法学∣张家勇：基于得利的侵权损害赔偿之规范再造
作者：张家勇 教授
作者单位：中南财经政法大学
责任编辑：洪玉
全文已略去注释，如需查看，请订阅《法学》
基于得利的侵权损害赔偿之规范再造【内容摘要】 在我国现行法上，不法得利被作为实际损失难以确定时损害赔偿额的替代计算方式，这使得基于得利的损害赔偿仅仅成为补偿性或返还性损害赔偿之表现形式，其通过惩罚牟利性侵权行为而发挥的预防功能则被不当遮蔽。为了正确认识基于得利之损害赔偿的规范价值，必须依照得利与损害的相关性进行规范再造。在得利超出损害时，剥夺性损害赔偿须作为传统责任类型构成原理之例外获得特别确认，在体系上应将其纳入侵权赔偿规范，以避免对无因管理法和不当得利法内在逻辑连贯性的扰乱；在适用要件上，为避免过罚失当，应将恶意的牟利性侵权行为作为规范对象。同时，因其兼具补偿性/返还性与惩罚性，无法与补偿性损害赔偿及惩罚性赔偿并用。在惩罚性赔偿金适用于限定性特殊情形的制度背景下，剥夺性损害赔偿作为制裁牟利性侵权行为的法律工具，具有损害赔偿一般规范的地位。
【关键词】 牟利性侵权 得利剥夺 补偿性赔偿 惩罚性赔偿 预防功能
任何人不得因不法行为而得利，此为不言自明之理。不过，其却因过于简化而至少留下三个未决问题，即得利具体为何？得利应归何人？对得利应如何剥夺？譬如，对于售卖违法制品的行为，可采取没收、罚款或罚金等公法制裁措施，从而得将不法得利收归国库；对于利用他人权益而得利的行为，通过向权利人返还不当得利或者由行为人承担得利剥夺的损害赔偿责任（disgorgement damages），同样可实现剥夺不法得利的目的。但是，此等法律制度之设置仍未充分回应前述三个问题。单就为谋私利而侵害他人权益的不法行为而言，当得利超出受保护权益之通常价值（市场价格）时，超出部分的得利能否一并剥夺而归于受害人，我国现行法除在少数场合就此有特别规定外，并无一般规定，理论上亦少有讨论。对此，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称“民通意见”）第131条尤值关注，其规定对于返还义务人利用不当得利所取得的利益，“扣除劳务管理费用后，应当予以收缴”。对不法利用私人权益的行为采取夺利归公的做法，不仅关乎公私分界问题，而且涉及私法内部不同领域法律原理的协调，殊值重视。
关于侵害他人权益而得利的情形，可举三项不同类型的事例予以说明。例1为甲利用乙之专利技术制售专利产品而获利；例2为丙作为某公司董事，利用属于公司的商业机会自营与公司同类的业务而获利；例3为丁媒体故意猎取并泄露明星戊之隐私而获取商业利益。
在例1中，得利通常会超出权利人所遭受的实际损失，若按照被侵害权利的市场价格对受害权益予以赔偿，将不足以威慑此类行为。在例2中，得利人处于对他人获利机会有重大影响的地位，并因此负担更高义务（典型者为公司董事及高级管理人员等所负忠实义务），违反此种义务虽不必然造成他人的积极损失，但显与此种义务的性质有违。在例3中，行为人故意侵入他人权利领域而谋取私利，被侵害权利本身无直接经济利益，不论是不当得利返还还是基于损失的损害赔偿（loss-based damages）都不敷所用，精神损害赔偿亦不足以令其无利可图。就类似例1之情形，我国现行法基于其“实际损失难以确定”或者“损失难以计算”，将依侵权所获利益作为补充性赔偿标准从而实现得利剥夺之目的。就类似例2之情形，法律规定义务人由此所得收益或收入归其所属公司所有。对于类似例3的情形，我国法则无明确规定可剥夺行为人之得利。需要说明的是，此三例大体反映了不法得利剥夺的通常情形，因第二种类型不以他人权益受侵害为必要，仅要求以违反特定行为义务而有得利即可，此与第一种和第三种类型所涉行为均成立侵权行为有别。因本文仅从侵权赔偿的角度探究得利剥夺一般化的可能性，故第二种类型不在本文讨论之列。
一、不法得利与损失之间的关联
除填补损害的基本功能外，损害赔偿法尚具有损害预防与惩罚制裁等功能。填补损害以补偿受害人所受损失为目标，至于侵权人是否得利则在所不问。侵权人因承担赔偿责任，必定减少甚至根本无从因侵权而获利，由此可间接发挥预防或制裁之功能。故而，若侵权得利不超过实际损害，基于损失的损害赔偿足可覆盖侵权得利，进而达到预防目的。反之，若得利超过损失，损害填补就无法达成同样的效果。此时，纵然适用惩罚性赔偿，只要惩罚性赔偿数额未超过实际得利，结果亦是如此。也就是说，从损害救济角度而言，损害填补能够使受害人获得足够补偿，但从预防侵权发生的角度而言，非剥夺侵权人因侵权所获全部利益，侵权责任法将无法对牟利性侵权行为发挥有效的预防功能。不过，若为实现有效预防而尽夺侵权人得利归受害人所有，因实际损失与侵权得利不一致，又将致受害人因侵权而得利，同样会与禁止侵权得利的原则相冲突。鉴此，欲讨论得利剥夺的侵权赔偿问题，不能不首先辨明不法得利与损失之间的关系。
