法学∣黎宏：论防卫过当的罪过形式
作者：黎宏 教授
作者单位：清华大学法学院
责任编辑：于改之 教授
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论防卫过当的罪过形式【内容摘要】 故意能够成为防卫过当的罪过形式，将防卫过当认定为过失犯没有太大的现实意义。实务当中，绝大多数防卫过当行为都被认定为了故意犯。《刑法》第20条第3款的存在使得过失防卫过当成了一种理论上的存在，实务中成为问题的防卫过当只有一种情况，就是明知自己的明显超过必要限度的防卫行为会造成他人死伤的重大损害，却希望或者放任该种死伤结果发生的情形。在这种情形下，行为人尽管具有防卫动机或者意图，但这并不能掩饰或者消除行为人对他人死伤结果追求或者放任的故意犯的实质。对于现实中发生的防卫过当，首先考虑是否构成《刑法》第20条第3款所规定的特殊防卫，不构成的话，再依据《刑法》第20条第2款的规定，作为故意犯，减轻或者免除处罚。
【关键词】 防卫过当 特殊防卫 故意犯 过失犯
一、问题意识
我国《刑法》第20条第1款规定了正当防卫的成立条件，第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这就是正当防卫的有关规定。由于从法律规定来看，防卫过当是“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”，给人的印象，防卫过当形式上似乎是“正当防卫+过当”，具有“合法行为+不法结果”的复合结构，同一行为同时兼具合法与非法的性质，因此，防卫过当的场合，行为人主观责任形式即罪过该如何认定，就成为一个非常复杂的问题。有学者感叹，防卫过当的罪过形式，可以说是正当防卫理论中观点最混乱的一个问题。
这种混乱的现状的确让人揪心。因为，防卫过当的罪过不仅涉及对防卫过当行为本身的评价从而影响公民正当防卫的积极性，而且还涉及防卫行为人是否构成累犯，以及在有二个以上的共同防卫人时，其罪责如何分担的问题。因此，防卫过当的罪过形式具有重要的研究价值。
本文认为，出现这个问题的根本原因在于，实践中对于我国《刑法》有关正当防卫制度的规定理解肤浅，存在误读，特别是对第20条第3款的意义没有深刻认识。1997年修订的我国现行《刑法》正当防卫制度，在第20条第1款、第2款规定的基础上，增设了第3款即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”的规定。这款规定的存在大大缩小了防卫过当的存在范围。甚至可以说，在此之后，理论上所谓的过失防卫过当在实务中均可纳入《刑法》第20条第3款所规定的特殊防卫的范围，实务中成立犯罪的防卫过当，只应限于故意犯罪的场合。
以下，通过分析若干具体案件，对上述观点进行说明。
二、司法实务现状
关于防卫过当的罪过形式，从司法实务的现状来看，基本上认定为故意犯。对此，有学者的实证分析为证。尹子文博士对中国裁判文书网上2017年4月1日前公布的722例被认定为防卫过当的案件进行梳理，发现在所有被认定为防卫过当的798名犯罪人中，共有263人的防卫行为导致了不法侵害人死亡，其中认定防卫人构成故意杀人罪的有15人，占比5.70%；构成过失致人死亡罪的有3人，占比0.01%；构成故意伤害（致死）罪的有245人，占比高达93.15%。在防卫行为致对方重伤或者轻伤的535人中，认定防卫人构成故意犯罪的有528人，占比98.69%；而认定防卫人构成过失犯罪的仅有7人，占比1.31%。可见，在司法实践中，关于防卫过当的罪过形式，绝大多数认定为故意犯，即故意伤害罪，其中包括故意伤害致死类型。
那么，被认定为故意犯和过失犯的防卫过当，是些什么样的行为呢？以下，笔者试以从刑事审判参考案例以及裁判文书网中随机抽取的若干判例加以说明。
（一）判例事实以及判决理由
1.胡咏平故意伤害案
被告人胡咏平在打工期间与同事张成兵因搬材料问题发生口角，张成兵扬言下班后要找人殴打胡咏平，并提前离厂。胡咏平得知后即准备两根钢筋条磨成的锐器藏在身上。当天下午5时许，张成兵纠集邱海华、邱序道携带钢管在路上拦住正要下班的胡咏平，要把胡拉到路边，胡咏平不从，邱序道遂打了胡咏平两个耳光，胡咏平遭殴打后随即掏出携带的一根钢筋条朝邱序道的左胸部刺去，并转身逃跑。经法医鉴定，邱序道损伤程度为重伤。
一审法院认为，被告人在下班的路上遭到被害人的不法侵害时，即掏出钢筋条刺中被害人，致其重伤，其行为已构成故意伤害罪。被害人殴打被告人时并未使用凶器，其侵害行为尚未达到对被告人生命构成威胁的程度，被告人却使用凶器进行还击，致使被害人重伤，其防卫行为明显超过必要限度，属防卫过当，依法应当减轻处罚，判处其有期徒刑1年。二审法院同意这一判决，认为被告人的防卫行为明显超过必要限度，属于防卫过当，应当负故意伤害罪的刑事责任。
本案中，被告人之所以被认定为故意伤害罪，是因为被告人在遭到被害人打耳光这一比较轻微的不法侵害的情况下，随即持尖锐的钢筋条捅刺被害人的前胸，造成了被害人重伤的严重结果。
2.范尚秀故意伤害案
被告人范尚秀与被害人范尚雨系同胞兄弟。范尚雨患精神病近10年，因不能辨认和控制自己的行为，经常无故殴打他人。某日上午8时许，范尚雨先追打其侄女，又手持木棒、砖头在公路上追撵其兄范尚秀。范尚秀在跑了几圈之后，因无力跑动，便停了下来，转身抓住范尚雨的头发将其按倒在地，并夺下木棒朝持砖欲起身的范尚雨头部打了两棒，致范尚雨当即倒在地上。范尚雨于上午11时许死亡。
法院认为，被告人为了免受正在进行的不法侵害，而持械伤害他人身体，造成他人死亡的后果，属明显超过必要限度造成他人损害，其行为已构成故意伤害罪，判处其有期徒刑3年，缓刑3年。
