法学∣徐树：国际投资条约下知识产权保护的困境及其应对
作者：徐 树
作者单位：华南理工大学法学院
责任编辑：谢 青
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国际投资条约下知识产权保护的困境及其应对【内容摘要】 近年来，知识产权的国际保护正日益呈现从“与贸易有关”向“与投资有关”延伸的新趋势。国际投资条约将知识产权纳入“投资”范畴，并通过投资待遇条款和投资者与国家间争端解决机制为知识产权增添了新一层保护。“莫里斯案”与“礼来诉加拿大案”等案件的出现，表明知识产权人正试图更加积极地利用国际投资条约及其仲裁机制来挑战东道国的知识产权政策（措施），在某种程度上导致了国际投资条约与知识产权条约的竞合保护困境，打破了知识产权条约在私权保护与社会福祉之间既已建立的平衡。基于此，调整和改革国际投资条约及其仲裁机制，明确投资条约对知识产权的保护边界，维护东道国知识产权政策（措施）的自主空间成为必要。对投资条约而言，在保护知识产权的同时维持知识产权规则内嵌的弹性机制和限制条款是其今后发展的应有之义。
【关键词】 国际投资条约 知识产权保护 国际投资仲裁 知识产权政策
（本文约20 000字）
在传统上，知识产权国际保护与国际贸易、国际投资本无太大关联，知识产权条约与贸易条约、投资条约相互独立，各自沿着自身的轨道发展。知识产权条约虽强化了知识产权的国际保护，但因其缺乏行之有效的争端解决机制，故使得执行效果大打折扣。《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPS协定》）的达成，将知识产权保护纳入到了贸易范畴，并为知识产权条约的执行装上了WTO争端解决机制的“牙齿”。但是，因知识产权人在WTO体制下不享有诉权，故其无权援引《TRIPS协定》寻求WTO的救济。
国际投资条约的大量出现改变了知识产权人依赖本国政府寻求国际救济的被动局面。知识产权、知识产权人可作为投资条约下的“投资”“投资者”受到投资条约的保护。当东道国的立法、行政或司法措施有损知识产权利益时，知识产权人可利用投资条约中的投资者与国家间争端解决机制（ISDS），将东道国诉诸国际仲裁，要求赔偿其知识产权损失。投资条约及其仲裁机制“沉睡的”功能似乎正渐被“唤醒”，成为知识产权人挑战东道国知识产权政策、要求东道国遵守知识产权规则的新的法律工具。然而，国际投资条约与知识产权条约的竞合保护打破了知识产权条约在私权保护与社会福祉之间既已建立的平衡，引发竞合保护上的困境，亟待理论深耕。
一、涉及知识产权政策的国际投资仲裁案件的考察
当前涉及知识产权政策的国际投资仲裁案件主要包括“奥贝泰克诉美国案”“莫里斯诉乌拉圭案”“莫里斯诉澳大利亚案”及“礼来诉加拿大案”。在“奥贝泰克诉美国案”中，加拿大奥贝泰克制药公司向美国食品药品监督管理局提交的仿制药品申请未能获得批准，其认为这侵犯了为仿制药品申请而进行的投资。在两起“莫里斯案”中，国际烟草巨头菲利普•莫里斯公司主张乌拉圭、澳大利亚的烟草平装立法限制了其商标的使用，侵害了其商标投资。而在“礼来诉加拿大案”中，美国制药商礼来公司试图挑战加拿大法院的专利无效判决，认为该判决侵害了其专利权投资。
（一）“奥贝泰克诉美国案”
奥贝泰克是一家主要研发和生产仿制药品（generic drugs）的加拿大企业。该公司向美国联邦食品药品监督管理局提交了两项仿制药品的上市申请，但均未获得批准。第一项仿制药品的上市申请涉及美国辉瑞公司的专利药品左洛复（Zoloft），该药品主要用于治疗抑郁等症状；第二项仿制药品的上市申请涉及美国百时美施贵宝公司的专利药品普伐他汀（Pravachol），该药品具有降血脂的功效。
2008年12月10日及2009年6月4日，奥贝泰克公司依据《北美自由贸易协定》（NAFTA）第11章向美国分别发出仲裁通知，认为美国相关部门不批准其两项仿制药品的上市申请构成歧视性、不公平、不公正待遇，是对其已有投资的征收。根据美国《药品价格竞争与专利到期补偿法》（也称Hatch-Waxman法案），仿制药品上市申请的批准应当考虑已上市药品的专利状况，避免可能的专利侵权。当原研药品专利到期、专利被宣告无效或不存在对原研药品的专利侵权时，首次提交仿制药品上市申请的企业将被授予为期180天的美国市场独占权。据此，奥贝泰克公司主张，其仿制药品上市申请未能获批是美国联邦政府、联邦法院未能正确适用美国法律所致，其既有投资因此而遭受损害。