不难看出，无论是强调受害人损害填补还是侵权人得利剥夺，都不过是对本属具有相关性的两极关系作单极化评断。在责任法下，矫正正义必定表现为受害人的规范所失与不法行为人的规范所得相关的正当理由结构。规范所得并不等于事实所得，只有与受害人规范所失相关的侵权人事实所得，才能被认为是源自侵权的所得，从而亦表现为侵权人的规范所得。可见，侵权得利既可从事实所得的角度被看作是侵权人因侵权行为所取得的全部财产，也可从规范所得的角度被看作是侵权人未经同意利用他人权益所节省的支出或本应付出的代价。既然是本应付出的代价，此种得利即为权利利用的客观交易价值，依权利延续（Rechtsfortsetzung）理论，该等得利自应归属于权利人，从而构成权利人的规范所失。此时，不论是从损害填补的角度（权利人失其所应得），还是从不当得利返还的角度（得利人以他人为代价而获得不当利益），确认得利与损害之间的相关性都不成问题。与之不同，若仅着眼于得利的事实面向，得利就可能与权利人所受损害不匹配，侵权人的事实所得所反映的规范所得与权利人的规范所失就难以满足相关性的要求。
这表明剥夺侵权得利的正当性将取决于对侵权人事实得利的规范评价。比如，在侵害他人专利权或商标权的情形，以“专利或商标许可使用费”作为替代性的损害赔偿计算方式，就能完全满足规范所得与规范所失的相关性要求。与此类似，在非法处分他人财产的情形，以客观的市场价格或经评估或鉴定确定的合理价格确定赔偿额，其理亦同。相反，侵权人的事实得利却无法体现这样的相关性。同样是侵害专利权或商标权的行为，侵权人的事实得利不仅包含其节省的“许可使用费”，而且还包含与侵权人自己的投入（包含资金、设备、技术、技能等投入）相应的收益，甚至含有特殊市场环境的贡献。即使在单纯因出卖他人之物而获得超出市场价格得利的情形，这种得利也可能源于侵权人更高的讨价还价能力、买受人的慷慨或误判（运气因素）等。从规范的角度看，这些引致得利的因素都无法被视为与受害人的权利相关。在得利剥夺时是否需要对这些因素加以特别考虑并作相应扣减，将取决于不同于损害补偿的政策考量或价值权衡。
可见，不法得利与损失之间的不同关联方式反映出为剥夺得利而采用的法律措施可能不存在单一的正当性结构或理由。简单来说，当得利与损失相关时，得利剥夺实际上具有补偿性；反之，当得利超出损失时，得利剥夺就兼具补偿性与惩罚性之双重属性。
恰如前述，我国现行法有关得利剥夺的规定将其作为补充性侵权损害赔偿数额的确定或计算方式。例如，《专利法》《商标法》《反不正当竞争法》等法律皆明确规定，赔偿数额可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。这种规定仅将得利作为替代实际损失的赔偿额确定或计算方式，其可能引发的问题是，“赔偿数额”的中性色彩掩盖了不同计算标准所体现的特有法律价值或制度功能。《著作权法》的相关规定虽然与前述三部法律的规定在效果上一致，但在具体表述上则存在细微差别，即其明确将基于得利的赔偿作为独立于基于损失的赔偿类型。该表述差异的规范意义在于，将基于得利的损害赔偿与基于损失的损害赔偿对应，能够避免造成得利与损失的属性误认。这种误认的可能性在《侵权责任法》有关人身权益侵权赔偿的规定中得以反映，该法将侵权人的得利直接作为“财产损失”的替代性确定方式。从赔偿额的替代确定方式跳转到“财产损失”的替代确定方式，就是将侵权“得利”拟制为“损失”，其得利的属性从而发生根本改变。
这种属性转换至少存在两个方面的问题。其一，“侵害他人人身权益造成财产损失”是适用得利赔偿的前提。按照立法机关工作人员的说明，之所以在人身侵权情形允许以得利为基础进行赔偿，是考虑到在侵害他人名誉、隐私等非物质性人身权益的情况下，很难确定损失。不过，即使是侵害物质性人格权，在涉及财产损失赔偿时，也同样存在因证据缺失或证明困难而发生实际损失难以确定的现象。如果允许这种情况下基于得利进行赔偿，依据平等对待的原则，得利赔偿应扩及于所有类似的赔偿情形，而不应仅限于人身侵权情形。因此，对其作出特殊化处理的正当基础应在别处。鉴于我国现行法就人身侵权的财产损害赔偿存在明确且细致的规则，几乎不可能存在因证明原因之外的其他原因而发生无法或难以确定损失的现象。因此，另一种可能的解释是，该规定的理论基础可能与“人格权商品化理论”有关。不过，我国理论通说一般将“人格权商品化”限于肖像权、姓名权或名称权等标表型人格权领域，并不及于所有人格权益。此外，如果将人格权商品化理论作为人身侵权可以依侵权得利确定赔偿的理论依据，则意味着其他人身侵权行为将因无法具备相同的理论基础而被排除出该规范的适用范围，这显然与该规范的意旨与文义相冲突。