本案中，被告人之所以被认定为故意伤害罪，是因为被害人被按倒在地之后，人身危险性已大大减弱，但被告人仍使用木棒两次击打其要害部位，致其死亡，明显超过必要限度，属于防卫过当。被告人使用木棒连续击打被害人的要害部位，对造成被害人人身损害的后果应当是明知的，但考虑到被告人与被害人系同胞兄弟、见被害人未回家后又到现场去寻找，认定被告人故意杀人的理由不充足，故以故意伤害罪对被告人定罪处罚。
3.李明故意伤害案
被告人李明与其同事王海毅、张斌、孙承儒等人在迪厅娱乐时，与被害人王宗伟发生争执，被人拉开。其间王宗伟打电话叫来张艳龙、董明军等三人帮其报复对方，李明为了防身也回宿舍拿了一把刀之后返回迪厅。王宗伟向张艳龙指认了李明，并指使张艳龙等人伺机报复李明。当日凌晨1时许，李明、王海毅、张斌、孙承儒等人返回单位，当途经某过街天桥时，张艳龙、董明军等人即持棍对李明等人进行殴打。孙承儒先被打倒，李明、王海毅、张斌进行反击，期间，李明持尖刀刺中张艳龙胸部、腿部数刀，致其死亡。
针对辩护人提出的李明的行为是正当防卫的辩护意见，一审法院认为，被告人李明持刀连续刺扎被害人张艳龙要害部位数刀，在被害人倒地后还继续殴打，明显具有伤害他人的故意，其行为不是正当防卫，而是故意伤害罪，判处其有期徒刑15年，剥夺政治权利3年。二审法院认为，上诉人李明为制止正在进行的不法侵害而故意伤害不法侵害者的身体，其行为属于正当防卫，但其防卫明显超过必要限度，造成被害人死亡的重大损害后果，故其行为构成故意伤害罪，但依法应予减轻处罚，改判其有期徒刑5年。
本案中，被告人的行为之所以被认定为防卫过当类型的故意伤害罪，是因为尽管张艳龙所受致命伤为刀伤，此伤亦形成于李明进行防卫的过程中，但张艳龙在对李明实施不法侵害时，并没有持凶器，而是徒手进行，李明却持刀对张艳龙连刺数刀，并在张艳龙停止侵害且身受重伤的情况下，继续追赶并踢打张艳龙，其行为明显超过了制止不法侵害所需要的必要限度，并最终直接造成张艳龙死亡的严重后果。
4.韩霖故意伤害案
被害人王某因琐事对被告人韩霖产生不满，纠集宋某、贾某等四人到网吧中拖扯韩霖，后被网吧老板拉开。王某等人到网吧外等候韩霖，当韩走出网吧时，王某即将韩拖到一旁，并朝韩踢了一脚。韩霖挣脱后向南跑，王某、宋某、贾某等人在后追赶。韩霖见王某追上，即持随身携带的匕首朝王挥舞，其中一刀刺中王某左颈部，致其休克死亡。
一审法院认为，被告人韩霖持刀伤人并致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。韩霖面对赤手空拳追赶其的王某等人，在尚未遭到再次殴打的情况下，手持匕首刺中王某，其行为系防卫不适时，已超出防卫的范畴，构成故意伤害罪，判处其有期徒刑11年。
二审法院认为，韩霖采取持刀捅刺不法侵害人的防卫手段、强度及致不法侵害人死亡的严重后果，与不法侵害人赤手空拳殴打行为的手段、强度及通常可能造成的一般后果相比较，两者存在过于悬殊的差距，该防卫行为已明显超过了有效制止不法侵害行为的必要限度，系防卫过当，构成故意伤害罪，判处其有期徒刑7年。
本案中，之所以认定被告人的行为构成故意伤害罪，是因为从手段上看，被害人一方赤手空拳，没有持械，仅实施了拖拉、撕扯、脚踢、围堵、追赶等行为，采取的手段及暴力强度尚未达到对韩霖人身安全造成严重危害的程度。韩霖作为一名在校大学生，能够认知其采取持刀捅刺不法侵害人的防卫手段、强度，已经远远超过足以制止不法侵害人所实施的侵害行为的手段和强度。
5.于欢故意伤害案
被害人杜某等11名催债人采用辱骂、抽耳光、鞋子捂嘴等方式对被告人于欢及其母亲进行长达一小时的凌辱。民警朱某到达现场之后，警告双方不能打架，然后带领辅警到院内寻找报警人。于欢等欲随民警离开接待室，被杜某等人阻拦，并强迫于欢坐下，于欢拒绝。杜某等人卡于欢项部，将其推拉至接待室东南角。于欢持刃长15.3厘米的单刃尖刀，警告杜某等人不要靠近。杜某出言挑衅并逼近于欢，于欢遂捅刺杜某腹部一刀，又捅刺围逼在其身边的程某胸部、严某腹部、郭某背部各一刀。被刺中的杜某自行驾车就医，却因失血过多休克死亡。另外三名被刺中者中，两人重伤、一人轻伤。
法院认为，本案系由吴某等人催逼高息借贷引发，苏某多次报警后，吴某等人的不法逼债行为并未收敛。案发当日被害人杜某曾当着于欢之面公然以裸露下体的方式侮辱其母亲苏某，杜某的辱母行为严重违法、亵渎人伦，应当受到惩罚和谴责，但于欢在实施防卫行为时致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，且其中一重伤者系于欢持刀从背部捅刺，防卫明显过当，构成故意伤害罪。鉴于于欢的行为属于防卫过当，于欢归案后能够如实供述主要罪行，且被害方有以恶劣手段侮辱于欢之母的严重过错等情节，对于欢依法应当减轻处罚，判处其有期徒刑5年。
本案中，于欢的行为之所以被认定为故意伤害，是因为其在实施防卫行为时致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，且其中一重伤者系于欢持刀从背部捅刺，防卫明显过当。
6.何晓东等过失致人死亡案
被害人佘德和因对当地气象局建房影响自己房屋采光一事不满，将其母亲许某送往社区办公室，称不解决就不赡养，然后离开。村干部何晓东、袁鹏飞、曹宏建等将佘母送回家并在佘家做工作，被害人佘德和与三被告人发生纠缠。被害人佘德和到其家附属用房里拿出斧头，并先后追赶、砍砸何晓冬、袁鹏飞、曹宏建及金某，后被何晓冬、袁鹏飞、曹宏建等按倒在地，并抢下斧头。因佘德和挣扎并言语恐吓，三人继续分别按压佘德和的肩膀、手臂、腰臀部、腿部10余分钟，致被害人佘德和受压导致挤压性窒息死亡。
法院认为，被告人何晓冬、袁鹏飞、曹宏建作为基层村干部，在履行职务过程中，面对本案被害人佘德和手持斧头追赶、砍砸的行凶行为，三被告人为制止被害人的不法侵害，抢夺斧头并对被害人佘德和的身体进行控制，符合正当防卫的情形。但是，当被害人佘德和手中的斧头被夺下，在继续对佘德和身体进行控制的过程中，三被告人虽然没有共同或分别伤害佘德和的故意，但因主观上的疏忽大意，没有能够适当减轻对佘德和身体控制的强度，导致被害人窒息死亡的结果，其行为构成过失致人死亡罪，依法应当负刑事责任。
