【周末案例】深圳鹦鹉案二审判决书（部分）

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来源：律政江湖

编辑：剑刑君

广东省深圳市中级人民法院

刑事判决书

(2017)粤03刑终1098号

原公诉机关广东省深圳市宝安区人民检察院。

上诉人(原审被告人)王鹏,男,1985年1月10日出生,汉族,大专文化,户籍地江西省九江市浔阳区莲花池54号6单元301室,暂住地广东省深圳市宝安区石岩街道麻布新村自立大道1号3楼301。2016年5月18日因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪被刑事拘留,同年6月15日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。

辩护人徐昕,北京圣运律师事务所律师。

辩护人斯伟江,上海大邦律师事务所律师。

原审被告人谢田福,男,1988年7月17日出生,汉族,高中文化,户籍地甘肃省甘谷县八里湾乡大塔坪村赵家山25号,暂住地广东省深圳市宝安区沙井街道沙井花卉市场田福水族馆。2016年5月11日因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪被刑事拘留,同年6月15日被逮捕。现已取保候审。

深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控的被告人谢田福、王鹏犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪,于2017年3月30日作出(2017)粤0306刑初323号刑事判决。宣判后,王鹏不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,于2017年8月18日召开庭前会议,听取上诉人王鹏及其辩护人、拟出庭检察员的意见;于2017年11月6日公开开庭审理本案,深圳市人民检察院指派检察员刘山泉出庭履行职务,上诉人王鹏及其辩护人徐昕、斯伟江,有专门知识的人黄群到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定:

(一)2016年4月初,被告人谢田福从被告人王鹏处以每只500元的价格购买了2只变异的小金太阳鹦鹉。经鉴定,该2只鹦鹉学名为绿颊锥尾鹦鹉(人工变异种),被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》(以下简称《公约》)附录II。

2016年5月10日,公安机关在谢田福经营的位于沙井街道沙井花卉世界田福水族馆查获了10只鹦鹉(包括上述2只鹦鹉学名为绿颊锥尾鹦鹉(人工变异种)。

(二)2014年4月,被告人王鹏开始非法饲养、繁殖珍贵、濒危鹦鹉并将之出售而进行牟利。

2016年4月初,王鹏将自己孵化的2只小太阳鹦鹉(经鉴定学名为绿颊锥尾鹦鹉,被列入《公约》附录Ⅱ)以每只500元的价格出售给被告人谢田福。

2016年5月17日,公安机关在王鹏租住的位于深圳市宝安区石岩街道麻布新村自力大道1号301房中查获各类珍贵、濒危鹦鹉45只,经鉴定为绿颊锥尾鹦鹉(人工变异种)35只、和尚鹦鹉9只、非洲灰鹦鹉1只,以上鹦鹉均被列入《公约》附录。

原审认定上述事实的证据有查获的鹦鹉,孵化和喂养鹦鹉设备等物证,手机通话记录、银行账户交易明细表等书证,证人彭莉等的证言,被告人谢田福、王鹏的供述与辩解,鉴定意见,现场勘验、检查笔录、辨认笔录和电子数据等。

原审法院认为,被告人王鹏未经有关部门批准,以牟利为目的出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物,其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。被告人谢田福违反法律、法规的规定,购买国家二级保护的鹦鹉2只,其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。

因王鹏购买小太阳鹦鹉和非洲灰鹦鹉各1只的出卖方未归案,付款及交货方式不明,无法确定该交易的真实性及所交易鹦鹉的品种、数量,故不能认定王鹏有非法收购珍贵、濒危鹦鹉的行为。公诉机关指控王鹏犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪不当,应予变更。基于同样理由,现有证据仅能认定王鹏出售给谢田福的2只小金太阳鹦鹉即绿颊锥尾鹦鹉。

