律新观察编者按：本文由作者张建伟教授授权转载，推送之前，张教授再次对文本进行了修订。编辑同仁对张教授严谨治学的精神和专业负责的态度表示钦敬，再次感谢张教授授权推送。包头案件，十分热闹。早在几十天以前，已经见有辩护律师就此案接二连三公开发声，表达质疑，抒发愤慨。该案开庭审理之后，状况不断，近日又再度爆发审辩冲突，辩护律师徐昕与多名法警在法庭对峙的情景，被拍成照片，传到网上，一时吸睛无数；徐昕一手按着心脏部位，坐在法庭旁听席上表达无奈的情景，也赚取了不少同情分。一篇题为《这样严重违法的法庭上，多待一分钟，都可能随时被气死》的网文表达了辩护律师对此案的不满，徐昕声言已经与家属商量，退出此案的辩护，被外界解读为“紧急避险”行为。该篇网文还引述辩护律师的话说，该案审理违法“多如牛毛”，还列举了律师眼中的十五种“违法”情况。
对于这十五种“违法”情况，我这“司法郎中”一旦遇到，哪肯轻易放过，要是不一一审视，必定茶饭不思。于是戴起破眼镜，定睛一瞧，不知该啼该笑，还是啼笑皆非。于是，老夫聊发少年狂，一时技痒，随手写下若干感想。预先告禀：这不是严谨的法律分析，只是一些随感而已，好听不好听，都不必龙心大悦或者龙颜大怒。零星感想，实在不值法界大方之士一哂：其一，女性被告人遭到男法警殴打。2020年7月5日，开庭期间，女性被告人石莉芳在被押解途中被包头市昆都仑区法院的夏姓男法警殴打，性质极为恶劣。
本阁下因为不了解此案事实经过和起因，没有办法评论和表达立场。不过，此事足以启发联想，衮衮诸君都可以脑补出许多画面感很强的图景。打人的是男子，身份是法警，自然孔武有力；被打者是女性，可能还戒具在身，自然不是对手，即便能够抵抗几下，怕是也有力无心，以防构成袭警行为，后果堪哀。“殴打”发生在押解途中，在警车里，还是警车外，语焉不详，不便猜测。为何发生“殴打”，尚无从知晓。天下没有无缘无故的爱，也没有无缘无故的恨。皮裤套棉裤，必定有缘故。信息不全，没法置喙。既然辩护律师提出来，当然有司还是应当查证一下，是否确有此事，原因、过程、结果如何，是否过度使用暴力。这一问题关涉司法机关的公众形象，切莫等闲视之。
其二，侵害辩护律师的执业权益。李爱军、李啟珍两位辩护律师，因其他案件开庭，征得各自被告人的同意，并向法庭进行了书面告知，完全具有暂时离开法庭的“正当理由”。但却被法庭认定“拒不到庭、拒绝辩护”，被法庭剥夺了辩护的资格。律师，有的很忙，越有名的律师就越忙得不可开交。候旨开庭，难免多项诏令下达，开庭时间全选在同一天或者同一时段，这就分身乏术了也。因此，有的律师，这个案件的庭审还没结束，另一个案件又要鸣锣开庭，怎么办？依我陋见，对于后确定的审理期日，辩护律师应当申请另择佳期审理；协调不成，可以请求先确定审理期日的法庭出面协调，不能自作主张，将正在审理的案件暂时丢下，去别的法庭亮相去了。惟同一被告人聘请了两名辩护人，则审理全程无须两名辩护人同时在庭，只要保持一名辩护人在庭即可，先确定审理期日的法院应当在征求被告人意见后允许辩护人暂时离庭。但是，如果只有一名辩护人，该人不在，被告人的他人辩护权不能实现，恐怕辩护人不便离庭。一名被告人聘请两名辩护人，这两名辩护人不能同时离庭。辩护人不在庭，仅以律师助理代庖，也是使不得的。本案两位辩护律师，因怀揣不同案件的出庭通知书，开庭期日冲突，便与其当事人商量，征得同意，同时书面告知本法院，等于通知一声就隆重“暂时离开法庭”去了别的法庭。