）关于借款利率，原告主张实际利率是月息一分是否属实。计算方式：月偿还数额乘以还款期数再减去借款本金，算出还款利息，再用利息除以借款本金，算出利率。

法官在庭审中带着以上问题进行发问，得知关于三费原告仅提供收据，并无发票和其他证明，法官修证心证原告应该负有进一步举证证明三费实际已交的事实，否则承担不利后果。原告所计算的得出的利率是分期还息，到期还本的算法，不是借款协议实际的利率。该案的实际利率应当考虑分期还本这一因素。被告的确已还借款34085.24元。

综上案例可以得知，法官心证的形成贯穿于诉讼整个过程，随着当事人的举证责任的实现或不能，心证有临时心证逐渐形成确认心证。在心证形成过程中，法官是在诉讼中将实体法的法律规范要件结合所形成的事实认定，从而形成最终结果裁判。心证形成的过程是法官进行逻辑推理、信息甄别、分析判断的过程，是理性的过程，是归入实体法的规范要件的过程。

可以这么讲，客观证明责任与当事人的活动是没有丝毫联系的，它就是针对真伪不明，法官无法形成心证的情形。例如，尽管当事人都提出了主张，进了主观证明责任，但是法官无法形成心证，也应使用客观证明责任做出裁判。

事实争议时诉讼发生的原因，也是法官心证形成之因。心证随着诉讼程序的推进，逐渐形成的，是由模糊到清晰的过程，是由局部到整体的过程，是不断修正的过程。心证是为案件争议最终解决服务的。

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三、结语：心证形成之公开

心证形成是法官的内心活动，就其自身而言，心证的形成标准便是其内心的认可，主观的确信，这也是避免错案的自身衡量标准。但是法官内心的确信度是无法外化的，因此心证的形成须在裁判文书中进行说理公开。例如，德国民事诉讼法第286条规定：“作为法官心证根据的理由，应在判决中记明。”我国台湾地区民事诉讼法第222条第2项也规定：得心证之理由，应记明于判决。”2009年12月，最高人民法院公布《关于司法公开的六项规定》，要求裁判文书应当充分表述“证据的采信理由”，“适用法律的推理和解释过程”，做到说理公开，这也是心证公开的相关要求和规定。

心证形成的公开即证据采信的理由、适用法律规范的推理以及对论证结论的正当性说理，这不仅是对法官心证规范式约束，也是接受社会和当事人的评议和监督。

心证形成的公开仅是对法官的内心认证的规范式约束及接受社会的监督和评议，不是干扰法官心证的形成。法官心证形成的自由是审判独立的重要体现。我们应进一步研究心证制度为法官营造良好的内外环境，又能使得心证的形成接受监督，强化裁判文书的说理性，推进我国现代证明责任制度、民事证据规则制度的发展。

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本文作者：上海申浩律师事务所李高峰律师

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