在王鹏处查获的45只鹦鹉应为自己繁殖孵化而来,王鹏虽辩称其中有他人赠送的,但未提供赠送人的具体身份及赠送的具体数量。虽不能证明王鹏有收购珍贵、濒危鹦鹉的行为,但其卖2只小金太阳鹦鹉给谢田福的事实清楚,证据充分。另还查获45只列入《公约》附录II的被保护鹦鹉待售,属犯罪未遂,依法可比照既遂减轻处罚。

《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)规定:刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”,包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一二级保护野生动物、列入《公约》附录I、附录Ⅱ的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。因此,本案所涉的鹦鹉虽为人工驯养,亦属于法律规定的“珍贵、濒危野生动物”。

鉴于被告人王鹏、谢田福均自愿认罪,故可从轻处罚;公安机关根据谢田福的供述抓获王鹏,虽不构成立功,但量刑时可酌情从轻处罚。谢田福的犯罪情节较轻,有悔罪表现,没有再犯罪的危险,对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响,决定对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定,判决:一、被告人王鹏犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币三千元;二、被告人谢田福犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金人民币三千元。

王鹏上诉称:其是卖给谢田福2只小金太阳鹦鹉,但没有证据证明查获自我家的45只鹦鹉是收购而来或将要出售,且其中13只鹦鹉是朋友寄养和赠送的,故不能认定为犯罪未遂;我因儿子需要手术治疗而没时间和精力再去喂养鹦鹉幼仔,所以发布过出售鹦鹉幼仔的广告,但广告提及的是幼仔鹦鹉和45只成年鹦鹉品种不同,没有鉴定报告证明广告提及的鹦鹉属于国家保护动物;归案后,我能主动、如实地供述,并提供信息协助公安民警去东莞抓捕犯罪嫌疑人,虽因没能成功抓获而不构成立功,但量刑时希望从宽处罚。

其辩护人提出:1.涉案鹦鹉依照《公约》不属于《解释》对应的《公约》附录I、II的珍贵、濒危野生动物。根据我国《野生动物保护法》的规定,原林业部对《公约》的履行只涉及《公约》附录I、Ⅱ所列非原产于我国的野生动物;《解释》超越了《野生动物保护法》的规定,导致我国对源于境外的野生动物的保护高于《公约》对缔约国的义务,违背了我国的《立法法》。《公约》和《野生动物保护法》都对纯野生动物和人工驯养繁殖物种区别对待。没有或未取得人工驯养繁殖许可证,应定为行政违法行为而非犯罪行为。

《解释》将人工驯养繁殖的物种与野生物种同等对待,超出一般公众的理解认知,其第1条中“驯养繁殖的上述物种”应解释为直接基于野生动物进行驯养繁殖而来的物种,而非对已经被驯养繁殖的物种再进行驯养繁殖的物种。《解释》将《公约》附录I、Ⅱ直接转化为刑法的“珍贵、濒危野生动物”,是超出《刑法》文义范围的扩大解释,违反罪刑法定原则。

最高人民法院研究室法研[2016]23号《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》(以下简称《复函》)明确指出:有关野生动物的数量极大增加,收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的野生动物实际已无社会危害性……在修订后司法解释中明确,对某些经人工驯养繁殖、数量已大大增多的野生动物,附表所列的定罪量刑数量标准,仅适用于真正意义上的野生动物,而不包括驯养繁殖的。涉案绿颊锥尾鹦鹉的数量正在极大增加,收购、出售这些人工驯养繁殖的鹦鹉实际已无社会危害性;且该研究室已明确建议修订《解释》,定罪量刑“仅适用于真正意义上的野生动物,而不包括驯养繁殖的”。司法裁判应实现法、理、情的统一,机械适用《解释》会丧失公平、正义。