其二，如果将侵权得利直接等同于被侵权人的损失，或者基于“任何人不得因侵权行为而获利”的朴素法价值观，将侵权人的得利推定为被侵权人的损失，那么权利人就有权在基于损失的赔偿标准与基于得利的赔偿标准之间任意选择，而不应当对基于得利的损害赔偿以“被侵权人的损失难以确定”为适用前提。实际上，在司法实践中，法院在确定基于侵权得利的赔偿时，通常都不会对“损失难以确定或计算”这一适用前提进行特别审查，而是只要当事人主张依侵权人得利确定赔偿额即可。甚至在原告未就其所受实际损害举证时，法院未经原告请求即直接参照侵权人的得利确定赔偿数额。此种做法虽不合于法律文义，但若将损失与得利作等同化处置，则非无理由。
除此之外，将侵权得利与实际损失等同还会产生进一步的问题，那就是所有侵权得利都满足侵权损害赔偿的损害要件，从而当然成立侵权损害赔偿与不当得利之竞合，且在救济效果上趋于一致。由于不当得利不以得利人具有过错为必要，故权利人依不当得利主张得利返还会明显优于基于得利的侵权损害赔偿救济。如此一来，基于得利的损害赔偿在侵权法上的应用就只能以事实得利为基础，问题是这种意义上的得利无论如何都无法等同于实际损失。
前述问题的出现或许具有更深层的认识原因。我国侵权法上的得利赔偿最早运用于知识产权侵权领域，知识产权侵权损害赔偿也是比较法上对得利剥夺规则达成最多共识的法律领域，这与TRIPS协议的特别规定有关。TRIPS协议第45条规定，基于损失的知识产权侵权损害赔偿以“侵权者知道或应当知道自己从事了侵权活动”为必要，也就是需要满足行为意义上的过错标准（第1款）；而当“侵权者不知道或者没有适当的理由应当知道自己从事了侵权活动”时，仅能责令侵权人返还所得利润或支付法定的损害赔偿（第2款），这意味着返还得利的责任在适用要件上要比基于实际损失的损害赔偿更为宽松。若是如此，将基于损失的损害赔偿与得利返还（recovery of profits）作等同对待，既可能降低也有可能拔高TRIPS协议所规定的知识产权保护水平。即当得利剥夺以过错侵权为必要条件时，将会降低该协议的保护水平；当基于损失的损害赔偿不以过错侵权为必要条件时，将会提高该协议所要求的保护水平。我国现行《专利法》《商标法》《著作权法》以简化的规范方式处理基于得利的损害赔偿，与我国知识产权法学界及司法实务界长期以来对知识产权侵权构成是否需要满足可归责性要件的不同认识不无关系。在我国制定《侵权责任法》时，这种规范模式即被“复制”到关于人身侵权的赔偿规范中。
因此，为正确理解并适用得利剥夺的相关规则，就必须关注得利剥夺的两种不同属性，并明确基于得利的损害赔偿与基于损失的损害赔偿之间的差异。如果突破“损害”与“赔偿”之间关联的必要性，将得利剥夺仅仅看作是一种私人之间基于不法行为而发生的金钱给付关系，由此而生的代价是非真正的损害赔偿可能被当作真正的损害赔偿。
二、得利剥夺法律基础的择定
从前文的分析可知，超出受害人所受损害范围的得利剥夺无法满足私法内在连贯性的要求，其明显服务于单极化的预防或威慑目标。其基本考虑是，只有将不法得利全部剥夺，行为人才不会有进一步侵权的经济激励。从这个意义上讲，超出受害人所受损失范围的得利剥夺只能被承认为私法的例外规则。从比较法尤其是大陆法的经验看，（不真正）无因管理、不当得利返还、侵权法上基于得利的损害赔偿是最为常见的三种剥夺不法得利的法律手段。后两种手段的法律基础在我国现行法上已有体现，第一种手段的法律基础具有明显的德国法特色，并被引入我国《民法典各分编（草案）（一审稿）》中（二审稿亦同）。以下对其分别加以检讨。
（一）无因管理的工具化
