企业经营的100个“坑”，山西高院教您如何规避（上）

山西高院 2021-05-03

民营经济是我国社会主义市场经济的重要组成部分，是经济健康持续发展的重要力量。为服务保障经济社会发展大局，山西高院根据民商事审判实践，归纳总结了民营企业在生产经营中经常遇到的法律问题，形成法律风险防控提示书，以帮助民营企业切实防控法律风险，营造法治化营商环境，促进民营经济高质量发展。

一合同的订立与履行

风险点：

违背诚信原则订立合同。

提示：企业在订立合同过程中应遵循诚实信用原则，不得假借订立合同，恶意进行磋商，不得有故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况等有违诚信原则的行为，否则需向对方承担损害赔偿责任。

风险点：

合同相对人的主体身份问题。

提示：如果合同对方是自然人，应写明身份证号，以免发生对自然人身份的争议。如果合同对方是企业，应注意审查企业信息。在对方法定代表人签订合同时，建议要求加盖对方企业公章，以免对签约对方是以个人还是企业的名义订立合同产生争议。

风险点：

合同相对人的经营范围问题。

提示：特定行业的企业签订合同时，应审查对方的生产许可证、经营许可证或者相应的资质，以防因违反国家限制经营、特许经营等规定而对合同效力产生影响。

风险点：

合同签订人的权限问题。

提示：签订合同时如果对方企业有签约代表，应要求出席的代表出具授权委托书，审查其授权委托书中名称、权限等事项是否明确，以防出现无权代理、越权代理、授权失效等情况。己方企业业务人员对外签约时，应在有关介绍信、授权委托书、合同等文件上尽可能详细明确列举授权范围，业务完成后将尚未使用的上述文件尽快收回，以免不必要的争议。

风险点：

员工离职未告知相关客户。

提示：企业业务人员离职后，建议办理好交接手续，并向该业务人员负责联系的客户发送书面通知，告知客户业务人员离职情况。

风险点：

合同形式不规范。

提示：建议采用书面形式订立合同，如在紧急情况下进行口头约定，随后应立即补签书面合同。如使用传真或者微信等签订合同，随后应要求将合同原件快递至双方。在签订合同时，应详细填写对方的公司名称、法定代表人、地址、合同经办人、联系电话等信息，保证公司名称与其营业执照上的一致，不使用简称或缩写。

风险点：

合同文本内容问题。

提示：完备的书面合同对于保证交易安全十分重要，建议签订一式多份的书面合同，保持多份合同内容的完全一致，并妥善保存。合同文本内容应明确、具体、全面，对结算人员、方式、流程、付款时间等内容约定清晰，因避免合同用语不规范或者约定不明而引发争议。

风险点：

修改合同问题。

提示：合同签订后，如进行合同修改，须与双方协商一致，重新签订合同或在原合同相应条款作修改或补充，并在修改地方加盖双方公章（个人手印）。如单方对合同进行涂改，改变原合同约定，则改变的部分无效，维持原合同约定内容。如果只有口头答应但没有对合同做修改或者没有在修改变动的地方盖章（手印），则视为无效，维持原合同约定内容。

风险点：

“定金”表述不规范。

提示：为确保合同履行而要求对方交付定金时，请标明“定金”字样。如果使用“订金”、“保证金”等字样并且在合同中没有明确表述一旦对方违约将不予返还、一旦己方违约将双倍返还的内容，法院将难以将其作为定金看待。

风险点：

定金比例过高。

提示：约定定金数额时，注意不要超过主合同标的额的百分之二十。如果双方约定的定金数额超过上述比例，法院将不支持超过的部分。

风险点：

未妥善保管合同履行相关

证明资料。

提示：合同履行过程中，建议保存所有环节的证据，固定、保留相关发票、送货凭证、汇款凭证等原始凭证，往来函件、邮件、传真等资料以及履行通知、协助等义务的证据，以免产生纷争。

风险点：

忽视电子邮件的内容。

提示：电子邮件的内容也属于合同条款，双方当事人协商确认后应信守合约，任何一方未经对方同意变更或者不履行条款的行为均构成违约，应承担相应的违约责任。

风险点：

交易凭证不规范。

提示：对于支票、发票等凭证，应当严格遵照法律法规的具体规定填写凭证的记载内容，避免因记载内容不规范而导致相关凭证出现效力瑕疵。对于收条、对账单等凭证，应准确、完整地记载名称、具体金额等交易信息，避免出现内容不明确、有歧义或前后矛盾等情形。

风险点：

价款支付约定不清晰。

提示：合同应明确价款支付的准确时间，如是分期付款，要写清每次付款的日期和确切数额。关于价款支付方式，建议尽量通过银行结算，现金结算可能会带来不必要的麻烦。

风险点：

格式条款问题。

提示：注意合理制定合同中的格式条款。如果企业利用制定格式条款的优势而使格式条款存在免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利等情形，该格式条款无效。