2.本案的扣押、辨认、送检、鉴定等程序严重违法且无法补正,无法证明送检的鹦鹉系查获自谢田福及王鹏处,一审据以定案的鉴定报告依法应不予采信,本案定罪证据严重不足。(1)一审认定王鹏卖给谢田福2只人工变异的绿颊锥尾鹦鹉证据不足:①受案登记表记载本案接报时间为2016年5月10日18时许,但现场勘验笔录记载勘验田福水族馆开始于15时许,结束于16时许,均在受理案件之前,属于程序违法,且现场勘验笔录无笔录人、制图人、照相人、见证人签字,所附照片无谢田福签字,提取现场痕迹、物品登记表无被提取人签字,也未作合理解释,不能作为定案根据。

②本案的扣押仅有清单而未拍照,且扣押清单也不是现场开列;在搜查中,查获的鹦鹉未按规定现场拍照,见证人身份不明,扣押清单未对扣押的鹦鹉进行编号,也无见证人、保管人签宇,且未作合理解释,不能作为定案根据。

③本案应辨认鹦鹉实物而非照片,即便是辨认照片,谢田福的两次辨认结果不一致,与王鹏的辨认结果也不一致,且没制作辨认笔录、没混杂同类物品。

④送检的鹦鹉与提取自谢田福水族馆的鹦鹉是否一致已无法确认。

(2)认定王鹏持有45只二级保护鹦鹉的证据不足:①现场勘验笔录所附照片无王鹏签字,提取现场痕迹、物品登记表无物品持有人王鹏签字,且因没对鹦鹉的原始状态拍照、编号,致后续辨认、鉴定的鹦鹉是否和勘验、提取时同一存疑,已不可迫溯比较,故相关鉴定不能作为定案依据。

②搜查王鹏家的笔录记载见证人为徐博,但签字人为程楠锐,二人的身份均未注明,但广东省野生动物及其产品接收专用收据上移交部门森林分局的签字人为程楠锐,所以,程楠锐是森林分局的工作人员,其不具有见证人的资格。徐博多次出现在谢田福的搜查笔录,谢田福、王鹏、桑玲琴的辨认笔录中,却身份不明;扣押清单记载鹦鹉为45只,未进行编号,分装在25个旧鸟笼里,该清单也无见证人签字。

③辨认照片中的鸟笼数量由前述25个变成24个,鉴定所附的鹦鹉照片和辨认的鹦鹉照片也不一致;仅有鹦鹉送入救护中心的凭证而无何时提出送检及归还的凭证。

3.本案鉴定存在程序违法,不应作为定案依据:(1)本案的鉴定机构华南野生动物物种鉴定中心不具有司法鉴定资质,鉴定人阳建春及胡诗佳也不是列入名册的司法鉴定人。

(2)胡诗佳的专业是昆虫学,不具有鉴定鸟类的专业知识;阳建春任职于昆虫研究所,主要从事动物遗传学、动物养殖研究,从供职单位来说,具有鸟类鉴定专业知识存疑。

(3)如前所述,本案的检材已被污染。

(4)动鉴字[2016]第256号鉴定报告所附图四和2016年5月17日王鹏辨认的照片完全相同,辨认时问是5月17日,则照片拍摄于5月17日之前,但鉴定时问是5月24日,说明该鉴定报告所附照片不是鉴定机构现场拍摄,不符合规范要求,该鉴定意见不能作为定案的很据。

(5)上述鉴定报告未列明对比的文献资料,没有量取鹦鹉的体长等可量可数的性状。华南野生动物物种鉴定中心出具情况说明称,参照的文献之一是维基百科英文版。经比对,鉴定报告部分内容抄录自百度百科,无法排除本案鹦鹉的鉴定特征描述抄袭自百度百科的合理怀疑。而维基百科显然不是科学的文献资料,大部分页面都可由人使用浏览器进行阅览和修改,百度百科的词条,任何人都可参与编辑、修改,不符合形态鉴定所需文献的标准。据此进行鉴定,显然不严谨、不严肃,不能作为定案的根据。

