高鸿钧：王在法下！
“王居万民之上，惟居神与法之下。”
古之法治，影响之巨者盖有四：中国、希腊、罗马及英格兰。华夏之法治始于春秋，成于战国，盛于秦朝。然盛极而衰，有汉以后，法治不复兴隆。言及希腊、罗马，其文明之辉煌，常令后人叹为观止；其法治之发达，每使今世望洋兴叹。然此两种文明巅峰过后，便“与时俱退”，亦成过眼烟云矣。其法治亦仅存流风余韵，本体早已随风飘散。惟英格兰之法治，发乎中古，绵亘至今；源自孤岛，波及全球。其中奧秘，颇值深思。
西法东渐，英美宪纲与其软膏俱来东土。软膏虽屡禁而不止，宪纲则久倡而难行。英美之法不服水土，遂失其宠。时欧陆之法遽成新欢，几近“回眸一笑百媚生，六宫粉黛无颜色”。然时运随转，世事无常，近年法治改革，英美之法卷土重来，且身价倍增，似有争娇夺宠之势。其间是非曲折，短短数言，难尽其详。
古时，英格兰乃蕞尔小邦，孤悬一隅。海无避难之土，陆有侵扰之敌。先称臣于罗马老狼，后被虏于丹麦海盜。岛民浸润罗马文化，泽被耶教义理，然其野性难驯，蛮气恣肆，恃勇好斗，逐利滋争。时英格兰公权乏统驭之力，民法缺理性之气。人遇争纷，或求神明以断是非，或凭决斗而决曲直。
迨西元1066年，诺曼征服，重启国统；威廉称王，重构体制。王权定于一尊，诸侯难成割据之势；法官巡回审案，断诉采用判例之法。普通法由是生焉，其外拒神法之争，内张理性之力：凭先例之力，习惯得以统合；因令状之式，程序渐趋严格；由陪审之制，神判遂被摒弃。
夫法治者，治道之一也。中国法家谓之“一断于法”，“治道运行，皆有法式”；西人亚氏则谓之得良法而共守之。今人或曰，亚氏“良法”之论，潜含“多德”之韵，深得法治精义。然“良法”为何，世人则见仁见智，难臻共识。亚氏以为，压制奴隶之法亦属“良法”，若以今世平等之德衡之，“多德”先生“多德”法治之论，实则“缺德”也。
简言之，法者，“尺寸也、绳墨也、规矩也、衡石也、斗斛也、角量也”（《管子》）；法治乃规则之治，法律至上也：权因法而生，官由法而设，制循法而行，罚依法而施。西元13世纪，英格兰法官布拉克顿即公然宣称：
王居万民之上，惟居神与法之下。（quo Rex non debet esse sub humane, sed sub Deo et lege.）
同期《刘易斯之歌》中之一首，不惟宣称法之威优于王之权，且直谏君王垂法而治，奉法而行：
法优吾王之尊，因吾辈奉法为光，无光必陷迷茫……无法，王则定陷迷茫；有法，王则得显荣光。法存则治善，法亡则国乱。法曰：“君王凭吾而治，正义赖吾向立法者而显。”明王弗改成法，惟以法成其业。守法者存，违法者亡……
至1612年，因争论教会之管辖范围，英王詹姆斯一世自谓享有最高裁判权，著名法官柯克针锋相对，驳之曰：
然则王以为法基于理性，陛下及诸臣民与法官同秉具理性。臣窃以为：固然，神予陛下超群之学识与卓越之禀赋，然陛下弗谙国法，凡涉陛下臣民之生计、继承、货物与财富诸事，其原委非决于自然理性，乃决于人为理性与法律裁断。法者，技艺也，判断臣民事端之绳墨也，王国安宁之凭赖也，惟长期研习与操持始能认知。陛下称凡欲置王于法之下者，皆为逆君，惩作叛国。对此，吾以布拉克顿之名言回之：“王居万民之上，惟居神与法之下。”
法治之理，纵为金科玉律，若无运行之制、操作之式，亦难免成为空头支票、空中楼阁，法治终空空如也。诸君切勿以为，泰晤士之月圆而无缺，伦敦塔之乌白而不黑，碧眼、卷发、高鼻之英王“他／她老人家”，个个菩萨心肠，人人耶稣情怀。史载英伦之岛亦盛产滥权之主，频出暴虐之君。然则律例之威何在，法治之序何存？盖因诸权竞存、诸力博弈，常成鼎立之势、制衡之局：贵族之掣肘，教会之牵制，平民之抗争，君王不可不虑。不然，君王便有“下岗”之险，“出局”之虞。诸权较量，多致妥协；诸力冲突，常立合约。此种协约或存之于传统，奉作无字惯例；或载之于典册，尊为成文宪章。
考其本源，普通法根系民间而非官府，出自法官而非君王，得乎经验而非逻辑，成于渐进而非突变。最初，法官奉王命而裁，以彰君恩；恃王权而判，以伸王威。其转而自立门户，黑袍假发，异于常人；例则程规，拒斥外行。职业自治，君王难以插手；裁判独立，贵族无计左右。由是观之，英国之法治，实得益于司法独立之制也。
古罗马之市民法，重程式之法也。控辩两造言陈法定之套语，为要式之动作，诉讼之状颇类舞台表演。英格兰之普通法亦然，其重形式而轻实体，“救济先于权利”，以“救济之法”与欧陆“权利之法”隔海相对。人们欲诉诸法律，必经严格之程序。此种程序源于令状之式，时“无令状则无救济”。“正当程序”遂为英国法治要旨之一。时至今日，令状之式已然废除，法院体制业经改革，实体权利渐受重视，然实体权利与自由虽明载宪典，须经诉讼之“正当程序”厘定之。
普通法之诉讼程序，以对抗制为显著特色。此制盖仿效古代司法决斗。公堂之上，法官毫无表情，少言寡语，冷眼旁观，无所作为，任凭两造平等质证，双方拼力辩驳；诉讼期间，征尘弥漫，悬念颇多。陪审制之采用，诉讼更添戏剧化之色彩。
英国法分类独特，术语奇异，体系繁琐，非外行所能知晓；判例浩繁，程式复杂，义理幽曲，专家亦常感迷离。外人观之，英国法混沌如煲汤，模糊若泪眼，不啻有字天书，宛若迷宫魔法，几不可解读，不可思议，不可捉摸，不可言说。由是常被误读，频遭误译，屡受误解。近代以还，国人此类笑闻译趣层出不穷。譬如以为英国之“先例”（precedent）类同中国古代之“例”；将《大宪章》第三十九条中之 peers（同等地位者）误译为“贵族”。至于把指称英国“内阁”之词cabinet译为“壁橱”，则更不免令人拍案惊奇，大跌眼镜。
然迷宫有径，缘藤似能摸瓜；魔法存迹，循烟盖可查火。英人之法内容庞杂，简而言之，不外普通法、衡平法及制定法三类。其法治传统枝叶繁多，要而论之，基干不过三维：一曰法律至上，法治之魂也；二曰司法独立，法治之制也；三曰正当程序，法治之式也。
然此论未免过简，欲详得其理，深识其蕴，则应沉潜其中，于嬗变之中考源流，向规则之内探精神，从制度之维析义理，由实践之境察功效。本辑特邀专论十篇，仰赖作者惠助，集成英美法专论，奉献读者。编者才识浅陋，祈望读者诸君赐教。
（本文选自《法治漫笔》，高鸿钧／著，译林出版社，2017年11月第1版，原是作者为《清华法治论衡》第4辑（清华大学出版社2004年版）所撰写的卷首语。）
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