风险点：

不恰当行使不安抗辩权。

提示：在合同履行过程中，需有确切证据证明对方经营状况严重恶化、转移财产或者抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形，此时方可行使不安抗辩权，中止履行己方应当先履行的义务，等待对方提供适当担保。如果没有确切证据而中止履行，需承担违约责任。

风险点：

转让债权未通知债务人。

提示：己方企业作为债权人转让权利时，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。

风险点：

未及时履行减损义务。

提示：对方违约后，己方企业应及时采取适当措施防止损失的扩大，由此产生的合理费用将由违约方承担。如果消极对待，没有采取适当措施致使损失扩大，对于扩大的损失法院将无法予以保护。

风险点：

未按约履行合同义务。

提示：依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。双方有义务严格遵循约定，全面履行合同，如果不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

风险点：

违约条款缺失或笼统。

提示：合同须有违约条款，明确违约责任。如果约定违约金，原则上不能超过损失的30%，如果违约金约定过高，对方可以请求人民法院或者仲裁机构予以降低，建议约定清楚一方违约后向另一方赔偿损失的计算方法。

风险点：

解除合同未具备法定或

约定解除权。

提示：提出解除合同时，必须具备法定解除权或约定解除权，如果当事人没有法定的解除权或未在合同中约定解除权，则该当事人向对方发出了解除通知，即使对方在异议期内也未行使异议权，该通知解除也不生效。

风险点：

未及时行使合同解除权。

提示：解除权人解除合同应在法律规定或者当事人约定的解除权行使期限届满前进行，或者在对方催告后的合理期限内及时行使，否则依照约定或法定条件享有的解除权消灭。

风险点：

未按期对合同解除提出

异议。

提示：如果对对方解除合同存在异议，请在合同约定的异议期限内以书面形式向对方提出。如果合同中没有约定异议期间，请在解除合同通知到达之日起三个月内向法院起诉或向仲裁机构申请仲裁，如逾期对于合同解除的异议法院或仲裁机构将无法予以支持。

风险点：

争议处理条款约定不明。

提示：写清解决争议的方式是仲裁还是诉讼，两者不能同时选择，选择仲裁机构需要明确。如选择诉讼方式，双方当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。

风险点：

未以有效方式及时主张

权利。

提示：向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间一般为三年，有的企业出于维系客户等因素不愿在三年内采取提起诉讼、仲裁等措施，为保护权利不过诉讼时效，可以在诉讼时效期间届满前向对方发送信件或者数据电文等有效方式主张权利，信件或数据电文中应有催请尽快支付拖欠货款、履行义务等内容，此时诉讼时效从主张权利之日重新开始计算。

风险点：

不重视合同产品质量

条款。

提示：签订买卖合同时，应重视产品质量条款。建议在合同中明确约定产品质量标准，如国家标准、行业标准等。写清产品全称、牌号、商标、具体规格、型号、生产厂家、验收时间和验收标准等。

风险点：

未及时提出产品质量

异议。

提示：购进货物时应注意及时验收货物，发现货物不符合合同约定的，请在法律规定或者合同约定的期限内尽快以书面方式向对方明确提出异议。不必要的拖延耽搁，将可能导致丧失索赔权。

风险点：

货物交付不规范。

提示：注意规范货物交付的程序，交货时须将货物交付给有接收货物权利的人，如合同约定的收货人等。同时，交货时可进行现场拍照或者录像，以作证据。

风险点：

租赁合同形式不规范。

提示：如果租赁合同期限为六个月以上，应采用书面形式。如果双方未签订书面租赁合同，则会被视为不定期租赁，当事人可以随时解除合同。

风险点：

承租人未合理使用

租赁物。

提示：承租人应按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，如果未合理使用租赁物导致租赁物受到损失，将面临出租人主张解除合同并要求赔偿损失的风险。

风险点：

承租人未妥善保管

租赁物。

提示：承租人应当妥善保管租赁物，如果保管不善造成租赁物毁损或者灭失，将面临出租人要求承担损害赔偿责任的风险。

风险点：

承租人擅自改善租赁物。

提示：承租人对租赁物进行改善或者增设他物，须经出租人同意。如果擅自对租赁物进行改善或者增设他物，出租人可以要求恢复原状或赔偿损失。

风险点：

承租人未按时支付租金。

提示：承租人应按时支付租金，如果无正当理由未支付或者迟延支付租金，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付，出租人可以解除合同。

风险点：

出租人未履行维修义务。

提示：除当事人有约定外，出租人应维修租赁物。如果出租人未履行维修义务，承租人可以自行维修，但维修费用应由出租人负担。

风险点：

出租人侵害承租人的

优先购买权。

提示：出租人出卖租赁房屋时，承租人享有以同等条件优先购买的权利，出租人应在出卖之前的合理期限内通知承租人，避免侵害承租人的优先购买权。

风险点：

保证人的主体资格问题。

提示：因业务需要对方提供保证担保时，应注意审查保证人的主体资格。保证人必须是符合法律规定，具有代为清偿能力的法人、其他组织或个人。国家机关以及学校、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得成为保证人。企业法人分支机构、职能部门等也不能成为保证人，但有法人书面授权的企业法人分支机构，可以在授权范围内提供担保。