无因管理作为平衡禁止干预他人事务与奖励人类互助精神两项原则的法律制度，其阻却违法性的基础在于事务管理行为的“利他性”。从管理人需向本人移交管理成果的角度观察，若将侵权得利拟制为管理成果，则无因管理的效果即与得利剥夺的目标吻合。鉴于在本人无法依侵权行为或不当得利之规定请求损害赔偿或返还利益时，若允许管理人因此而保有所获利益，将显与正义相违，故而，比较法上通过将无因管理工具化创设“不法管理”之例外规则（理论上称为不真正无因管理），规定明知无权将他人事务作为自己事务而为管理者，依本人之意思而依无因管理负管理人之义务，须将因管理所获利益移交给本人。此种例外之范围或宽或窄。德国法上的不真正无因管理要求行为人“明知无权”，而瑞士债法上“事务管理”的范围则非常宽泛，违约转租、处分或利用他人权利获利，以及收受贿金、违反信任关系收取款项、特定物的多重买卖甚至滥用代理权而谋取私利等均在其列；是否区分行为人善意与恶意而对其作不同处理则存在争议。瑞士债法上不真正无因管理制度如此广泛的适用范围使其足以发挥剥夺不法得利的一般规范功能，在比较法上可谓独树一帜。
然则，无因管理的效果设定在于促进有利于他人的事务管理，而“不真正无因管理”则旨在剥夺不法得利以制裁违法。将规范重心由阻却违法转向制裁违法，将侵权法上的禁止干预他人事务的思想与拟制的“为他人管理事务”而发生的得利剥夺效果相结合，在理论上就难以做到畅通无碍。从规范内部看，“事务管理”的范围难以确定。例如，披露他人隐私是否为管理他人事务？处分他人无论如何都不可能处分之权利是否仍得为“事务管理”？概念范围上的不确定性可能会造成法律适用上的不确定性，从而引发法律安定性问题。此外，在适用无因管理的效果时，行为人应当将其管理所获得的一切利益移交给本人，仅得在本人所得利益的范围内要求必要费用之补偿。这样做虽有利于剥夺行为人的全部得利，但由于行为人根本没有任何机会像在侵权得利剥夺中那样主张考虑特定得利因素作必要扣减，其对行为人的惩罚将更为严厉，会加重对“禁止债权人得利”原则的偏离。从规范外部看，“不真正无因管理”与不当得利、侵权行为等会发生制度衔接上的难题。“不真正无因管理”需具备没有法律义务、违法性与因果关系等侵权行为构成要件，也即行为人需为了自己利益而不法干预他人事务或侵害他人财产，且该种行为与利益取得之间具有因果关系。如果对于不知道自己侵害他人权益的行为人也借助此种制度而剥夺其得利，就可能会造成对得利人的惩罚相比于惩罚性赔偿更加严厉的后果。然而，对不知道自己侵权的行为人在不当得利返还之外施加剥夺性制裁的正当性何在？如果仅将其限于恶意牟利情形，其当然满足侵权行为之构成要件，进而必然落入侵权法的调整范围。尽管没有必要因为不同法律领域调整范围的交叉而否定特定法律领域调整的正当性，但通过改变制度规范逻辑而造成本可避免之交叉，则并非无关紧要。尤其是我国现行法对特殊得利剥夺已有专门规定，再引入类同《瑞士债法典》上那样宽泛的“不真正无因管理”的妥当性就明显存疑。
（二）不当得利法的功能增设
不当得利返还法旨在贯彻“任何人不得以使他人蒙受损害的方式得利”的原则，矫正无法律上正当原因的不当财货变动，以保护财货归属。因此，不当得利返还仅适用于与财产权相关的利益取得。在这个意义上，其无法适用于涉及非财产权的牟利性侵权行为，如人身侵权（可商品化的标表型人格权是否属于例外容有争议）。此外，既然不当得利返还旨在矫正权益归属的不当改变，就意味着只有在得利与损害相当的范围内，不当得利返还的构造逻辑才能得到满足。当得利超出损害时，返还的范围应以损害为准，不当得利法因此而无法发挥剥夺不法行为人全部得利的效果。
不过，在欧洲国家的法律体系中一直存在不当得利适用的两种不同倾向，一是不考虑过错的恢复“合法”原状，二是实施类似于侵权法的制裁功能。应当看到不论是从恢复的意义还是从制裁与补偿的关联来看，前述倾向都面临私法内在融贯性的难题。从返还关系的两极来看，“恢复原状”具有恢复受害人若未受损害时本应处于之状态与恢复行为人若未实施不法行为本应处于之状态两种不同含义。前一种含义之恢复仅需通过损害赔偿或者得利人将损害范围内的得利返还给受害人即可，后一种含义的恢复则需要剥夺行为人全部的事实得利，而无需虑及权利人所遭受的损害状况。在得利超过损害时，后一种含义的恢复就同时具有补偿与预防/惩罚的双重效果。如果不当得利返还旨在矫正不当的权属变动，预防/惩罚功能就不在该制度的预设功能范围内。引入预防功能的不当得利法就必定需要引入其他法律领域如侵权法的法律原理。然而，如果不当得利法能够通过引入侵权法原理达成可欲的规范目标，为何不直接在侵权法中对其加以调整呢？