(6)鉴定意见确定涉案的绿颊锥尾鹦鹉为人工变异种,二审中,专家辅助人黄群却认为不是人工变异种。深圳市野生动物救护中心的曾志燎称涉案的鹦鹉都和中心内的其他鹦鹉混养并已死亡多只。黄群未见鹦鹉实物,仅凭照片即作出结论,不符合鉴定规则。目前鹦鹉的情况根本无法进行重新鉴定。原鉴定结论不能作为定案的根据。

4.一审以证据不足为由未认定谢田福购买3只黑头凯克鹦鹉(经鉴定系《公约》附录H保护动物)为犯罪,以此标准来认定王鹏的涉案事实,2只绿颊锥尾鹦鹉的买卖也属证据不足。王鹏因喜爱才饲养鹦鹉,并非职业出售鹦鹉的商贩,其行为对野生种群及生态并无损害。现有证据不足以证明王鹏有着手出售45只鹦鹉的行为和目的,交易对象未特定化,不能认定为着手实施出卖行为。即便有出售鹦鹉的意愿,也只能认定有犯罪意图,但尚未转化为具体特定的出售行为,不构成犯罪预备或未遂,应认定无罪。

5.王鹏在网站上无法明确知道出售某种鹦鹉构成犯罪,更无从知道《解释》将人工饲养繁殖的与纯野生的完全同等对待,都要入刑,其知情的口供系警察诱供,应作为非法证据予以排除。

深圳市人民检察院出庭检察员的意见如下:

1.鉴定意见涉及的鹦鹉种类确定,人工变异种的争议不影响拉丁文名称的认定,不影响认定列入国际公约的外来鹦鹉物种。物种的选育在短时间内不能改变物种的生物属性,人工也无法使它变异。

2.《野生动物保护法》规定了合法人工繁育的条件和买卖行为的限制及即便是合法人工繁育的也禁止非法买卖,若《解释》将人工繁育的野生动物排除在外,就是违法。学术界的通说将野生动物界定为“凡生存在天然自由状态下或来源于天然自由状态的虽已短期驯养但还没产生进化变异的各种动物”。野生动物从科学上只遵从基因和形态等特征,并非单指野外生存的动物。

3.认定珍贵、危野生动物的标准是尚在自然环境中自由生存自由繁衍的野生种群的数量;认定危物种的唯一依据就是《公约》,这也被国内法所确认。涉案鹦鹉就属于濒危物种。

4.王鹏与谢田福交易的是6只绿颊锥尾鹦鹉而非2只。

5.非湖灰鹦鹉属大型禽鸟,除了购买,其他渠道很难获取。王粥稳定供述共装于58同城广告而以4200元之价非法购买1只非洲灰鹉的事实,该非洲灰鹦鹉从其住处缴获,该事实应予认定。

6.王鹏的行为分为三类:第一类是买,其发布的广告有大量购买鹦鹉的要约,共聊天记录也包合购买鹦鹉的过程描述;其供述大巨收购成鸟、种鸟。第二类是换,其在网上发布的帖子有大量换的下。

1.司法解释具有无可争辩的法律效力,各级人民法院在审理破坏野生动物资源类刑事案件时,应当严格遵照执行《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。辩护人对该司法解释提出严重质疑,并要求本院“不能机械地适用”该司法解释,已明显超越其法定辩护范畴,且违背基本的法治原则。

2.关于鉴定和提取物证中存在的程序问题,检察员已当庭作了充分说明和论证。在案证据也证明,本案的鉴定机构及鉴定人均有法定资质,侦查机关出具的情况说明亦对相关取证瑕疵作出了合理解释。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法的解释》的有关规定,对于存在程序瑕疵而提取的物证,只有在可能严重影响司法公正,且不能补正或作出合理说明的情况下,才排除证据效力。本案物证收集过程中的瑕疵并不属于此种法定情形。