平心而论，这两位辩护律师的做法欠妥，他们征得被告人同意，不是可以作别本法庭的充分理由，法庭审判非同儿戏，如果被告人聘请的辩护人不在庭，法庭审判活动可能被迫中断，无法正常进行，盖因强行审理可能因被告人的他人辩护未能保障而招致审判无效，后果不可谓不严重。本案两位辩护律师需要经本案法庭允许才能离庭，不要以为自己去其他法院参与他案审理完全有“正当理由”就可以未经允许擅自离庭，这样做了，其后果就需要自行承担。法院对辩护律师的做法，示以薄惩——将两位律师的行为视为“拒不到庭、拒绝辩护”，不允许他们再入本庭履行律师职责。这当然是剥夺了他们在本案继续辩护的资格，但是两位辩护律师有过错在先，也是事实，理不能一面说；无理也不能说成有理。至于法庭有无权力“剥夺”两名辩护律师继续辩护的权利，这才是讨论的重点，本案已有党琳山律师在莫焕晶案件中的前车之鉴，虽然两案具体情况并不完全相同，但是未经法庭允许擅自离庭，确是一致。窃以为，从法院禁止本案两名辩护律师继续辩护的正当性和合法性展开讨论，才是切中肯綮的做法，大呼小叫说律师不经法院同意就擅自离庭有充分、正当理由，恐怕不能服众。其三，合议庭组成违法。根据《人民陪审员法》第16条的规定，本案必须适用七人合议庭审理。法院本应依法告知被告人有权申请由人民陪审员参加合议庭审判案件，但未通知。查人民陪审员法第十六条规定：人民法院审判下列第一审案件，由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行： （1）可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，社会影响重大的刑事案件；（2）根据民事诉讼法、行政诉讼法提起的公益诉讼案件；（3）涉及征地拆迁、生态环境保护、食品药品安全，社会影响重大的案件；（4）其他社会影响重大的案件。法律言之凿凿，确是如此规定，法院常嫌麻烦，并未执行此一规定，于是法律上的硬性规定也就软踏踏得不到落实，俗谚“不是法律不够用，而是法律不管用”，往往如此。辩护律师击中命门，司法机关应当重新学习贯彻人民陪审员法。不过，辩护律师也不可不知：人民陪审员法第十六条第一项，有“社会影响重大”这一条件，与刑期条件共同构成应当组成7人合议庭的法律要件，“社会影响重大”是含义模糊的条件，全由法院自由判定，因此，若论合议庭组成违法，辩护方也抓不到法院的把柄。至于如何判断“社会影响重大”，采取法院主观说，还是采取法院客观说，这倒是有讨论空间，这就需要学者进行精细研究了。
其四，不公开审判，未庭审直播。偌大的审判庭，只有十多个旁听者，空余200多个席位，却将旁听者阻止在法庭外。合议庭还以不具备直播条件为由，违法不许庭审直播。如果旁听者本来不多，偌大法庭空空荡荡，不值得失惊打怪。但是，如果许多人对此案动了凡心，发生了兴趣，非要入庭旁听，法庭有旁听条件，旁听之人又不属于禁止旁听的种种特定情形，那么法院挡驾，不允许其涌入旁听，就违反了刑事诉讼关于审判公开原则的规定了。我国庭审，常有“伪公开审理”的现象，名义上公开审理，实际上旁听群众到了法院门外，却无法入庭旁听，即使法庭旁听席有空余席位，也是如此；有的法庭，审理时旁听区域座无虚席，其实都是内部人员“完形填空”，填充目的就是为了阻止一般民众入庭旁听，以策安全。这种做法属于实质违法。不过，公开审判，倒不一定非直播庭审不可，最高法院要求庭审直播，放眼四海，恐怕无法件件落实。本案合议庭以不具备直播条件为由不进行庭审直播，恐怕不能称为违反公开审理原则。以此作为审判程序违法的情况，有点节外生枝。