2013年6月14日，仲裁庭作出裁决，否定了其对案件的管辖权，并指出，奥贝泰克公司在美国没有与本案相关的商业存在或相关活动，其药品研发和药品上市申请的准备工作均在加拿大进行。因此，奥贝泰克公司至多只算对美国的货物出口商而非投资者，其为仿制药品上市申请而进行的前期投入不属于在美国作出的“投资”。
（二）“莫里斯诉乌拉圭案”
2010年2月19日，莫里斯公司向解决投资争端国际中心（ICSID）提交了仲裁申请，主张乌拉圭的控烟措施侵犯其商标权，有违瑞士与乌拉圭BIT下的投资保护义务。该案乌拉圭的被诉措施主要为单一外观要求和健康警示面积要求。根据前者，相同品牌的卷烟产品须使用相同包装；根据后者，健康警示信息在卷烟包装中所占面积比例须达到80%。
2013年7月2日，仲裁庭裁定对案件享有管辖权，拒绝接受乌拉圭的管辖权抗辩主张。仲裁庭认为，莫里斯在乌拉圭的商标构成瑞士与乌拉圭BIT 下的“投资”，其仲裁请求符合各项管辖条件。瑞士与乌拉圭BIT第10条规定，仅当投资争端诉诸东道国法院后届满18个月，投资者才可将该争端提交国际仲裁。尽管莫里斯提交仲裁请求时未满足18个月期限的要求，但仲裁庭认为这并不影响其确立管辖权。 2016年7月8日，仲裁庭作出最终裁决，裁定乌拉圭被诉措施不构成对投资条约义务的违反。在仲裁庭看来，商标权人并不享有绝对的、免受管制的使用权利，其仅具有排除市场第三人使用的排他性权利。在理论上，商标权作为财产权，可以被征收。但是乌拉圭的控烟措施仅是限制了商标的使用方式，并未对商标投资造成重大影响，因而不构成征收。而且，乌拉圭的控烟措施亦不构成对莫里斯商标投资的不公平、不公正待遇。对该裁决持反对意见者则认为，“单一外观要求”违反了公平公正待遇义务，而且乌拉圭国内法院的不一致判决构成了拒绝司法。
（三）“莫里斯诉澳大利亚案”
2011年6月22日，莫里斯亚洲集团公司援引中国香港与澳大利亚BIT提出仲裁请求，要求澳大利亚放弃实施烟草平装法案并赔偿其投资损失。根据该法案，自2012年12月起在澳大利亚出售的卷烟、雪茄等烟草制品须采用特定的卷烟纸、包装材料、尺寸和样式，除按规定呈现品牌、公司名称外不得带有商标、标识。此外，包装正面75%、背面90%的面积须用于健康警示图案。莫里斯认为，该立法构成对其商标权的间接征收，是对其商标投资的不公平、不公正待遇，有违《TRIPS协定》等知识产权条约义务。
2015年12月17日，仲裁庭裁定对案件无权管辖，并且认为，早在2010年4月29日，澳大利亚总理即已毫无保留地宣布了将对烟草平装进行立法，自那时起，相关投资者就能够合理地预见到澳大利亚烟草平装法案的通过和实施。本案申请人的最终控制者在了解该信息后，于2011年2月进行了投资重组，由注册地在中国香港的莫里斯亚洲公司收购了注册地在澳大利亚的莫里斯澳大利亚公司的股权。重组投资结构只为获得中国香港与澳大利亚BIT的条约保护，而不是基于税收等商业因素的考虑。故此，仲裁庭裁决莫里斯亚洲公司对澳大利亚提起投资仲裁程序构成了权利滥用。
（四）“礼来诉加拿大案”
2013年9月12日，美国医药企业礼来公司依据NAFTA第11章对加拿大发出仲裁通知，要求高达5亿加元的赔偿。礼来公司主张，加拿大法院对其奥氮平（Zyprexa）及阿托莫西汀（Strattera）两种药物作出的专利无效的判决有违加拿大在NAFTA以及《TRIPS协定》等知识产权条约下的义务，侵害了其专利投资。
2017年3月16日，仲裁庭作出最终裁决。仲裁庭先是肯定了对案件的管辖权，但随后驳回了礼来公司的实体主张。其认为，投资仲裁并非东道国法院的上诉程序，除非有明确证据表明东道国法院存在“过分的、令人震惊的行为”等极特殊情形，否则仲裁庭不宜对东道国法院进行条约审查。在本案中，“承诺实用性原则”作为可专利性标准在加拿大判例法中由来已久，加拿大法院适用该原则宣告专利无效的判决并不构成对礼来专利的征收，也不会导致对礼来的不公平、不公正待遇。
考察上述案件涉及的知识产权类型，“奥贝泰克诉美国案”和“礼来诉加拿大案”涉及药品专利，“莫里斯案”涉及商标权。就援引国际投资条约的目的而言，奥贝泰克公司的目的不在于保护药品专利，而在于限制美国制药商的药品专利，从而实现其仿制药品的尽快上市。莫里斯公司、礼来公司的目的在于强化对其商标权、药品专利的保护，借以挑战东道国的知识产权管制措施。