本案当中，三被告人之所以被认定为过失致人死亡罪，是因为当被害人佘德和手中的斧头被夺下，三被告人在继续对佘德和身体进行控制的过程中，因主观上的疏忽大意，没有能够适当减轻对佘德和身体控制的强度，造成了被害人窒息死亡的结果。
7.金某过失致人死亡案
被告人金某在工作过程中与同事安某产生了矛盾，为防止遭到安某的报复，到工厂附近的小店购买了一把水果刀用于防身。某日晚9时许，安某与胡某、郭某、赵某来到金某宿舍楼下，胡某、郭某进入宿舍，趁躺在床上休息的金某不备，对其拳打脚踢，过程持续将近两分钟。金某被打后，极力反抗并拿起之前购买的藏在床头的水果刀，刺中胡某腿部，还划伤了郭某的手部。胡某、郭某见金某持刀挥舞，慌乱中退至宿舍门口想将宿舍门关住以挡住金某，但未果，金某持刀尾随追出继续捅刺了靠近自己身侧的胡某的左侧背部、左腋下各一刀，致被害人胡某股动脉破裂，大出血死亡。
公诉机关以故意伤害罪对金某起诉，但法院以过失致人死亡罪判处被告人有期徒刑5年。理由是，“作为普通人的防卫人对自己遭受的攻击行为的伤害后果难以作出准确的判断”，同时，判决书还认为：“防卫人在遭受攻击时，定然会伴有一定情绪的爆发，以维护或重塑自身的人格尊严，在此，我们认为，对于此类的情绪反应应持宽容甚至应允的态度，毕竟，人非圣贤，面对攻击时，又岂能安若泰山、理性思考？”即法官认为，防卫人在遭受攻击时，会伴有一定情绪的爆发，难以对自己的反击行为的后果做出准确的判断，故认定其构成过失犯。
8.盛某过失致人重伤案
被告人盛某与江某因借款纠纷产生矛盾，请其朋友何某出面与江某商谈还款事宜，何某与江某在电话中约好次日在东至县城见面。次日，江某邀集於威、郑某、杨俊、傅金波、高诚分乘两车前往，盛某与何某、罗某三人步行前往约定地点。到达约定地点后，盛某与江某碰面时二人发生争吵，江某推搡盛某胸部一下，双方随即发生肢体冲突，郑某、於威、高诚见状立即下车，上前对盛某进行殴打。期间江某返回车内拿出一把军刺刀冲向盛某，盛某见状便将右手中的玻璃茶杯扔向江某，致使江某眼部受二级重伤。
法院认为，被告人盛某在实施防卫行为时，其主观上是出于防卫的目的，损害的产生是他在身处险境精神高度紧张中的疏忽或者判断失误的结果。被告人盛某的行为属于正当防卫。但是，其防卫行为造成了被害人重伤，明显超过必要限度，属防卫过当，依法应当减轻或者免除处罚，判处被告人盛某犯过失致人重伤罪，免予刑事处罚。
可见，盛某的行为之所以被认定为过失致人重伤，一方面是因为其防卫行为造成侵害人“二级重伤”的结果，另一方面，损害的产生是“他在身处险境精神高度紧张中的疏忽或者判断失误的结果”。
9.央宗过失致人死亡案
被告人央宗、被害人普某某系夫妻。某日晚，被害人普某某酒后无故突然扑向被告人央宗，两人开始纠缠并厮打。被害人普某某用双膝压住被告人央宗的腹部并用双手掐住脖子不松手，被告人央宗挣扎无效后右手伸向身旁找东西，此时从窗台上摸到一根类似木棍的东西随即向被害人普某某打去，打到普某某左后背部位，被害人普某某此时松开被告人央宗并倒下，被告人央宗这时才发现自己手上拿的是一把刀子。被害人普某某当晚死亡。经鉴定，普某某系单刀锐器刺破左肺致大出血死亡。
法院认为，被告人央宗的行为构成防卫过当，其对反击加害人的行为是有意识的，但对致人死亡的结果没有预见，属于过失，构成过失致人死亡罪，判处其有期徒刑3年缓刑5年。
（二）分析
以上9个判例中，有5个故意伤害案，4个过失致人重伤和过失致人死亡案，观察这些判例，从中可以发现以下端倪。
首先，司法实践中，被认定为故意犯罪的防卫过当行为，具有以下特点。
一是，被认定为故意犯的防卫过当行为，大体上分为三种类型。
第一种是防卫手段不对等的情形。如被害人赤手空拳进行加害，但行为人却以刀、棍等武器进行反击，上述举例中，“胡咏平故意伤害案”“李明故意伤害案”“韩霖故意伤害案”即属于这种情形。这种场合常被认定为防卫手段明显超过必要限度，其在刑法理论上被称为“质的过当防卫”。
第二种是因为防卫结果不适时的情形。上述举例中，“于欢故意伤害案”就属于这种情况。即通过行为人的反击行为，被害人被制服或者正在逃离现场，但行为人仍然进行反击，以致造成重大损害结果，其在刑法理论上被称为“量的过当防卫”。
第三种是所谓质的防卫过当和量的防卫过当二者兼而有之的情形，“范尚秀故意伤害案”便是如此。该案中，被告人将被害人按倒在地后，被害人对被告人的人身危险性已大大减弱，被告人使用木棒两次击打被害人的要害部位，并导致被害人死亡。
二是，防卫行为之所以被定性为故意犯，均是因为行为人对于其防卫行为明显超过防卫的必要限度，或者行为人已经倒地丧失侵害能力之后仍然未停止反击的一点具有明知。这一点在各个判例的判词中均有体现。如“被告人使用木棒连续击打被害人的要害部位，对造成被害人人身损害的后果，应当是明知的”（范尚秀故意伤害案），“被告人李明持刀连续刺扎被害人张艳龙要害部位胸部数刀，在被害人倒地后还对其进行殴打，故李明具有明显伤害他人的故意”（李明故意伤害案），“韩霖作为一名在校大学生，能够认知其采取持刀捅刺不法侵害人的防卫手段、强度，已经远远超过足以制止不法侵害人所实施的侵害行为的手段和强度”（韩霖故意伤害案）便是如此。
三是，即便同为故意犯，但由于结果不同，其罪过认定上具有细微差别。就造成不法侵害人伤害结果的类型而言，判例一般认定行为人对伤害结果具有认识，从而构成故意伤害罪；但就造成不法侵害人死亡结果的类型而言，判例虽然认为其构成故意伤害罪，但否认行为人对死亡结果具有认识。在防卫过当造成死亡结果的场合，法院不会认定行为人构成故意杀人罪，而是以故意伤害罪定罪，在“致人死亡的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的量刑幅度之内对行为人处罚。由此而来的问题是：既然对在防卫过程中明显超过必要限度造成伤害结果的，能够认定为故意伤害罪，那么，对在防卫过程中明显超过必要限度造成死亡结果的，为什么不能认定为故意杀人罪呢？这一点让人饶有兴趣，容后再述。