从我国现行法的规定看，法律仅仅规定受损害的人有权要求没有法律根据而取得利益的人返还，在规范文义上并未对返还范围作出特别限制。故而有学者主张恶意得利人应返还其全部得利，纵然对方当事人没有遭受损害，受益人也负有返还义务，以体现对恶意受益人行为的否定性评价。但是，《民法总则》第122条明确规定，只有“受损失的人”才有权要求返还，认为没有遭受损害之人也可以要求返还得利明显超出该规范的文义范围。如果只要有损失就可以要求返还全部得利，依前述同样的逻辑，损失要件也将成为不必要的累赘。因此，不能不考虑损失与所返还之得利的相关性。从不当得利的构成原理看，其采纳的是后果视角，即不当得利制度旨在矫正不当的利益变动，变动原因仅具有确定得利取得不当性的功能，而非据以判定得利之归属。与之不同，侵权责任法需要平衡权益保护与行动自由，采行为视角自属当然，结果视角仅得为例外。在不当得利法中引入行为视角并扩大返还范围以发挥其制裁功能，将扰乱其内在价值的一贯性。不当得利只能适用于侵犯财产权内容的情形，对无形利益或非财产权无法适用。在这种情况下，侵权得利就不成立权益侵害型不当得利。况且，若是超出损害的得利能够被纳入不当得利法予以剥夺，则非不可以将其纳入侵权法予以调整。如此一来，不当得利法之价值融贯即无问题。得利剥夺与侵权责任在一般构成要件上强调过错与违法性亦可暗合，加之侵权法上已有得利剥夺之特别规范，如需另行确立得利剥夺之一般规范，当不致引发新生问题。
（三）侵权法的威慑功能
首先应当看到若从应受剥夺之得利的归属看，其既可归属国家，也可归于私人。“民通意见”第131条对利用不当得利所取得的利益采取收缴的做法属于前者，不过该做法应予否定，其理由可从两方面加以说明。从实质正当性的角度而言，如果收缴的是“利用不当得利所取得的利益”，并且要“扣除劳务管理费”，那就意味着该种利益主要源于特定的交易机会。虽然无法对该交易机会所生利益直接依被侵害权益确定其归属，但后者至少为实现前者之条件，其贡献程度亦因具体情况而有差别。例如，出租他人之物而获取租金，与利用他人资金炒股赚得利润，无疑都可以被认为是“利用不当得利所取得的利益”，但二者显然不可相提并论。毕竟租金乃租赁物之使用对价，而投资收益却更多地依赖于特定的投资行为与机会，在这个意义上实不宜将二者作相同处理。此外，既然得利剥夺之正当性在于威慑未来的牟利性侵权行为，如果允许受害人通过追究行为人的不法行为获得利益，将有助于激励其实施该种自利但符合法律预期的行为，这与法律承认惩罚性赔偿实可作相似考量。如果需要剥夺不法得利，相较于将超额利润收归国家，将其归于为此利润之实现提供了支持条件的权利人无疑更具正当性。既然得利剥夺以权利保护为目标，将受剥夺之得利归属于受侵害的权利人无疑具有合目的性。若一方面主张可通过不法无因管理实现私法上的得利剥夺，另一方面却基于“禁止债权人获利”原则否定损害赔偿法上的得利剥夺，其在价值判断上是不一致的。《民法总则》并未沿袭《民法通则》对民事违法行为予以罚款或没收/收缴的制裁性规范，因此前述解释规定也缺乏制度支持。
从民法内部看，通过法律救济而实现预防功能或威慑功能有多种方式，得利剥夺乃其中之一种。补偿性损害赔偿与不当得利返还是通过对受害人予以救济而间接达成威慑效果，尤其在赔偿或返还使侵权人无利可图甚至更有所失时即是如此；惩罚性赔偿针对特定类型的不法行为加以制裁，受害人是否受有损害或侵权人是否得利则非所问；在精神损害赔偿或者法院酌定赔偿的情形下，得利因素为其考虑因素，实际上融合了抚慰、补偿与制裁等多种功能。与之不同，得利剥夺制度不考虑权利人所受实际损害究竟如何，通过剥夺侵权人的实际得利发挥经济制裁功能，却不具有惩罚性赔偿那样超出得利范围施加惩罚的严苛性，可谓独具特色。
如果得利之剥夺在民法上是可欲的，接下来的问题就是应如何确定其体系位置。恰如前述，不论是在无因管理还是在不当得利制度中增设例外规则，纳入特定类型的得利剥夺制度都会造成各自内在体系上的扰乱，诚非优选。但如我国现行侵权法的特别规则那样，将得利拟制为损害之替代从而将其作为特殊的损害数额之确定方式亦非合宜。所以，在强调得利取得的不法性为其决定性考量因素的前提下，最佳的做法或许是将得利剥夺作为赔偿方式，使其具有损害赔偿一般规范的属性。这样做的优点是能够与现行法有关得利剥夺的特别规定将其作为损害赔偿额的计算或确定方式的做法在属性归类上相衔接。然而，我国现行损害赔偿规则主要分散于合同法与侵权责任法中，而侵权责任法已有关于得利剥夺的特别规定。因此，在无统一损害赔偿规则且违约损害赔偿中的得利剥夺规则更具争议性的情况下，将得利剥夺作为特殊的损害赔偿方式纳入侵权法中加以规定，无疑更为适当。