上述案件反映出国际投资条约及其仲裁机制已成为知识产权人挑战东道国知识产权政策（措施）、保护海外知识产权的全新救济途径。传统上，当海外知识产权因东道国措施而遭受损害时，知识产权人仅可依据东道国法律寻求当地救济或请求母国政府寻求WTO救济。而投资条约及其规定的仲裁机制为知识产权人在国际层面起诉执行知识产权保护规则打开了另一扇大门。尽管目前尚无成功的案例，但是知识产权人援引投资条约挑战东道国知识产权政策（措施）的可能性有增无减。可以想见，莫里斯公司、礼来公司的诉讼策略及法律主张将会激励更多的知识产权人将知识产权争端诉诸投资仲裁。案例从实证角度反映出投资条约、知识产权条约对知识产权的竞合保护将不可避免地导致投资仲裁机制与知识产权争端解决机制的冲突困境，而知识产权国际保护由“与贸易有关”向“与投资有关”的延伸带来了贸易法、投资法在知识产权议题上的碎片化格局，打破了知识产权规则在私权保护与社会福祉之间建立的平衡。如何使得贸易法、投资法对知识产权议题的扩展不打破知识产权规则既已建立的平衡便成为一个亟待解决的重要理论问题。
二、现有国际投资条约对知识产权的保护路径
（一）将知识产权视为“投资”
知识产权被视为“投资”是国际投资条约保护知识产权的逻辑起点。在知识经济背景下，跨国公司的投资活动更多地依赖于以知识产权为核心的无形资产。为了促进和保护跨国公司的知识产权投资，越来越多的国际投资条约明确将知识产权列举为“投资”的一种形式。
首先，作为“投资”的知识产权范围取决于投资条约文本。比如，有些投资条约未对作为“投资”的知识产权范围作出限定，如美国2012年BIT范本第1条规定“投资”的形式包括知识产权，但并未对其进行界定。该定义模式使作为“投资”的知识产权范围呈现出开放状态，即便知识产权条约不认可的知识产权类型也可能落入投资条约的“投资”范畴。又如，有的投资条约对作为“投资”的知识产权进行了穷尽或非穷尽式列举。再如，有些投资条约甚至明确将《TRIPS协定》未认可的知识产权类型纳入投资保护范围，如《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）投资章中作为“投资”的知识产权范围远超《TRIPS协定》范围，要求各缔约方应确保源自植物的发明、已知产品的新用途或使用已知产品的新方法或新流程可获得专利。该规定将使投资条约保护的知识产权范围超出知识产权条约的要求。
其次，投资者能否获得或拥有作为“投资”的知识产权须遵循东道国法律。知识产权具有地域性，国际条约本身不创设知识产权，而仅仅是对所认可的知识产权类型提供最低保护标准。一个主题可能在一国作为知识产权被保护，而在他国则落入公有领域。是故，仅当投资者按照东道国法律已获得或拥有知识产权且该知识产权类型为投资条约所涵盖时，才可以成为投资条约所保护的知识产权“投资”。尚待批准的知识产权申请并不必然得到东道国的批准，因而专利、商标等知识产权申请本身并不能自动成为国际投资条约下的知识产权“投资”。知识产权申请本身不等于知识产权的确立，为知识产权申请而投入的成本也不会自动成为投资条约所保护的投资。
当然，如果知识产权申请受到东道国法律的保护，并被赋予法律上的权利（如优先权），那么该申请本身可能被视为申请者根据东道国法律所拥有的财产。欧洲人权法院曾在“Anheuser-Busch诉葡萄牙案”中指出，商标注册申请具有经济价值，受到葡萄牙法律的保护，可构成申请者所拥有的财产。即便如此，知识产权申请并不因其可能被东道国法律视为财产而自动转化为投资，除非其满足相应的投资属性。在“奥贝泰克诉美国案”中，仲裁庭明确指出，尽管奥贝泰克公司的药品上市申请本身可以进行买卖交易，在某种意义上可视为申请者所拥有的“财产”，但这并不能将其转变为NAFTA第11章下的“投资”。奥贝泰克公司的药品上市申请仅仅是其向美国出口相应药品的条件，因而是作为出口商的行为，而非作为投资者的行为。
最后，作为“投资”的知识产权须具有投资属性。仅仅被授予或确认知识产权并不能自动成为受保护的“投资”。“Salini诉摩洛哥案”的仲裁庭指出，“投资”概念具有客观的含义，一项“投资”须满足资产投入、风险承担、存续期间、预期收益以及有利于东道国经济发展等特征。不具备投资特征的知识产权难以成为投资条约保护的对象。一项知识产权是否具备投资特征，应结合知识产权在东道国的获得、使用、投入市场等情况进行综合考察。譬如，在东道国开展研发并获批专利、在东道国注册商标并将其用于在东道国生产并销售的产品等商业行为，将更容易被认定符合投资特征。反之，若专利产品在他国研发和生产仅是为了出口专利产品而在东道国申请获得专利的行为，将难以被界定为知识产权投资。