其次，就被认定为过失犯的防卫过当的案件而言，也能看出以下特点。
一是，被认定为过失犯的防卫过当行为往往也是防卫手段明显超过必要限度或者在侵害行为已经结束之后，行为人仍然没有停止反击或者防卫行为的类型。如在“何晓东等过失致人死亡案”中，不法侵害人已经被按倒在地，其手中的凶器即斧头已经被拿下，但被告人何晓东等三人仍然“继续分别按压被害人佘德和的肩膀、手臂、腰臀部、腿部10余分钟，致被害人佘德和窒息死亡”；在“金某过失致人死亡案”中，被害人一方对被告人实施了近两分钟的拳打脚踢，但仅造成了被告人轻微伤的后果，而“被告人金某则持刀尾随追出继续捅刺，造成了对方的死亡，二者对比明显失当”；在“盛某过失致人重伤案”中，盛某的防卫行为造成了被害人重伤，明显超过必要限度。
二是，之所以被认定为过失犯，而不是故意犯，判例均强调，行为人在遭受不法侵害的紧急状态下，精神高度紧张，产生了疏忽或者判断失误的结果。如在“何晓东等过失致人死亡案”中，法官认为，因被害人佘德和挣扎并言语恐吓，三被告人虽然没有共同或分别伤害佘德和被害人的故意，但有主观上的疏忽大意而导致了被害人的死亡结果；在“金某过失致人死亡案”中，法官认为，行为人主要或者全部的精力是放在如何制止正在进行的不法侵害上，他无暇顾及自己的防卫行为将可能造成对方怎样的伤害后果，因此，被告人防卫过当的主观方面是过失，而非故意；在“盛某过失致人重伤案”中，法官认为，损害的产生，是他在身处险境精神高度紧张中的疏忽或者判断失误的结果。
三是，理论上所谓过失防卫过当，如在遭受紧急不法的侵害时，行为人误以为铁棍是木棍而顺手拿起进行反击，结果造成加害人死亡的严重后果的情形，在司法实践中，常被认定为过失致人死亡罪。上述举例中，“央宗过失致人死亡案”就是其适例。
最后，防卫过当的罪过认定标准，在实务当中，非常混乱。如同样是违反武器对等原则，使用明显超过必要限度的手段进行的过当防卫，多数判例将其认定为故意伤害罪，但也有判例（如“金某过失致人死亡案”）将其认定为过失犯；同样是在被害人被制服，丧失攻击能力之后仍然继续进行的加害，造成严重后果的行为，多数判例将其认定为故意伤害罪（包括故意伤害致死类型），但也有判例（如“何晓东等过失致人死亡案”）将其认定为过失犯。之所以认定为过失犯，不少判例均提到，是因为防卫人在遭受暴力犯罪的攻击时，会伴有一定情绪的爆发，受此影响，产生了疏忽或者误判。换言之，在这些判例看来，防卫人在遭受严重危及人身安全的暴力犯罪袭击时所产生的惊愕、亢奋、恐惧等情绪，并没有让防卫人丧失期待其当时实施合法行为的可能性（不负刑事责任），而仅仅只是让其认识能力降低或者消失（从而构成过失犯）。
三、学说评析
关于防卫过当的罪过形式，早期观点认为，只能是过失，不可能是故意；相反的观点则认为，防卫过当的罪过形式主要是过失，也不排除有间接故意，但不可能是直接故意。这种见解已经成为多数说。之后，有人提出，防卫过当是一种具有多重性质的犯罪现象，它既可能出于过失心理，也可能出于故意心理，甚至是直接故意，不应一概定为过失犯罪。现在，也有观点认为，从司法实践的角度来看，防卫过当的罪过形式只能是故意，过失的情形没有研究价值。
防卫过当的罪过形式，尽管众说纷纭，但实际上关系到两个核心问题：一是故意能否成为防卫过当的罪过形式？二是以过失犯处罚防卫过当妥当吗？以下，笔者围绕这两个问题展开讨论。
（一）故意能够成为防卫过当的罪过形式
可以说，当今有关认为防卫过当不存在故意（包括直接故意）的见解，理论上都经不起推敲。
第一，即便从实质故意的角度来看，也难以否定故意的防卫过当的存在。有人认为，构成刑法上的故意，不仅要求行为人对行为结果有认识，而且还要认识到该结果具有社会危害性。防卫过当的场合，行为人虽然对结果有认识，但其常认为该结果是制止不法侵害所必需的正当防卫结果，不具有社会危害性，难以构成故意犯罪。 司法实践中之所以将防卫过当认定为故意犯罪，主要源于形式地理解犯罪构成要件与故意。这是有关防卫过当不能具有故意的最为有力的理由。
确实，在行为人对正在发生的紧急不法侵害进行反击之际，以为自己的反击行为没有明显超越必要限度，属于法律所允许的正当防卫，但最后造成了“重大损害”的防卫过当结果时，属于刑法上所谓事实认识错误。事实认识错误的场合，行为人的行为只能认定为过失，或者意外事件。但行为人在实施防卫时，明知自己的明显超过必要限度的防卫行为会造成重大损害，但仍然不终止或者放弃，以致造成加害人死伤的场合，依照《刑法》第14条的规定，显然不能说行为人主观上是过失，而不是故意。
实践中，真正成为问题的“以为自己的行为是正当防卫，但最后引起了防卫过当的结果”的具体情形则需要具体分析，可以分为以下几种情况。
一是如为防止自己庭院里的水果被盗，以开枪射击的方式进行反击，将他人打死之类，行为人为了防卫自己的微小利益而使用明显超过必要限度的手段，造成他人重大损害的场合，其属于前述的“质的防卫过当”。此时，可以说，一般人都会清楚地认识到，即便法律赋予一般公民正当防卫的权利，但这种权利的行使是有一定限度的。为了保护自己庭院里的苹果被盗而开枪杀人的方式，绝对不会为法律所允许，否则，任何人都可以他人的轻微违法而对其判处死刑。因此，以行为人对自己明显超过必要限度的防卫行为后果没有认识为由，否认防卫过当行为的故意罪过，是没有道理的。
二是如将攻击自己的他人打倒在地，致其不能动弹之后，猛击其头部，致其死亡的场合，其属于前述的“量的防卫过当”的场合。此时，由于加害人已经倒地丧失了攻击能力，不属于“正在进行的不法侵害”。对这种人进行攻击，属于事后防卫，是防卫不适时。这种情形毫无疑问构成故意犯罪，而不是过失的防卫过当。