其五，一审诉讼在二审法院的法庭开庭。“法无授权不可为”。该案涉及40多个民事案件，终审法院就是包头中院，相关法官跟该案有利害关系，可能成为证人，不应在此审理。此案实际上已没有二审程序，严重违反二审终审制。
对于法院开庭选择什么庭址，不必过度反应。司法实践中确有在本法院之外另择开庭地点的做法，马锡五审判方式还以到田间地头审判为先进做法，可见一斑。只要法庭组织合法正当，哪片屋檐下进行审判，没有非此不可的问题。君不见最高法院审理案件，有时也借用下级法院的审判庭？本案一审法院选择在二审法院的审判庭开庭，只是借地审判，审判组织是一审法院的合议庭，诉讼遵循的是一审程序，这有啥话说？一审法院这样做，原因也许是二审法院的审判庭容纳量大或者便于审判安排以及其他种种原因，本阁下不了解情况，不便猜测，但是不认为这种做法有违法之虞。辩护律师认为该案“终审法院就是包头中院，相关法官跟该案有利害关系，可能成为证人”，这话我懵查查没有读懂——如果相关法官跟该案有利害关系，他不能作为法官，但是证人并不必须是与该案没有利害关系之人，何况，这与法庭设在二审法院有啥关系，真是莫测高深。至于“此案实际上已没有二审程序，严重违反二审终审制”，却是有所夸大，如果一审合议庭没有连二审法官都借来充数，以庭址在二审法院为由声言二审程序已经化为乌有矣，恐怕一状告到玉皇大帝那里也得不到支持。当然，话说回来，一审法院开庭如果不选择二审法院审判庭，可以减少辩护方的疑虑，毕竟瓜田李下，易生疑窦。 其六，审判员主持庭审。《刑事诉讼法》《最高法刑事诉讼法解释》《庭审规则》规定的非常清楚，审判长主持庭审并维持庭审秩序。但二位审判员不仅主持庭审，而且还对辩护律师予以警告，严重违法。法庭由审判长主持，这是很明确的程序要求，但是，如果审判长授权其他合议庭成员主持部分审理环节的活动，也非绝对不可以的事。这样的事情，早有先例。审判员在法庭上并非稻草人，三缄其口也不是对他参与庭审的要求，非要审判长全程主持庭审，而不能授权其他审判员代行部分环节的主持和维持秩序工作，似乎也过于机械刻板。关键是，这两位审判员到底主持有无违法和失误，这才是抗辩的重点，纠缠两位审判员主持某一程序环节问题，只怕意义不大。
其七，违法召开联席会议，未审先判。案件尚处在审查起诉阶段，稀土高新区检察院组织公、检、法、政法委等部门召开针对此案的联席会议，不审查证据、不听取被告人及其辩护人的意见，对案件事实认定涉黑、涉案财产处理等事项“达成统一共识”，完成了对此案的秘密审判。重大案件经过协调再侦查终结、起诉和审判，是我国刑事司法的痼疾。有关部门不以为意，反而当作组织优势和制度优势，真是将法庭审判视同儿戏。这种协调，有的针对案件实体问题展开，有的针对程序问题展开，有的是为了应对舆情和对付辩护方而展开。这种联席会议达成公安司法机关几家共识，无疑属于“暗箱操作”，不能不使辩护律师产生几家暗中损害辩护方权利的疑虑。公安司法机关在案件实体方面达成共识，三方制约关系就成了亲友团关系，司法审判势必空洞化、形骸化，就成了一场“表演”。“总导演”和几方“正面角色”都嘀咕好了，辩护律师就成了法庭上实质“多余的人”，真辩真论就成了“多余的事”。不过，也要知道，扫黑除恶案件，顶头上司早有明令，要求要诉判一致，还要司法机关会商每一件案件，检方起诉之前都要向县、市扫黑办汇报。试问辩护律师：包头司法机关怎能例外？