值得注意的是，仲裁实践中对投资特征的认定极具弹性，甚至存在“前述投资特征并非界定投资的条件，而仅仅是投资的典型特征”的观点。在“莫里斯诉乌拉圭案”中，仲裁庭认为应赋予“投资”宽泛的含义，所谓的投资特征不得用来限制“投资”应有的宽泛、弹性含义。而“莫里斯诉澳大利亚案”“礼来诉加拿大案”的仲裁庭在未考察投资特征的情况下即肯定了商标、专利的投资适格性。由此可见，仲裁实践倾向于肯定知识产权的“投资”属性。
（二）实体保护：通过投资待遇条款“引入”和“扩张”知识产权规则
国际投资条约本身并未包含知识产权规则，其对知识产权的保护主要是通过与知识产权条约进行“挂钩”或“联结”予以实现的。投资条约与知识产权条约的“挂钩”主要表现在非歧视待遇、公平公正待遇、征收条款、保护伞条款、履行要求禁止等投资待遇条款中。
其一，非歧视待遇条款与知识产权条约的衔接。由于知识产权是投资条约所涵盖的“投资”，因此投资条约的国民待遇、最惠国待遇等非歧视待遇条款适用于知识产权，这将导致投资条约下非歧视待遇义务与知识产权条约下非歧视待遇义务的重叠甚至冲突。一方面，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》《保护工业产权巴黎公约》《TRIPS协定》等知识产权条约对非歧视待遇义务规定了诸多例外情形；另一方面，多数投资条约下的非歧视待遇义务却并未就知识产权设定任何例外。因此，为了协调不同条约涉及知识产权的非歧视待遇义务，一些投资条约明确引入知识产权条约中的非歧视待遇条款。例如，美国2012年BIT范本第14条第4款规定，投资的国民待遇和最惠国待遇不适用于《TRIPS协定》所规定的义务例外或减损情形，该规定为知识产权投资者在投资条约下援引和执行《TRIPS协定》提供了可能。
其二，公平公正待遇条款对知识产权条约的补充。与国民待遇、最惠国待遇的相对性保护标准不同，公平公正待遇属于绝对性保护标准，其对东道国的投资保护义务作出了更高要求。然而，多数投资条约并未就公平公正待遇的判断基准作出明确规定。因此，对于公平公正待遇条款的解释和适用，投资仲裁庭拥有很大的裁量空间。公平公正待遇条款的开放式表述已使该条款成为投资者寻求投资仲裁的主要诉讼策略之一，而仲裁实践对公平公正待遇条款也呈现出扩张解释的趋势。
实践中，知识产权人对公平公正待遇条款的援引主要表现在如下两个方面：第一，东道国违反《TRIPS协定》即自动构成对知识产权投资者的不公平、不公正待遇。第二，东道国对知识产权的管制措施违背知识产权人的“合理预期”，因而违反东道国的公平公正待遇义务。在“礼来诉加拿大案”中，礼来公司即主张加拿大将“承诺实用性”作为可专利性标准有违《TRIPS协定》的规定，也违背了礼来公司的合理期待，因而违反了公平公正待遇义务。在“莫里斯诉乌拉圭案”中，仲裁庭多数意见认为，乌拉圭的控烟措施是保护公共健康的善意措施，并非武断行为，且未违背投资者的合理预期。反对意见则认为，乌拉圭控烟措施中的单一外观要求是武断的、不合理的，因而违反了公平公正待遇义务，而且乌拉圭法院就控烟措施合法性作出的不一致的最终判决属于拒绝司法。仲裁员之间的意见分歧表明，东道国的知识产权政策是否符合公平公正待遇要求仍存在较高的不确定性。知识产权人可能援引公平公正待遇条款挑战与知识产权条约相符的东道国政策或措施。
其三，征收条款与知识产权条约的绑定。根据征收条款，除非满足出于公共目的、符合正当程序、非歧视、给予补偿等条件，否则东道国不得直接或间接征收外来投资。知识产权作为投资条约涵盖的“投资”，也有权免受东道国的非法征收。但问题在于，东道国撤销、限制或创设知识产权的行为以及东道国颁发知识产权强制许可的行为是否构成征收？对此，多数投资条约规定，与《TRIPS协定》相符的撤销、限制或创设知识产权的行为以及强制许可行为不构成征收。然而，投资条约征收条款与《TRIPS协定》的绑定虽然避免了两者间的冲突，但是同时也给东道国带来了诉讼风险。知识产权人可借助《TRIPS协定》将东道国告上国际仲裁庭，挑战东道国措施与《TRIPS协定》的相符性。认定违反《TRIPS协定》即当然意味着肯定征收的自动存在，除非东道国举证证明其措施与《TRIPS协定》相符。在“莫里斯案”“礼来诉加拿大案”中，投资者均主张被诉国撤销或限制知识产权的行为违反《TRIPS协定》，因而构成征收。