三是防卫人在被追打的时候，惊慌失措，误以为手边的棍状物是木棍而抄起进行反击，结果因为是铁棒而将对方打死的场合。这种场合，可以说是“以为自己的行为是正当防卫，但最后却引起了防卫过当的结果”的具体情形。理论上所谓“过失的防卫过当”，主要是指这种情形。但这种场合，在笔者看来，且不说是故意犯，恐怕连过失犯罪都难以构成。因为，在行为人慌乱之际，由于错愕和恐惧，根本想不到还有什么更为温和的处理办法，也不可能期待其采用不超越必要限度的防卫手段。此时，任何要求其在当时的情况下，考虑不明显超越必要限度的手段的想法，都是强人所难。毕竟，正当防卫是一种基于人性或者说是对人在紧急状态下的本能反应的体恤，是“紧急状态下无法”的体现。也正因为如此，德国刑法第33条规定，行为人出于慌乱、恐惧或者惊吓而逾越正当防卫界限的，不罚。我国《刑法》当中尽管没有如此明确的规定，但《刑法》第20条第3款的特殊防卫，实际上也是这种观念的体现。一般认为，之所以进行如此规定，是因为上述犯罪都是严重威胁人身安全的，被侵害人面临正在进行的暴力侵害，很难辨认侵害人的目的和侵害程度，也很难掌握实行防卫行为的强度，规定太严，会束缚被侵害人的手脚，妨碍其与犯罪作斗争的勇气。因此，在《刑法》第20条第3款增设特殊防卫制度之后，典型的过失防卫过当便失去了其存在的实际意义。
从历史演变来看，有关防卫过当的罪过形式只能是过失的观点，主要存在于1997年现行《刑法》修改之前，在1997年《刑法》第20条第2款关于防卫过当的行为限度上增加了“明显”、在防卫结果上将“不应有的危害”变为“重大损害”之后，这种观点就有偃旗息鼓的趋势。所谓“明显超过必要限度”，意味着防卫行为远远超过制止不法侵害所必要的限度，这种情形下，一般人都能感觉到其已经不是《刑法》所规定的正当防卫行为。如为了制止一个赤手空拳的人的加害行为，事先没有任何警告地直接以向对方头部、胸部等要害部位开枪射击或者用匕首、菜刀等致命凶器进行捅刺的方式进行反击，就是“明显超过必要限度”的反击方式。这种场合下，说行为人对自己行为性质或者后果没有认识，或者说没有意识到其行为已经超越了正当防卫的必要限度而为法律所不允许的话，难以让人信服。
第二，防卫意思不是说明防卫过当不可能是故意犯的理由。有人认为，具有防卫意思的防卫过当的场合，行为人不可能是故意犯。以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益的心理状态与希望或者放任危害结果发生的故意心理状态不能并存。但这种理解存在局限，其对防卫意思提出了过多要求，违背了刑法设立正当防卫制度的本旨。
正当防卫制度原本是基于人的自我防卫、自我保护本能，即考虑到人在面临不法侵害的紧急状态下，可能会因为吃惊、恐惧、紧张而陷入无意识状态，出于逃避危险的条件反射而对加害行为人进行反击的本能而设立的，是法律不能强人所难的体现。这种反击行为不一定都是基于冷静的判断而实施的，但客观上只要是因为面临正在进行的紧急不法侵害而实施的反击行为，就都可以说是防卫人自我防卫、自我保护本能的体现，难以否定其正当防卫性质。同时，现实生活当中，防卫人在防卫的时候，防卫意思和加害意思并存的场合也不少。如先前因为某种情况的存在，防卫人预感到可能会遭受突然袭击，于是，事先准备好防卫工具，意图在对方来袭的时候迎头反击的场合，由于该反击意思当中掺杂有加害对方的内容，因此，可以说，防卫人的防卫意思并不纯粹。但以此为由说防卫人的反击行为不是正当防卫的话，显然是不合适的。因为，事先做好反击准备并不是为了主动发起对他人的攻击，而是为了在受到他人的不法侵害时制止该侵害行为，行为人的反击意思当中具有防卫目的或者动机，完全符合正当防卫的要求。
如此说来，在我国现行《刑法》第20条第1款明文将“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”作为正当防卫的成立条件的规定之下，完全否定成立正当防卫必须具有防卫意识的观点固然不现实，但是，对该内容的理解则可以适当放宽。只要行为人认识到正在面临紧急不法的侵害就可以了，出于防卫国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他权利免受不法侵害的动机或者目的进行反击，就可以说行为人具有防卫意识。即将保护自己或者他人的合法权益作为实施防卫行为的一种动机或者目的。动机、目的与犯罪故意是两个不同层次的概念，其二者之间可以并存。任何故意犯罪都有一定的动机或者目的，没有动机、目的的故意犯罪不可能存在，但故意犯罪之成立，并不要求行为人一定要有特定的动机或者目的。如以牟利为目的，传播淫秽物品的，固然可以成立传播淫秽物品牟利罪，但没有牟利目的的传播淫秽书刊、影片、影像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，也能成立传播淫秽物品罪，而这种犯罪就是典型的故意犯。
弄清上述关系，就能理解为什么防卫过当可以成立故意犯了。防卫过当的场合，“以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益的心理状态”是实施防卫行为的动机，但其并不能保证防卫行为本身一定不成立故意犯罪。正如“大义灭亲”的场合，行为人的为民除害的良好动机不能保证行为人的“灭亲”行为不构成故意杀人罪一样。因此，出于制止不法侵害的良好目的或者动机，有意加大保险系数，故意采用“明显”超过必要限度的手段，造成重大损害的场合，构成故意的防卫过当，自不待言；即便在行为人具有利用防卫之机乘机加害对方的意图的场合，也属于《刑法》第20条第2款所规定的防卫过当。只是这种掺杂有借机加害对方的意思，最终造成对方重大损害的场合，行为人绝对不会只成立过失犯。