3.关于上诉人王鹏的主观故意问题,经查,王溯明确承认其学注饲养野生动物的专业知识,对于驯养鹦鹉的种类有很强的选择性,道小太阳鹦鹉、和尚鹦鹉、非洲灰鹦鹉是国家禁止买卖的保护动,头卖此类鹦鹉需要办理许可证而自己没有办理。王鹏还是一个药QQ群的群主,曾在多个鹦鹉QQ群中高密度发布价格远高于普影的买卖广告,其微信聊天使用大量的鹦鹉术语,内容涉及国护的多种,同时还承认自己是基于侥幸心理而犯罪。

1.于人工染育野生动物对生态的玻坏原理,辩护人认为野生67动物通过人工繁育增加了数量,从而使物种得到保护。该论断既与《濒危野生动植物种国际贸易公约》、《野生动物保护法》等法律规范的规定相左,也与专家意见书论证的原理相悖。

5.关于上诉人王鹏是否将家中45只鹦鹉用于出售的事实,民警从王鹏的住处查获了9只和尚鹦鹉、35只绿颊锥尾鹦鹉、I只非洲灰鹦鹉。通过技术手段恢复的短信、微信内容和王鹏的供述均证明,王鹅通过在58同城网站和QQ群里以发帖和发广告的方式,非法出售鹦鹉,民警在其房内查到的45只鹦鹉都是其用于出售的。

本院认为,上诉人王鹏非法收购、出售珍贵、濒危的野生鹦鹉,其行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。原审被告人谢田福非法收购珍贵、濒危的野生鹦鹉,其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。王鹏及谢田福均自愿认罪。公安机关根据谢田福的供述抓获王鹏,谢田福虽不构成立功,但量刑时可酌情从轻处罚。谢田福犯罪情节较轻,有悔罪表现,再犯可能性小,故可对谢田福宣告缓刑。

王鹏非法收购、出售野生动物情节特别严重,论罪应判处十年以上有期徒刑,并处罚金或没收财产。王鹅家中查获的45只鹦鹉系待售,因其意志以外的原因而未得逞,是犯罪未遂,可比照既遂犯从轻或减轻处罚。鉴于多数涉案鹦鹉系人工驯养繁殖,其行为的社会危害性相对小于非法收购、出售纯野外生长、繁殖的鹦鹉,故对王鹏可在法定刑以下量刑,并依法报请最高人民法院核准。

综上,原判认定的事实清楚,证据确实、充分,审判程序合法。对谢田福定罪准确,量刑适当。但未认定王鹏构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪不当,检察员所提王鹏构成非法收购、出售珍贵、瀕危野生动物罪的意见成立,本院依法予以采纳。原判对王鹏量刑过重,本院依法予以纠正。王鹏所提请求从宽处罚的上诉理由成立,本院予以采纳。其辩护人所提王鹏无罪等辩护意见不能成立,本院依法不予采纳。检察员所提对王鹏应维持原判的量刑意见,本院依法不予采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十三条第二款、最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若于问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第(二)项、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第三百二十五条第一款第(二)项之规定,判决如下：

一、维持广东省深圳市宝安区人民法院(2017)粤0306刑初323号刑事判决第(二)项对被告人谢田福的定罪量刑部分,即被告人谢田福犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金人民币三千元；

二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院(2017)粤0306刑初323号刑事判决第(一)项对被告人王鹏的定罪量刑部分,即被告人王鹏犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币三千元；

三、上诉人王鹏犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪,在法定刑以下判处有期徒刑二年,并处罚金人民币三千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2016年5月17日起至2018年5月16日止;罚金限于判决生效后一个月内缴纳)。

本判决依法层报最高人民法院核准。

审判长   涂俊峰

审判员       张薇

审判员   温锦资

二O八年三月六日

书记员李磊(兼)

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    总所湖北得伟君尚律师事务所创建于1982年，先后三次被评为“全国优秀律师事务所”，并被司法部授予“全国文明律师事务所”称号。

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