其四，保护伞条款对知识产权条约的呼应。保护伞条款是要求缔约国遵守对外国投资者所作承诺的条款。例如，瑞士与乌拉圭BIT第11条规定，任一缔约方应持续保证遵守其对其他缔约方投资者所作的承诺。借助保护伞条款，知识产权人可能将知识产权条约也视为东道国所作的承诺，并通过投资仲裁机制予以执行。在“莫里斯诉澳大利亚案”中，莫里斯援引中国香港与澳大利亚BIT中的保护伞条款，认为《TRIPS协定》《保护工业产权巴黎公约》属于保护伞条款所涵盖的承诺，并要求仲裁庭裁决澳大利亚违反了其在知识产权条约下的承诺。虽然仲裁庭最终以缺乏管辖权为由驳回了仲裁请求，但是在今后案件中投资者援引保护伞条款执行知识产权条约的可能性依然存在。
其五，履行要求禁止条款对知识产权条约的超越。根据投资条约中的履行要求禁止条款，东道国不得对外资的权利或待遇设置特定形式的履行要求。例如，美国2012年BIT范本第7条规定，东道国不得在外资的设立、获取、扩大、管理、实施、运营或处置等方面强加或强制执行以下要求：将特定技术、生产工艺或其他专有知识转移给其领土内的人。该条款禁止东道国对外资强制要求技术转移。与此不同的是，《TRIPS协定》等知识产权条约并未明确禁止技术转让履行要求。技术转让履行要求作为履行要求的一种，也不在《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMs）的禁止之列。因此，履行要求禁止条款具有“超TRIPs”（TRIPs-plus）的性质，扩张了东道国的知识产权保护义务。
综上可知，投资条约虽未直接规定知识产权的实体保护标准，但通过投资待遇条款引入和强化了知识产权条约规则。不符合知识产权条约保护标准的东道国措施可能会被认定为是对投资条约的违反。即使东道国措施完全符合知识产权条约规则，仍存在被认定为违反投资条约之可能，因为投资条约还包含了超出知识产权条约标准的“超TRIPs”条款。
（三）程序保护：通过ISDS机制“执行”知识产权规则
国际投资条约不仅引入和扩张了知识产权保护的实体标准，而且设置了保障该标准实施的争端解决机制。相比《TRIPS协定》等知识产权条约，投资条约最引人注目的特征在于其创设了投资者与国家间的投资仲裁机制。
传统上，知识产权国际保护主要借助当地救济和国家间争端解决机制。然而，当地救济、国家间争端解决机制作为知识产权国际救济的途径均面临难以克服的障碍。就当地救济而言，当地法院可能受制于国内法规定无法直接适用知识产权条约，而国内法对知识产权的保护标准可能低于条约的要求。更重要的是，当地救济还可能面临保护主义的风险。就WTO争端解决等国家间机制而言，仅有国家享有诉权，而利益受到直接侵害的知识产权人并非国家间机制的适格主体。知识产权人的母国政府有权利却无义务对东道国提出国际要求。事实上，国家往往基于利益的衡量会尽量避免使用国家间机制挑战他国的知识产权政策。例如，《南非药品和有关物质管理法》第15条引发了跨国制药公司及其母国政府的不满，但该争议仅止步于南非的国内诉讼阶段。巴西、印度等国认为《美国专利法案》第18章相关条款违反了《TRIPS协定》义务，并向美国提起WTO争端解决的磋商请求，但该案至今未进入专家组程序。一国在决定是否对他国知识产权措施提起国际诉讼时，不得不考虑其本国是否存在类似措施被他国起诉的可能性。即便一国为保护本国知识产权人利益将他国诉诸WTO等国家间机制并获得胜诉判决，知识产权人也不会因此获得对其既有损失的任何补偿。
与当地救济、国家间机制不同，投资条约下的ISDS机制明确赋予投资者诉权，允许投资者依据投资条约就东道国措施直接提交国际仲裁，寻求知识产权的损害赔偿。作为“去政治化”的争端解决机制，ISDS机制能够更大程度地排除投资者母国、东道国的政治干扰，为投资者提供更有效的国际救济平台。在ISDS机制下，作为“投资者”的知识产权人掌握诉讼的主动权，无需依赖其本国政府对东道国提起仲裁程序，也没有其本国政府的外交和政策顾虑。而且，知识产权人可直接援引投资条约的实体、程序条款，挑战东道国措施的合法性，要求东道国赔偿其损失。若能获得胜诉裁决，知识产权人就可根据所适用的仲裁程序规则，援引《解决国家与他国国民间投资争端公约》或《承认和执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）在各国法院请求承认和执行裁决。
ISDS机制强化了投资条约、知识产权条约的可执行性和可诉性，给作为“投资者”的知识产权人提供了海外知识产权保护的额外救济平台。借助ISDS机制，知识产权人可将对知识产权条约的违反包装为对投资条约的违反，从而“执行”甚至“改写”知识产权保护规则。从形式上看，作为“投资者”的知识产权人在ISDS机制下仅可援引投资条约的保护，但是由于投资条约中的投资待遇条款引入了知识产权条约，故而为知识产权人运用ISDS机制执行知识产权条约提供了方便，知识产权人得以有机会影响知识产权条约的解释和适用。