概言之，对与受害人权益归属相关的得利可以通过补偿性损害赔偿或不当得利返还予以剥夺，而剥夺超出受害人所受损害的得利，则旨在发挥预防或威慑的功能，与私法既有原则难以相洽，仅得作为例外存在。因此，其制度引入应当避免对现有体系造成过度冲击。基于这样的考虑，将得利剥夺作为无因管理与不当得利之例外皆非适宜，而将其作为补偿性侵权赔偿之例外当属体系破坏程度最低的做法，不仅存在既有立法的基础，而且其强调牟利行为的不法性一面也与侵权一般特性相合。
三、得利剥夺侵权赔偿规范的一般化
在侵权损害赔偿规范中纳入得利剥夺是一回事，将其上升作为一般规范则是另一回事。既有的得利剥夺规范有其特殊的正当基础，如知识产权法中的得利剥夺系基于知识产权的易受侵害性与强化保护的必要性，人身侵权赔偿法中的得利剥夺则是基于人格权保护的重要性与损害补偿的不充分性。如果需要超出这些特别情形设置得利剥夺的一般规范，则必须一方面确立其一般化的正当理由，另一方面解决其体系协调问题。
（一）独立的责任基础规范
鉴于得利与损害的不同关联关系，基于得利的损害赔偿可分为返还性损害赔偿与剥夺性损害赔偿。这种区分虽然在功能上明确了得利剥夺制度的不同属性，但在实践中确定基于得利的损害赔偿时，通常都不会对与损害相当的得利和超出损害范围的得利作明确区分，从而使得返还性得利剥夺与具有制裁性的得利剥夺难以界分，学者因此认为剥夺性损害赔偿请求权兼具普通损害赔偿请求权与不当得利返还请求权之双重特征。不过，这种看法仅注意到与权益归属相关的得利剥夺，对于惩罚性的得利剥夺则有所忽略。如果无视得利剥夺制度潜在的惩罚性效果，将无法正确认识超额得利剥夺的规范意义。
不难发现在我国法上，惩罚性不仅存在于剥夺性损害赔偿中，同样也可见于以许可使用费替代实际损害确定赔偿额的情形。依我国《专利法》第65条第1款、《商标法》第63条第1款，赔偿额可参照该专利或商标许可使用费的倍数合理确定。如果将该规定所称专利或商标的许可使用费与理论上通常所称的“合理许可使用费”等同，当据此确定的赔偿额超出该使用费1倍时，受害人所获得的赔偿无论如何无法被理解为是补偿性的或者返还性的。因为既然是“合理的”许可使用费，则其当然应被视为使用该专利或商标的客观市场价格，超出该价格的赔偿也必然具有惩罚性了。如果要为这种做法提供正当基础，其只能与超出实际损害范围的得利之剥夺性损害赔偿一样，系通过惩罚而预防特定类型的侵权行为。如果仅仅需要支付合理的许可使用费，损害赔偿实际上就不过是由侵权人发动的专利或商标的强制许可，在比较成本与收益后，侵权人就有足够的激励实施侵权，故而按许可使用费的一定倍数确定赔偿额就可以增加侵权成本，从而避免这种不当激励。由此可见，这种加重的损害赔偿与惩罚性赔偿一样，并不以侵权人的实际得利为参考因素，因此仍然可能发生无法剥夺全部侵权得利的情况。当然，相反情况同样也可能发生，此时超出得利范围所施予的惩罚相比于剥夺性损害赔偿会更为严厉。
因此，基于得利的损害赔偿不能被简单地认为是混合了补偿性与返还性的特殊赔偿方式，更恰当地说，它是混合了返还性与惩罚性的特殊赔偿方式。此处所称的“赔偿”也不再单纯是“补偿”意义上的，而是混合了“补偿/返还”与“惩罚”双重功能的金钱给付形式。
应当承认剥夺性损害赔偿的确与合同、侵权、无因管理及不当得利等债之类型有别，但若据此认为它是按照效果予以认定的债之关系则是错误的，以其否定相关规范得作为独立的责任基础规范更是找错了理由。须知剥夺性损害赔偿非无原因，其可以与侵权、违约、不当得利发生关联，在承认不真正无因管理的情况下还可与无因管理发生关联，焉能认为其不论及债之原因？恰如所论，由于其与前述各种债之典型构成有所不同，故有作特别处理之必要。简言之，如果承认剥夺性损害赔偿的正当性，按照本文提出的主张，与其隐蔽地将其归入不当得利返还或不真正无因管理之下，不如承认其具有独立的责任基础地位。当然，在剥夺性损害赔偿特别规范之外确立一般规范尚需别有理由。就此可分两点申说之。
其一，得利剥夺若非与受保护权益本身相关，则须与其预防目的相合。对于越来越倾向于引导人们采取特定行为的现代私法而言，不再可能将预防功能仅仅作为私法的附属功能。超出损害的得利剥夺乃基于特定政策考量，将行为人的得利确定地归属于权利人，借此发挥其预防功能。但是，如果将任何与他人权利相关的得利都收归于权利人，又将诱使行为人采取更高的注意义务标准，而超出合理注意义务标准的保障措施对于社会而言属于纯粹浪费性的支出，实非可取。既然得利超过了权利人利用其权利本可获得的利益，就意味着行为人对该利益的产生具有积极作用。促进权利利用之产出与避免增加权利人保障支出相较之下，将剥夺性损害赔偿限于行为人对其行为所涉他人权益有明确认识（即故意）之场合应属合理。若行为人为谋取利益而无所顾忌，则剥夺其因此所获利益当可接受。从比较法的经验看，在具有得利剥夺功能的不真正无因管理及不当得利返还之例外情形，均多以行为人明知其行为侵害他人权益为限，于此亦可为佐证。若明知或故意成为规范牟利性侵权行为之决定性要素，并不限于特定的受保护权益类型，则确认剥夺性得利赔偿之一般性亦当无碍。