其八，公诉人方当庭辱骂辩护律师。2020年7月8日庭审，一名检察官助理公然说辩护律师在“表演”，并朝着袭祥栋、吴俊、王振江、周海洋、冯延强等律师进行辱骂：“一群法盲”。第一公诉人徐亚光还对辩护律师说了“什么宪法”“伎俩”“放肆”等话。法庭审判中的诉讼攻防，是法秩序下的和平对抗，人格侮辱是严格禁止的行为，因此若有辩护律师指称的“公诉人当场辱骂律师”，万万使不得。如有此种状况，审判长应当主动制止；辩护律师也不能闲着，唾面自干，应当向审判长提出，要求审判制止，并向检察院控告。审判长应当主动制止而不制止，就是失职行为。不过，本阁下不在庭审现场，无法充分了解庭上“辱骂”是怎样的情形，公诉人用语是否粗鄙，有无损害辩护律师的人格尊严。从辩护律师列举的“表演”“一群法盲”“伎俩”“放肆”这样的话，到底属于“辱骂”还是一种“负面评价”性质，本人缺乏研究。不过，以拙眼看来，“负面评价”不等于就是“辱骂”。另外，话有话头，不能割裂观察，将这些话放在原有语境中才好判断是非。当然，依我之见，法庭上就事论事，对人的行为或者该人本身进行负面评价，大可不必，非不得已，也是少说为佳。“辱骂”就更要不得，鲁迅翁曾言：“辱骂和恐吓绝不是战斗”，司法竞技何尝不是如此？
其九，起诉书达不到起诉标准。比如将红红、贝贝这类昵称，直接定性为绰号；比如将宋老二、老乔这类寻常可见的称呼，也直接定性为绰号；再比如将公安机关写成“东安机关”，将兵写成“斌”，将月写成“年”……更为严重的是，组织犯罪和个人犯罪不分，违法和犯罪不分，指控被告人的具体事实不明，指控的具体事实不明。严重违反《刑诉规则》第三百五十八条，即“起诉书叙述的指控犯罪事实的必备要素应当明晰、准确”之规定。
起诉书写作，有其规范要求，从辩护律师指出的问题，看得出来，起诉书不够严谨，连错别字这样的低级错误都有，真该手心打板二十下。但是，这属于起诉书瑕疵问题，归类为违法，就小题大做了。十，公诉人拒不送达驳回回避申请的决定书。被告人及其辩护人提出公诉人回避的申请，在法庭宣布休庭1小时后，第二公诉人李书耀便宣读决定书，抬头是“稀土高新区法院”，而不是申请人。直接违反《刑诉规则》第三十二条的规定，即“人民检察院作出驳回申请回避的决定后，应当告知当事人及其法定代理人如不服本决定，有权在收到驳回申请回避的决定书后五日以内向原决定机关申请复议一次。”
查最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼法律文书》，看其中《回避决定书》，存根之外，尚有送达给申请回避人（告知申请回避人后附卷）、被决定回避人和人民法院的三联文书；再看《驳回申请决定书》存根之外，只有送达给申请人一联文书和同样内容要附卷的文书。可见《驳回申请决定书》不需要送达给法院和被申请回避人。本案辩护律师所言第二公诉人李书耀便宣读的决定书，想必是《驳回申请决定书》，那么文书“抬头”就应当是申请回避人而不是“稀土高新区法院”。莫非第二公诉人李书耀错拿了《回避决定书》？ 十一，公诉人公然蔑视法庭权威，随意缺席。在检察院收到法院的庭前会议通知后，本案第三公诉人闻立新在没有正当理由的情况下，连续缺席两天的庭前会议。
检察机关履行职务，其组织原理是检察一体原则。如果公诉人是多人的，在庭审过程中不需要始终全数在庭，只要有一名公诉人在庭即可。但是，公诉人在庭，不能理解为仅仅助理在庭。前述同一被告人的辩护律师有二人的，也是如此。就本案来说，“第三公诉人闻立新在没有正当理由的情况下，连续缺席两天的庭前会议”，其实，既不影响公诉效力，也不影响审判效力，不算违法情况。十二，公诉人严重滥用法律监督权。在辩护人发言时，公诉人当庭宣读法律监督意见书，严重违反基本的规则条款。