三、国际投资条约对知识产权保护应有其固有的边界
（一）东道国知识产权政策的自主空间应予尊重
国际投资条约通过引入和强化知识产权规则，为知识产权增添了新一层保护。然而，将知识产权作为“投资”予以保护，并不意味着改变了知识产权的属性、剥离了知识产权的社会功能。因为知识产权立法的目的不仅在于保护知识产权本身，而且在于通过保护知识产权来激励创新，实现私人权利与社会福祉间的有机平衡。因此，知识产权的保护与限制是一体的，不能割裂开来，对知识产权的限制通常从保护对象、保护条件、保护范围、保护例外、保护期限等方面表现出来。
《TRIPs协定》在确立知识产权保护最低标准的同时，也为成员方预留了政策的灵活空间，允许成员方根据自身情况合理地平衡私权保护与社会福祉。例如，该协定第27条第1款规定，专利授予的条件为“具有新颖性、包含发明性步骤，并可供工业应用”，但并未对新颖性、发明性（创新性）、可供工业应用（实用性）作出具体定义。而且该协定第1条第1款还规定，各成员有权在其各自的法律制度和实践中确定实施《TRIPs协定》规定的适当方法。可见，《TRIPs协定》仅是确立了可专利性的最低条件，但这些条件的具体含义和标准则交由各成员根据自身情况进行合理确定。在弹性机制之外，《TRIPs协定》还包含了不少例外条款，如第31条允许成员方未经权利持有人同意强制许可第三人使用知识产权。是故，成员方有权运用《TRIPs协定》内嵌的弹性机制和例外条款来确立适合本国国情的知识产权政策。
然而，当知识产权被财产化并被纳入投资条约范畴后，对其的保护得到了强化，但知识产权的限制则存在被弱化之风险。实践中，知识产权人常常主张知识产权的绝对保护，试图剥离知识产权立法下对知识产权的限制，缩减东道国知识产权政策的弹性空间。例如，在“礼来诉加拿大案”中，礼来公司主张加拿大法院依据“承诺实用性原则”认定其药品专利无效的判决构成对其专利投资的非法侵害。事实上，《TRIPs协定》并未对实用性等可专利性标准作出具体要求，而是交由各国视本国情况自行界定。“承诺实用性原则”是加拿大法院根据本国实践对实用性标准的细化，是遏制“常青”药品专利、防止不正当延长专利的法律规制方法。倘若该原则被认定违法，则加拿大在《TRIPs协定》下关于可专利性标准的自主政策空间将被不当侵蚀。正因为如此，审理此案的仲裁庭明确指出，加拿大关于可专利性标准的政策选择权利不容置疑。
需要警惕的是，即便投资者援引投资条约挑战东道国知识产权政策的仲裁诉请最终失败，其仲裁要求对东道国仍可能形成“寒蝉效应”。因为冗长的仲裁程序和高昂的仲裁费用是投资仲裁的两大痼疾，在一些投资仲裁案件中，当事方耗费的仲裁成本甚至超出了投资者的赔偿要求。例如，在“莫里斯诉乌拉圭案”中，莫里斯要求的赔偿数额为2 227万美元，而其为该案耗费的仲裁成本为1 690万美元，乌拉圭的仲裁费用则为1 030万美元。莫里斯不惜支付高昂仲裁费用的目的不仅在于要求乌拉圭赔偿损失，更在于迫使乌拉圭修改或放弃控烟立法。就经济实力而言，莫里斯远在乌拉圭之上，莫里斯2013年的收入超过800亿美元，而乌拉圭同年的GDP仅为557亿美元。乌拉圭政府曾表示其自身无力承担巨额仲裁费用，若非仲裁费用得到了第三方资助，其当时可能不得不考虑放弃控烟立法并与莫里斯达成和解。在“吉利德科学公司诉乌克兰案”中，吉利德科学公司是一家美国生化制药公司，其在乌克兰市场销售一款治疗丙型肝炎的专利药品。由于乌克兰批准其他制药公司在乌克兰研发生产该专利药品的仿制药品，于是吉利德科学公司依据美国与乌克兰BIT对乌克兰提起投资仲裁，主张乌克兰侵犯了其专利权投资。迫于仲裁压力，乌克兰与吉利德科学公司达成了和解协议，吉利德科学公司撤回了仲裁请求。由此可见，庞大的仲裁成本对于缺乏人力、物力、财力资源的发展中国家而言往往是不堪重负的，而投资者的滥诉行为、仲裁威胁策略也可能对这些国家构成强大的威慑效果，迫使他们主动修改或放弃原定的知识产权政策。
（二）投资仲裁庭的裁判权有限
投资仲裁是投资条约下的争端解决机制，投资仲裁庭仅对投资条约所涵盖的“投资”“投资者”“投资争端”具有管辖权。而且，投资仲裁庭仅可就投资损害赔偿事宜作出裁判，无权要求败诉的东道国修改或取消其涉案措施。