其二，我国现行法上的得利剥夺赔偿限于特定权益侵害类型，尤其是知识产权法上的得利剥夺规定并未要求具备过错要件，而人身侵权则仅以过失要件为已足，公司法、证券法上的归入权甚至根本没有过错要件之要求，此等特别规范似与以故意为剥夺性损害赔偿要件之一般规范形成冲突，但是这种冲突并非不可消解。必须指出的是，与被侵害权益归属相应的得利，其正当基础是返还而非惩罚。从不当得利返还角度分析，此时并不需要满足可归责性要件。即使依现行法将得利剥夺作为补偿性损害赔偿的替代方式而论，可归责性之特征也不过是被遮蔽而非被否定。因为，可归责性是补偿性损害赔偿的要件，将其替代为基于得利的损害赔偿即无需另行考虑可归责性。直言之，只要是被剥夺之得利系本应归属于权利人之得利，或者说是权利人利用其权利也当然可以获得之利益，得利剥夺即无需具备可归责性要件。TRIPS协议第45条第2款规定的所得利润之返还亦需在相同意义上理解。否则，补偿性损害赔偿须以明知或应知侵权为必要，剥夺性损害赔偿却无需可归责性要件，其在价值判断上显非适当。《瑞士债法典》第423条将各种牟利性侵权的得利剥夺一体纳入也侧面印证了这个道理。
但不得不承认的是，我国现行法的规范表述的确使问题变得有些混乱，不论是替代实际赔偿的许可使用费，还是基于侵权得利的损害赔偿，要么被作为单纯的替代性损害赔偿额计算方式，要么不对其适用条件作必要限制，都导致补偿与惩罚功能发生混淆，其根本原因乃在于对不同法律救济措施的关系缺乏清晰认识。
（二）得利剥夺与其他赔偿方式的关系
如前所述，如果得利与应归属于受害人之权益相当，得利返还与损害补偿具有同样的规范意义。由此，基于损失的赔偿与基于得利的赔偿在功能上完全等值。可见，基于得利的损害赔偿不过是基于得利的损害计算方式。在这个意义上，基于得利的损害赔偿无论如何不应当被置于基于损失的损害赔偿之补充地位，二者应由权利人任意选择。不论是我国《著作权法（修订草案送审稿）》第76条，还是《民法典各分编（草案）（一审稿）》第959条（二审稿亦同），都未再以“实际损失难以确定”作为基于得利之赔偿方式的前置条件，应该说即有此考虑。但正如前文所言，基于得利的损害赔偿实际上兼具补偿性/返还性与惩罚性之双重属性，除非否定惩罚性的剥夺性损害赔偿，否则前引规定仍非妥当。无论如何应当明确的是，即使承认剥夺性损害赔偿，因实际操作中并未分割与损害相当的得利与超出损害的得利，故基于得利的损害赔偿不论其内容如何，均替代补偿性损害赔偿，二者不可并用。基于同样的逻辑，以“许可使用费的合理倍数”确定赔偿额的现有规定也存在类似问题，即如果作为实际损失额的替代性确定方式，“合理的许可使用费”相比于“许可使用费的合理倍数”更能准确传达规范意旨；如果为发挥预防作用而加重赔偿，则其不可与基于损失的损害赔偿并用。
一旦基于得利的损害赔偿具备惩罚属性，则其与惩罚性赔偿的关系就必须加以明确。就我国现有的惩罚性赔偿规定而言，《消费者权益保护法》第55条规定的惩罚性赔偿适用于欺诈性销售，而《侵权责任法》第47条规定明知产品存在缺陷仍然生产或销售应承担惩罚性赔偿责任，《食品安全法》第148条第2款则仅对经营不符合食品安全标准食品的惩罚性赔偿要求明知，而对生产行为不作类似要求。因而我国现行法针对惩罚性赔偿原则上都要求满足恶意或有意无视他人权益的严重不法行为要件，这与理论上的见解接近。在这个意义上，得利剥夺要求满足故意要件应当说在价值判断上与之契合。
为了罚当其过，避免对同一行为重复进行惩罚，就不能不对剥夺性损害赔偿与惩罚性赔偿之关系加以注意。也就是说，如果剥夺性损害赔偿具有惩罚性，再对同一行为叠加惩罚性赔偿就存在重复惩罚的问题。换句话说，即使针对应予惩罚之行为，只有返还性的基于得利的损害赔偿可与惩罚性赔偿并用，而惩罚性的剥夺性损害赔偿不可并用。问题是既然补偿性/返还性得利剥夺与惩罚性得利剥夺在实际操作中并不加以区分，在适用方式上可能表现为后者含括前者，二者在构成原理上的差异如何在规范上体现出来并具有操作性，就需要加以特别考虑。