风险点：

保证担保的意思表示

不明确。

提示：如因业务需要对方提供保证担保，签订保证合同时要避免使用由对方“负责解决”、“负责协调”等含义模糊的表述，同时要注意保证人签字的位置，以确保保证人有为债务的履行提供保证担保的明确意思表示。

风险点：

保证期间约定表述

不规范。

提示：因业务需要向他人提供保证担保时，建议在保证合同中写明保证期间起止点。如果双方约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限，则视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。如果双方约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

风险点：

保证方式约定不明确。

提示：建议在保证合同中对保证方式作出明确约定，写明“连带保证”或者“一般保证”字样。如果对保证方式没有约定或者约定不明确，将按照连带责任保证承担保证责任。

风险点：

变更主合同、转让债务

未取得保证人书面同意。

提示：除保证合同另有约定外，债权人与债务人协议变更主合同，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意，保证人不再承担保证责任。保证期间，如果债权人许可债务人转让债务，应取得保证人书面同意。保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

风险点：

未及时行使保证权利。

提示：如果己方企业是债权人，采用一般保证方式所担保的债务到期后没有偿还的，请在保证期间内向债务人和保证人提起诉讼或者仲裁。采用连带保证方式所担保的债务到期后没有偿还的，请在保证期间内用可以证明的有效方式向保证人明确要求其立即履行担保义务，否则将影响保证权利的实现。

二

物权保护方面

风险点：

不动产权属问题。

提示：如购买不动产或者接受他人以不动产投资，应仔细审查不动产权属是否清晰、有无争议、不动产上是否存在担保物权等其他物权，否则可能引发纠纷。

风险点：

不动产登记问题。

提示：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。通过买卖、投资等方式取得土地、房屋等不动产，应及时办理不动产物权登记，取得不动产权属证书，否则可能带来很大风险。

风险点：

预告登记问题。

提示：企业作为买受人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，建议向登记机关申请预告登记，以保障将来取得物权。但预告登记并不直接具有排他的物权效力，预告登记后，企业应在能够进行不动产登记之日起三个月内申请登记，否则预告登记失效。

风险点：

动产交付问题。

提示：通过买卖、投资等方式取得的动产，应及时办理交付手续，实际占有动产，妥善保管动产权利凭证。对于船舶、航空器、机动车等特殊动产，应当及时办理登记，以免发生权属争议。

风险点：

被担保企业的资信问题。

提示：企业为他人提供担保时，建议审查被担保企业的经营状况、信誉程度、资产数量、质量、负债比例、偿债能力等，从而了解被担保企业履行偿债义务的可能性。

风险点：

未适当运用反担保。

提示：企业作为第三人为债务人向债权人提供担保时，可以根据实际情况要求债务人提供反担保，以保障企业将来承担担保责任后对债务人追偿权的实现，减少风险。

风险点：

约定流押条款。

提示：抵押（质）权人在债务履行期届满前，不得与抵押（出质）人约定债务人不履行到期债务时抵押（质押）财产归债权人所有，否则该条款无效。

风险点：

抵押担保未办理登记。

提示：因业务需要对方提供抵押担保时，建议在签订抵押合同时立即到有关登记机关办理登记手续，仅有抵押合同而未办理抵押登记，将可能导致不享有抵押权或者抵押权不能对抗他人在抵押物上设定的权利，不必要的拖延或者耽搁可能会使己方抵押权劣后于其他办理抵押登记手续在先的债权人。

风险点：

质押担保未交付质押物。

提示：因业务需要对方提供质押担保时，建议在签订质押合同时立即办理质押物或者权利凭证的交接手续，仅有质押合同而未交付质押物，将导致质权不能成立。如果质押人以基金份额、证券登记结算机构登记的股权、其他股权、著作权等知识产权中的财产权、应收账款出质的，建议在签订书面合同时立即向证券登记结算机构、工商行政管理部门、相应知识产权管理部门或者信贷征信机构办理出质登记。

风险点：

对质押物数量、质量约定

不明。

提示：当事人订立质押合同，应明确约定质押物的数量、品牌、规格、型号、质量标准等，如约定不明，将会影响质押物的价值评估，最终影响债权实现。

风险点：

质权人擅自使用、处分

质押财产。

提示：质权人在质权存续期间，未经出质人同意，不得擅自使用、处分质押财产，如由此给出质人造成损害，应承担赔偿责任。

风险点：

质权人未妥善保管质押

财产。

提示：质权人负有妥善保管质押财产的义务，如果因保管不善致使质押财产毁损、灭失，应承担赔偿责任。