首先，作为“投资”的知识产权应为投资条约所涵盖、具备投资特征且为东道国法律所认可。投资条约所涵盖的知识产权类型并不当然构成条约所保护的“投资”，仅当该知识产权被用于投资目的，具备资产投入、风险承担、收益预期等特征时才可能成为投资条约的保护对象。而且，由于知识产权的地域性，知识产权仅在授予或确认其权利的国家产生并仅在该国范围内受到法律保护，所以东道国法律不予认可的知识产权类型将无法获得知识产权，故而也就无法作为“投资”受到投资条约的保护。
其次，作为“投资者”的知识产权人应为符合投资条约国籍要求的自然人或法人。实践中，投资者在境外投资时往往会考虑国籍筹划方案，通过在第三国设立中间公司获得特定的国籍身份，从而享受东道国与第三国之间投资条约的保护。投资者的这种国籍筹划行为也被称为“挑选条约”或“选购条约”。当然，国籍筹划并非毫无限制。若投资者在投资争端发生后或在能够合理预见投资争端时才决定重组投资、改变其投资国籍的，则其国籍筹划行为将构成滥用程序，无法获得目标投资条约的保护。譬如，在“莫里斯诉澳大利亚案”中，莫里斯为了获得中国香港与澳大利亚BIT及其仲裁机制的保护，决定重组其投资，由注册地在中国香港的中间公司介入并对澳大利亚提起仲裁。然而，仲裁庭指出，莫里斯在进行国籍筹划时已经能够合理地预见澳大利亚的控烟立法，其与澳大利亚的投资争端已经具体化，故其通过国籍筹划提起的投资仲裁程序构成滥用权利。
再次，作为“投资争端”的知识产权争端应为关于投资条约权利义务的争端。投资者不得援引非投资条约下的权利义务对东道国提起投资仲裁。尽管投资条约通过投资待遇条款引入了知识产权条约规则，但投资仲裁庭并不因此获得对知识产权条约争端的管辖权。知识产权条约项下的解释和适用争端仍应通过知识产权条约争端解决机制予以解决。有关《TRIPs协定》的解释和适用争端由WTO争端解决机构专属管辖，投资仲裁庭无权对《TRIPs协定》的权利义务争端进行裁判。根据WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》第23条的规定，对违反WTO协定的救济只能诉诸WTO争端解决机制，成员方不得在WTO争端解决机制之外寻求执行WTO法。投资仲裁不得成为执行WTO协定的法律工具。例如，在“美国《1998年综合拨款法案》第211节争端案”中，WTO上诉机构即指出，与《TRIPs协定》 的相符性问题应由上诉机构裁定。 当然，根据《维也纳条约法公约》第31（3）（c）条的规定，投资仲裁庭在解释投资条约中的知识产权条款时应当考虑“适用于条约当事国间关系的任何有关国际法规则”，其中即包括《TRIPs协定》等知识产权条约。但是，投资仲裁庭对知识产权条约的“考虑”仅限于解释投资条约的目的，并不能赋予仲裁庭对知识产权条约争端的管辖权。
然而，在实践中，知识产权人常常会借助于投资条约中的保护伞条款、公平公正待遇条款和征收条款来质疑东道国知识产权措施与知识产权条约的相符性。就保护伞条款而言，投资者认为条款中“任何承诺”的表述涵盖了东道国在知识产权条约下的任何义务，这些义务可通过投资仲裁机制予以执行。就公平公正待遇条款而言，投资者主张其有权期待东道国遵守知识产权条约并保持本国法律体系的稳定性。对于此，“莫里斯诉乌拉圭案”的仲裁庭指出，保护伞条款仅要求东道国遵守其对投资者作出的特定的、具体的承诺。普遍实施的立法、授予或确认知识产权均不构成保护伞条款下的承诺，除非东道国已对投资者作出特定承诺，否则投资者不应该期待东道国的法律僵化不变。而公平公正待遇条款也不应成为冻结东道国法律、限制东道国规制主权的借口。因此，知识产权人无权以保护伞条款、公平公正待遇条款为由要求仲裁庭审查东道国措施与知识产权条约的相符性。就征收条款而言，不少投资条约规定其征收条款不适用于与《TRIPs协定》相符的撤销、限制或创设知识产权的行为或知识产权强制许可行为。该规定本意在于确保《TRIPs协定》的弹性机制和例外条款不受投资条约征收条款的减损，也让投资仲裁庭因此有机会解释和适用《TRIPs协定》，以判断东道国措施是否与《TRIPs协定》“相符”，这可能导致投资仲裁庭与WTO争端解决机构在解释和适用《TRIPs协定》上的冲突。事实上，在莫里斯公司对澳大利亚提起投资仲裁请求之后，乌克兰、洪都拉斯、多米尼加、古巴、印度尼西亚等国也先后启动了WTO争端解决程序，主张澳大利亚烟草平装法案违反了《TRIPs协定》。如果投资仲裁庭与WTO争端解决机构对澳大利亚是否违反《TRIPs协定》 得出不同的结论，无疑将引发投资条约机制与WTO机制的冲突。