第三，造成重大损害的要件要求并不妨害防卫过当成立故意犯罪。反对意见认为，防卫过当以造成不法侵害人重伤、死亡为成立要件，而成立故意伤害罪（重伤）、故意杀人罪并不要求出现此类结果，因此，防卫过当不能构成故意犯罪，只能是过失犯罪，具体而言，是过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪，但这种理由同样经不起推敲。
首先，我国《刑法》中并非只有过失犯才有结果要求，故意犯中也存在要求造成一定结果的类型。且不说盗窃、诈骗、抢夺等财产犯罪中都有引起数额较大的财产损失的结果要求，即便是《刑法》第234条所规定的故意伤害罪中，也只有造成轻伤以上结果的，才能构成本罪，因此，结果要求并不是过失犯的专属标志。其次，正如《刑法》第129条规定，依法配备公务用枪的人丢失枪支不及时报告的行为，只有在“造成严重后果”的场合才构成犯罪，但正如并不能因为有结果要求，就说该犯罪是过失犯一样，防卫过当的场合也不能因为其有结果要求，就推导出其只能是过失犯。《刑法》第20条第2款之所以要求“造成严重后果”，是为了限定防卫过当的处罚范围，而并非为了表明其只能是过失犯。从理论上讲，以明显超过必要限度的防卫手段进行反击，但没有造成重大损害的场合（如向赤手空拳的歹徒开枪射击，没有击中歹徒，但有效地阻止了歹徒进攻的场合），完全可以构成故意杀人罪未遂，只是由于这种场合下，客观上实现了一个完全为法秩序所积极肯定的结果，因此，其无论在行为性质还是预防必要性方面，都微弱到了可以忽略不计的程度，没有必要作为故意犯罪的未遂犯处理。最后，退一步讲，即便说故意杀人罪、故意伤害罪的成立没有结果要求，但这并不意味造成了实害结果（如造成他人死亡或者受伤）的就不会成立故意杀人罪、故意伤害罪。实际上，故意杀人，造成他人死亡结果的，或者故意伤害他人，造成他人轻伤以上结果的，均会分别成立故意杀人罪、故意伤害罪。即便是故意伤害他人，意外造成他人死亡结果的，也仅只成立故意伤害罪，只是在量刑上要适用加重的法定刑而已。如此说来，成立防卫过当必须有造成严重结果的规定，不能成为妨碍其成立故意杀人或者故意伤害犯罪的理由。
第四，故意防卫过当并没有人为地割裂防卫行为。反对防卫过当有故意形态的观点认为，主张防卫过当有故意形态的观点，是“人为地将一个完整的防卫行为机械地割裂开来，将前一半认定为正当防卫，将后一半认定为防卫过当”，不能认为行为人对前一部分（适当部分）持正当防卫意识，后一部分（过当部分）持犯罪故意。但这种批判同样不妥。
众所周知，防卫过当并不是“正当防卫+过当结果”。正当防卫与防卫过当之间处于相互排斥关系，行为一旦被认定为正当防卫，就绝对不可能是防卫过当，反之亦然。因此，认为防卫过当的前一半是正当防卫，后一半是防卫过当的观点，其立论前提本来就存在问题，主张防卫过当存在故意形态的人不会也没有必要提倡这种观点。
之所以说防卫过当存在故意形态，是就其实际发生的过程而言的。从前述有关防卫过当的判例来看，防卫过当基本上是两种类型：一是行为明显超过必要限度的情形。这种场合，如果行为人本应意识到自己反击行为的限度，但因恐惧、惊愕、亢奋等而没有意识到的话，可以说不是故意，可以是过失，但这种情形的存在，并不排除行为人有意明显超过必要限度进行反击的场合（如对赤手空拳的加害人以开枪的方式反击）；二是希望或者放任严重损害后果发生的情形。与上述场合一样，这种场合，如果行为人本应意识到加害人已经丧失攻击能力，自己应当停止反击，但因恐惧、惊愕、亢奋等而没有意识到的话，可以说不是故意，可以是过失，但这种情形的存在并不排除行为人有意明显造成重大损害的发生的可能。既然如此，有什么理由否定防卫过当存在故意犯的形式呢？
反对意见还认为，很难想象，防卫人由起先对防卫行为和防卫结果持正当的防卫意识的瞬间突然转变为犯罪的故意。但是，如前所述，防卫意识只是防卫动机，其不能替代犯罪故意，也不能保证行为人不会具有犯罪故意。在“正当的”防卫动机支配下，实施超过必要限度的杀人行为，不仅在理论上是可能的，也是实务当中常见的。这一点，已经在前述判例当中显现出来。
主张防卫过当存在故意形式的论者并没有将一个防卫行为机械地割裂开来，而仅仅是将防卫意识与最终发生的防卫过当的主观罪过区分开来了而已。在防卫意识支配之下的防卫行为，最终结局无非是两种：一种是为法律所允许的正当防卫；另一种是可能要受到刑法追究的防卫过当。防卫过当的场合虽然构成犯罪，但其最初也是在防卫动机支配之下实施的。这一点不能否认。
（二）过失犯与防卫过当难以并存
从比较法的角度来看，关于过当防卫的处罚，通常有三种方式：一是追究刑事责任，但从宽处罚。如《日本刑法》第36条第2款规定，超过防卫限度的行为，根据情节，可以减轻或者免除其刑罚；我国台湾地区所谓“刑法”第23条也规定，对防卫行为过当者，得减轻或者免除其刑。二是作为没有期待可能性的情形，不予处罚。如《德国刑法》第33条规定，防卫人因为慌乱、恐惧或者惊吓而超越正当防卫的界限的，不罚。《荷兰刑法典》第41条第2款也规定，因遭受不法侵害而导致的一时冲动，造成防卫过当的，不负刑事责任。日本刑法典当中尽管没有如此规定，但在《盗犯等防止法》中有类似规定。该法在第1条第1款之后的第2款中规定，即便是没有现实危险的场合，“在由于恐怖、惊谔、兴奋、狼狈而当场杀死或者杀伤犯人的时候”，不受处罚。这实际上是对《日本刑法》第36条第2款有关防卫过当的一种补充。三是单独设置处罚。如《俄罗斯联邦刑法典》第109条规定，超过正当防卫限度杀人的，处2年以下限制自由或者2年以下的剥夺自由；超过拘捕犯罪人所必需的方法杀人的，处3年以下的限制自由或者3年以下的剥夺自由。第114条规定，超过正当防卫限度故意严重损害他人身体健康的，处2年以下的限制自由或者1年以下的剥夺自由；超过拘捕犯罪人所必需的方法故意严重损害他人健康或者故意中等严重损害他人身体健康的，处2年以下的限制自由或者2年以下的剥夺自由。