在我的认知中，公诉人不能积极行使法律监督权是常态，1996年刑事诉讼法修改，剥夺了公诉人当庭纠正审判违法情况的权力，将这一权力转给了人民检察院庭审后行使。这是我认为刑事诉讼法修改中的一个败笔。本案怪异之处在于，公诉人在辩护人发言时，当庭宣读法律监督意见书。不知道人民检察院是向法院、还是向辩护人提出法律监督意见？想必是向辩护人提出法律监督意见，那就令人不解了：人民检察院的审判监督对象是人民法院，如果辩护人发表辩护意见存在违法问题，应当建议审判长予以纠正或者制止，而不是横插进来，宣读法律监督意见书。在法庭主持权之下，越俎代庖，大可不必。十三，检察官助理当庭发言。庭审中，检察官助理发言。辩护律师指出其没有发言资格后，竟毫不收敛，继续发言。作为该院检察长的第一公诉人徐亚光也不予制止。
在刑事诉讼中，适格的诉讼主体只能是检察官，不能是检察官助理。举证辩论属于正式的、对外发生程序法效力的诉讼行为，只能由检察官履行这一职责，不能由助理检察官代行这种诉讼行为。易言之，助理不能摇身一变成代理，更不能金鸡独立，自己办案，其工作只能是辅助性的。应当明确：检察官助理代行应由检察官履行的诉讼行为，该诉讼行为因主体不适格而应当归于无效。如今司法机关助理也在办案，实在是莫名其妙之举。如果检察官助理可以代行检察官履行职务，那么律师助理岂不是也可以代行律师职务，法官助理不也就可以如法炮制代行法官职务？司法审判不就变成了助理审判了？真是成何体统。
十四，公诉人不履行该有的法律监督职责，未关注女性被告人被殴打事件。本案女性被告人石莉芳在被押解途中遭到法警的殴打，此事件性质极为恶劣。但负有法律监督责任的公诉人未予丝毫关注。
这一问题，是第一个问题的延伸问题，眼光上移，参见第一个问题。
十五，公诉人非法参与审判程序，操控庭审地点。本案第一公诉人徐亚光当庭表示，是他参与决定了将庭审地点设置在包头市中级法院的法庭，严重违法。
辩护律师指称“公诉人非法参与审判程序，操控庭审地点”，这种说法未免过于夸大。这种参与决定，是检察机关和法院协商或者法院在确定庭审地点时征求公诉人意见的性质，若论严重违法，不知违背哪一条法律？至于法庭设置在二审法院的问题，眼光上移，参见第五个问题。总而言之，统而言之，本案辩护律师质疑“如此严重违法的庭审，怎么能维护被告人的合法权益？怎么能维护法律的尊严？这样的庭审，还有必要继续下去吗？”在我等局外人看来，辩护律师努力维护程序公正，其意识、勇气和行为可圈可点。他们质疑的一些问题，也切中肯綮，有的问题颇具普遍性，可谓“冰冻三尺非一日之寒”，有关部门若能虚心倾听，有所改进，不失亡羊补牢之功。不过，毋庸讳言，有些问题，并没有准确对焦，对于不必纠缠的问题或者使错了力的问题，列举再多，也不具有杀伤力，反而贻笑大方，让人们对辩护律师的专业水准和辩护策略产生负面观感，弄不好就有点得不偿失了。尤其是，以一种不依不饶的战斗姿态进行诉讼活动，炸雷四起，吼声震天，不能进退有节，灵活应对，取大舍小，擒贼擒王，法庭就成了闹剧场，诉讼攻防就成了打群架。各平其心，想想什么才是起诉、审判、辩护应有的样子，辩护律师循着法律的正当程序维护当事人的权利，司法机关以一种文明的姿态实现司法公正的目标，是不是更好一点？
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