由于与损害相当的得利可作为损害之替代，其当然成立权益侵害型不当得利，在侵权赔偿上，基于得利的损害赔偿亦可采用不当得利返还原理，无需具备可归责性要件；若得利超出损害范围，得利剥夺就具有惩罚性，剥夺性损害赔偿原则上须满足明知/恶意要件。据此，请求权人若主张前一种意义上的损害赔偿，其需就损害与得利之相关性（即得利与损害间的因果关系）负证明责任；若其主张后一种意义上的损害赔偿，则仅需就得利源自侵权行为负证明责任，但须同时就得利人具有恶意负证明责任。为避免将不应剥夺之利益加以剥夺，如对于侵权人利用自身的经营条件或包括劳务与技术投入在内的其他资源获得的利益，应当允许侵权人通过证明此种得利因素而予扣减。
实际上，前述解决问题之思路亦有现行法律及实践之基础。《商标法》第63条第1款第一句规定了三种损失额的确定方式，第二句则针对故意侵权规定了以前述金额的一倍以上三倍以下确定赔偿额。尽管该规定在赔偿额依得利计算法或许可使用费计算法的规范表述上值得斟酌，但其将损害赔偿的补偿性与惩罚性有机衔接起来的做法值得肯定。前述有关基于得利的损害赔偿之类型构造可由此获得启示。在得利范围的确定上，《商标法》第63条第2款规定，在权利人已经尽力举证的情况下，侵权人有义务提供与侵权行为相关的账簿、资料，否则人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。该款表明，就侵权人的得利而言，权利人本身应提供证据证明，否则法院将无法根据其“提供的证据”确定赔偿数额。如《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释〔2015〕4号）第20条规定，侵权得利可根据侵权产品销售总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积确定，以其确定营业利润，但以侵权为业者则以销售利润确定。据此，权利人主张以得利确定赔偿额时，应就侵权产品销售数量及每件产品的合理利润负证明责任。不明确的是，如果侵权人证明其实际得利低于通常利润，是否应以其实际得利为准。从得利计算法的规范意旨看，其意在剥夺侵权人的实际得利，故应允许侵权人反证证明之。《商标法》第63条第2款就此有所反映，司法实践亦作如此理解。只有在侵权人未提供实际得利的相关证明时，法院才根据推定确定其得利数额。 至于允许侵权人反证扣除之得利范围，则取决于特定的立法或司法政策。
四、结语
基于得利的损害赔偿法在现行法上被当作实际损害难以计算时的替代性损害额计算方式，实际上假定不法行为人的得利与应归属于受侵害权益之利益（即损害）相当，从而将一种本具有多重属性的赔偿方式简化为单纯的补偿性或返还性赔偿方式，忽视了其实际具有的惩罚性。在我国现行法上，基于得利的损害赔偿是以特别规范的方式表现出来的，而目前民法典编纂中的侵权责任编草案又以不法无因管理和不当得利的方式引入了比较法上所采用的一般性得利剥夺形式。这种得利剥夺的一般规范与既有的基于得利的损害赔偿特别规范之间的关系问题，在民法典编纂之际实有讨论的必要。
基于得利的损害赔偿须根据得利与被侵害权益之关系而分别其法律构成。对于与被侵害权益相关的得利剥夺，其贯彻的是不当得利返还法理，即禁止以他人为代价而获取利益，其承担的是私法的补偿或恢复功能，不法得利在损害赔偿法上因此而得为损害之替代性确定方式。与之相对，超出应归属于受侵害权益之利益剥夺则具有惩罚性，其仅得适用于严重的不法行为（通常限于恶意侵权），承担的是私法的预防功能。鉴于这两种得利剥夺在规范上常常被纳入统一框架下处理，因此，非将其作为独立的责任基础不足以明确其内在的不同构成：若行为人明知侵害他人权利仍为之者，权利人得要求返还全部侵权得利；若行为人不知，则权利人仅得要求返还应归属于受侵害权益之利益。
鉴于与损害相关之得利剥夺，损害赔偿法及不当得利法已足可实现得利剥夺之功能，立法上并无特别规范之必要。但对具有惩罚性的得利剥夺则应设为例外规范。为了不扰乱无因管理法与不当得利返还法的内在构造逻辑，将剥夺性损害赔偿作为类似于惩罚性赔偿之法律工具纳入侵权法规定应属适宜。为此，需要妥善处理其与补偿性/返还性损害赔偿及惩罚性赔偿之关系。质言之，剥夺性损害赔偿与后二者皆不可并用。
作为发挥预防功能的特殊制度，剥夺性损害赔偿与惩罚性赔偿具有功能替代性，且剥夺性得利以实际得利为基础，其具有的惩罚性相对较弱。因此，在惩罚性赔偿仅适用于特殊情形的制度背景下，剥夺性损害赔偿之一般化应有其值得肯定的规范意义。
《法学》是华东政法大学主办的法学学术期刊，创刊于1956年。长期以来，《法学》一直是国内最具中国问题意识，追求探索创新精神的法学杂志之一。入选国家社科基金资助期刊（第一批）、教育部第四轮学科评估指标A类期刊。