我国《刑法》中有关防卫过当的处罚，某种程度上和日本的规定类似：一方面明文规定，防卫过当的，应当承担刑事责任（第20条第2款），但另一方面又规定，在遭遇严重危及人身安全的暴力犯罪时，防卫行为即便超过必要限度造成重大损失，也不属于防卫过当，行为人不负刑事责任（第20条第3款）。因此，我们在有关防卫过当的罪过形式的探讨上，必须注意以下几点。
第一，减免处罚只是对防卫过当的处罚方式之一，而不是唯一。
实践中，司法机关在遇到防卫过当的案件特别是被害人死亡的案件时，通常会考虑追究防卫人的刑事责任，所不同的只是，在到底应当追究行为人的故意责任还是过失责任上存在差别而已。但这种做法并不妥当。依照我国现行《刑法》的规定，防卫过当的场合，行为人并不一定都要承担刑事责任。对此，只要看看我国《刑法》第20条第3款的规定，就能明白。依照该条款，行为人在遭受行凶、杀人、抢劫等严重危及人身安全的暴力犯罪时，进行反击，由于超过必要限度而造成重大损害的场合，不是防卫过当，不负刑事责任。之所以如此规定，主要是因为我国《刑法》对严重危及人的生命权、人身权的犯罪，鉴于我国当下的治安状况，出于政策上的考虑，大幅度地赋予公民自卫权利的同时，还因为防卫人在遭遇严重暴力攻击之际，陷入慌乱之中，根本想不到还有什么更温和的方法可以使用的场合，不可能期待行为人采用合适手段。换言之，防卫人在面临严重危及人身的犯罪时，在恐惧、惊愕、紧张等各种情绪性因素的影响下，本能地对加害人进行反击时，不可能期待其具有合理评估妥当的必要手段的能力。此时，由于行为人没有超过防卫限度的预见或者预见可能性，从而根本欠缺构成犯罪所必要的故意或者过失（根本无罪）。但我国的司法实践似乎并没有意识到这一点，仍然坚持只要防卫过程中发生死伤结果，就是防卫过当，就要承担刑事责任，只是在处罚上要从宽而已。这一点，只要看看现实生活中被作为过失防卫过当而判决的案子，就能深刻地体会到。
我国的司法实践当中，被作为过失犯罪处罚的防卫过当的常见类型是：在被众人围殴的过程中，被告人随手捡起地上的一把锐利器物挥舞，刺中了冲在最前面的人的颈部，造成重伤结果；女性被告人被酒后的男性被害人用双膝压住腹部并用双手掐住脖子不松手的时候，顺手从窗台上摸到一棍状物（实际上是刀子）向被害人后背部位打去，致使被害人死亡；面对手持军刺向自己冲来的被害人，行为人将右手中的玻璃茶杯向其扔去，砸中该人眼部，致其重伤之类。这些案件中，行为人都是在遭受危及人身安全的严重暴力犯罪的过程中，惊慌失措，本能地采取了当时情况下最为顺手的反击。且不说正当防卫制度体现的是“正不得向不正让步”的理念，没有要求防卫人在反击时首先必须考虑避让，即便说行为人在造成过当后果的一点上具有过失，但上述程度的过失是难免的、可以理解的，没有必要将其作为防卫过当而追究其刑事责任。毕竟，任何人在面临突发危急时，要求其沉着冷静，采取最为温和、最为精准的反击方式，有强人所难之嫌。而且，将紧急状态下的防卫过当行为一律作为《刑法》第20条第2款的防卫过当处理，会使《刑法》第20条第3款失去其存在价值，不利于保护防卫人的利益。
第二，应当减免处罚的防卫过当与过失犯难以并存。
防卫过当本来不是正当防卫，而是危害社会的犯罪行为，只是因为考虑到其中包含有正当防卫的因素，所以才赋予其一个足够有分量优惠即从宽处罚情节的地位（“应当减轻或者免除处罚”），但这种从宽处罚的优惠也只能使用一次，而不能使用两次。否则，就会违反禁止重复评价原则，造成违反罪刑法定原则的结果。
实务当中，很多判例没有注意到这一点，将防卫过当情节既在定罪（过失犯）中使用，又在量刑（应当减轻或者免除处罚）中重复使用，从而造成量刑上的失当。如在“林浩堆过失致人重伤案”中，法院认为，上诉人林浩堆在遭受他人殴打的过程中，持锐器物反击，造成被害人重伤的严重后果，其行为已构成过失致人重伤罪，应依法惩处；另一方面，又认为林浩堆的行为属防卫过当，且其有主动投案自首的情节，依法应当减轻处罚，故以过失致人重伤罪判处其有期徒刑1年。但问题也由此而来。且不说行为人另外还有一个一般要从宽处罚的自首情节，单凭“防卫过当”情节，被告人也不至于被判处1年的有期徒刑。因为，防卫过当的场合，行为人享受“应当减轻或者免除处罚”的优惠，而过失致人重伤罪的法定刑是“3年以下有期徒刑或者拘役”（《刑法》第235条），在此范围之内减免处罚的话，对林浩堆的最终量刑，即便不是免除处罚，也应当是比有期徒刑更轻的拘役才对，否则就不是“减轻或者免除处罚”。法院判处被告人林浩堆1年有期徒刑，不明显是违反罪刑法定原则吗？
实践当中，也能看到仅将防卫过当评价为过失犯而未给予其减免处罚优惠的判例。如在“央宗过失致人死亡案”中，法院认为，被告人央宗的行为是防卫过当，构成过失致人死亡罪，判处其有期徒刑3年缓期5年执行。我国《刑法》第233条规定，过失致人死亡罪的法定刑是3年以上7年以下有期徒刑，而上述量刑正好在此范围之内。可见，本判决没有将防卫过当与过失犯的情节并用。
但这种直接将防卫过当评价为过失犯，不减免处罚的做法又会引发另外的问题，即依照《刑法》第20条第2款的规定，防卫过当是量刑情节，为何在将防卫过当评价为过失犯时其就成为定罪情节了呢？而且，将防卫过当作为评价过失犯的定罪情节，不再对过失犯减免处罚的处理方式，会导致防卫过当处罚上的轻重倒置。如防卫过当致人重伤的场合，如果说行为人构成过失致人重伤罪的话，其量刑就要在“3年以下有期徒刑或者拘役”（《刑法》第235条）的范围之内进行；反之，若说该行为在构成故意伤害罪的基础上享受“减免处罚”的优惠的话，则行为人即便不被免除处罚，也有可能被判处比拘役更轻的管制（《刑法》第234条第1款）。从保护公民正当防卫的积极性的角度来讲，后者的做法，即将防卫过当作为故意犯处罚显然比前者即将防卫过当作为过失犯处罚更为妥当。
（三）极端的防卫过当致死行为应当作为故意杀人罪处理
所谓极端的防卫过当致死行为，就是明知自己的防卫行为明显超过必要限度，会造成不法侵害人死亡的严重后果，而希望或者放任该种结果发生的防卫行为。如为夺回自己的被盗财物而以开车撞击小偷的手段进行反击，造成小偷死亡，或者为了保护自己的西瓜被盗而用刀砍断盗窃犯的手掌的场合，就是如此。这种场合，在国外存在争议。如在日本，一种观点从刑法对于防卫过当的减免处罚是任意处罚，法官根据情况也可以决定不处罚的立场出发，认为上述情形有成立防卫过当的余地，但另一种观点则从正当防卫必须是“不得已而实施的行为”的角度出发，认为在法益显著失衡的场合，应当否定反击行为的防卫性，上述行为不是防卫过当，而是故意犯罪。
我国《刑法》第20条第1款所规定的正当防卫制度当中，没有“不得已”的“相当性”要求，同时，对于防卫过当的减免处罚，我国采取的是强制性规定，因此，与日本相比，我国的正当防卫的成立条件更为宽松，对防卫过当的处罚更为轻缓。由于立法对公民个人自行正当防卫的提倡和鼓励，使得上述行为在我国《刑法》规定之下通常会被认定为防卫过当。同时，为了体现对防卫过当从宽处罚的强制性要求，在实务中，防卫过当即便发生了死亡结果，通常也会被论以故意伤害罪，只是在量刑上加以体现而已。由此而带来的问题是，防卫过当的场合，对所引起的伤害结果被认定为故意，但对死亡结果则只能被认定为过失，理由何在？
司法实务为何一直有意避免对出现了死亡结果的防卫过当案件适用故意杀人罪，有学者认为是出于对民众法感情的顾虑，即一般人在情感上很难将制止了不法侵害的防卫人与故意杀人犯联系在一起。但这种顾忌民众法感情的做法，不仅与实际情况不符（行为人明知自己的明显超过必要限度的防卫行为会造成他人死亡严重后果仍不撒手的场合，还能说行为人对死亡结果没有认识或者预见，仅仅只是构成故意伤害致死吗？），而且还会导致刑法对防卫过当人赋予的一些优惠政策难以被落到实处。如依照我国《刑法》第234条第2款，故意伤害致人死亡的场合，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如果说防卫过当致人死亡的，一概论以故意伤害（致死）罪的话，那么不管行为人具有什么其他可以斟酌的情节，行为人都只能在“7年到10年”有期徒刑之间选择适当刑罚，再也没有其他选择了。但相反地，若尊重事实，说防卫过当行为构成故意杀人罪的话，则对行为人选择量刑的回旋余地就要宽广得多。
按照我国《刑法》第232条的规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。在防卫过当致人死亡的场合，如果构成故意杀人罪，没有其他量刑情节的话，对行为人的处罚，和故意伤害（致死）罪的场合没有差别，最多只能在7年以上10年以下有期徒刑的幅度之内选择；但在存在义愤杀人、大义灭亲、因不堪被害人长期迫害或者虐待杀人等“较轻情节”的故意杀人案中，处罚就大不一样了。此时，对行为人可以在3年以下有期徒刑的范围内选择合适的量刑，或者免除处罚。这种处罚显然更加符合防卫过当致人死亡的实际情况，实现对故意杀人罪的量刑幅度从免除刑罚到10年有期徒刑的全覆盖，而且还能避免因为认定为故意伤害（致死）罪所带来的量刑幅度选择上的过窄所带来的诸多不便。
四、结论
从理论上讲，尽管存在应当预见到自己明显超过必要限度的防卫行为会造成他人死伤的重大损害后果而没有预见到，或者已经预见到却轻信可以避免的所谓过失防卫过当，但由于《刑法》第20条第3款的存在，使得所谓过失防卫过当情形仅具理论上的研究价值，而鲜有实践意义。
在《刑法》第20条第3款的存在前提下，实务中真正成为问题而被讨论的所谓防卫过当只有一种情况，就是明知自己的明显超过必要限度的防卫行为会造成他人死伤的重大损害，却希望或者放任该种死伤结果发生的情形。这种情形下，行为人所具有的、在道义上值得评价的防卫动机或者意图不能掩饰或者抵消行为人对他人死伤结果的追求或者放任的实质，因此，可以将其作为故意犯处罚，只是这种故意犯具有防卫过当的性质，必须受到减轻或者免除处罚的优惠。
司法实务中，由于对《刑法》第20条第3款的理解、认识不足，致使大量的应当按照《刑法》第20条第3款处理的特殊防卫被作为第2款规定的防卫过当处理。在采用这种方法处理时，由于会导致量刑过重的问题，因此，司法人员便采用了一种“和稀泥”的做法，即在造成伤害结果的场合，承认行为人具有故意；在造成死亡结果的场合，则仅认定过失。但这种做法不仅不符合我国《刑法》中犯罪故意、犯罪过失的规定，而且在量刑结果上还有违反罪刑法定原则之嫌。实际上，“减轻或者免除处罚”只是处理防卫过当的手段之一，并不是唯一。在行为人面临严重危及人身安全的暴力犯罪，由于恐惧、惊愕、亢奋等情绪的影响，不可能期待其采取妥当、精准的反击措施时，即便造成不法侵害人伤亡的过当结果，也不承担刑事责任。这就是《刑法》第20条第3款所规定的对过当行为进行处罚的另一选项。
这样说来，关于防卫过当的罪过形式，说到底，就是在《刑法》第20条第2款和第3款上的选择取舍问题。重视第2款的话，防卫过当的认定范围就会偏大，将防卫过当行为认定为故意或者过失犯罪；重视第3款的话，防卫过当的认定范围就会偏窄，将超过必要限度的防卫行为以无罪处理。既然现行《刑法》在1997年修改时增设了第20条第3款即特殊防卫，既然防卫权是基于公民在遭受突然袭击时的本能反应而设定的权利，则重视《刑法》第20条第3款，扩张正当防卫的适用范围，有其现实的合理性。只是，刑法是一把双刃剑，用得好，国家与公民双得其利；用得不好，国家与公民双受其害。正当防卫制度也是如此。因此，活用《刑法》第20条第3款所规定的特殊正当防卫制度，提高公民行使正当防卫权的积极性，同时，提高《刑法》第20条第2款的防卫过当的处罚，将其从过失犯转化为故意犯，这样才能让公民在行使权利的同时，充分注意到自己的义务，从而使得正当防卫制度成为国家与公民双方得利的宝剑。
《法学》是华东政法大学主办的法学学术期刊，创刊于1956年。长期以来，《法学》一直是国内最具中国问题意识，追求探索创新精神的法学杂志之一。入选国家社科基金资助期刊（第一批）、教育部第四轮学科评估指标A类期刊。