最后，投资仲裁庭仅可裁定金钱损害赔偿，不得裁定惩罚性赔偿或要求东道国取消或修改涉案的立法、司法或行政措施。WTO协定涉及国家间的整体义务，而投资条约涉及国家对私人的个体保护义务，所以两者在救济方式上是有差异的。WTO争端解决机制的救济形式主要表现为履约要求而非提供赔偿，而多数投资条约规定投资仲裁庭仅能裁决金钱损害赔偿，因此仲裁庭无权推翻或废除东道国的涉案措施。即便是投资仲裁庭认定东道国的涉案措施与投资条约不相符，只要东道国作出相应的投资损害赔偿即可，无需修改或取消其涉案措施。尽管如此，投资仲裁程序对东道国政策选择的负面影响仍不容小觑：其一，投资仲裁庭在裁定东道国损害赔偿责任的同时，也将给东道国涉案措施贴上“违法”的标签，此举将会降低东道国的国际声誉。其二，东道国涉案措施的“违法”标签可能激励更多的投资者发起投资仲裁程序，从而抬高东道国的仲裁成本，影响东道国的政策选择。
四、国际投资条约对知识产权保护困境的应对方案
当前，国际投资条约已成为发达国家绕开WTO多边体制输出高标准知识产权规则的重要工具。国际投资条约将知识产权纳入“投资”范畴，通过投资待遇条款引入和强化知识产权规则，并授权知识产权人运用ISDS机制对东道国提起投资仲裁程序。“莫里斯案”“礼来诉加拿大案”的赫然耸现，都表明东道国的知识产权政策正招致来自知识产权人的投资仲裁威胁。在此背景下，对国际投资条约下知识产权保护的边界予以明确，以确保东道国知识产权政策的自主空间不受国际投资条约及其仲裁机制的不当侵蚀必要且急迫。
于我国而言，虑及国际投资结构的变迁以及对外开放战略的稳步推进，在国际投资条约的知识产权议题上，既要确保建立和维持适当的知识产权保护水平，也要为东道国的知识产权政策预留出自主空间，从而实现私权保护与社会福祉之间的平衡。具体而言，我们可考虑从以下几个方面对投资条约内容及投资仲裁机制做出调整和改革，以应对未来可能出现的争端。
（一）明确知识产权“投资”“投资者”“投资争端”的范围
防止知识产权人滥用投资条约及投资仲裁机制需先明确界定投资条约下有关知识产权“投资”“投资者”“投资争端”的范围。对于“投资”，投资条约应明确知识产权作为投资形式的前提条件，避免仲裁庭任意扩大知识产权“投资”的范围。例如，作为“投资”的知识产权须依据东道国法律授予或确认，而且获得或持有知识产权本身不构成投资。对于“投资者”，投资条约应明确排除对权利滥用者的保护。若知识产权人在投资争端已发生或能够合理预见投资争端时进行国籍筹划，则其不得以新的国籍身份主张投资条约及投资仲裁机制的保护。对于“投资争端”，投资条约可通过正面清单或负面清单方式限制知识产权争端的可仲裁性。也就是说，一方面，提交投资仲裁的知识产权争端须限于投资条约下的争端；另一方面，可排除特定类型争端的可仲裁性，如TPP第29.5条对允许缔约国排除有关烟草控制措施诉请的可仲裁性进行了规定。对于被排除可仲裁性的知识产权争端仍可诉诸国家间争端解决机制。
（二）完善涉及知识产权的投资待遇条款，并设置条约例外
知识产权人诉诸投资仲裁的目的在于执行投资待遇条款。投资待遇条款的表述越模糊、越宽泛，则知识产权人滥用投资条约及投资仲裁机制的空间也就越大。因此，投资条约须明确投资待遇条款适用于知识产权诉请的情形、条件、程序和效果，限制仲裁庭的自由裁量权，为缔约国的知识产权政策预留合理的空间。
为了避免仲裁庭直接以知识产权条约作为判断投资待遇的依据，可考虑在投资条约中设置相应的“脱钩”条款。具体而言，投资条约在与知识产权条约“挂钩”的同时，也要明确违反知识产权条约并不自动构成对投资条约的违反。例如，根据《欧盟与加拿大自由贸易协定》（CETA）第8.12条第6款的规定，认定成员方撤销、限制或创设知识产权的措施与《TRIPs协定》或CETA知识产权章节不相符并不意味着存在征收。CETA第8.10条第6款还规定，违反本协定其他条款或违反任何其他协定，并不构成对本条款（公平公正待遇条款）的违反。这些规定虽不能完全排除知识产权诉请，但其意义在于防止仲裁庭以知识产权条约为依据直接判断投资待遇的相符性。除“脱钩”条款外，缔约国还可采取如下备选方案——将投资待遇与东道国法律（而非知识产权条约）进行“挂钩”。例如，印度2015年BIT范本第2.6条规定，投资条约不适用于“与东道国法律相符的”知识产权强制许可行为或撤销、限制或创设知识产权行为。该规定同样能够避免仲裁庭以知识产权条约为依据认定东道国的知识产权措施是否符合投资待遇义务。与此同时，投资条约还应纳入和细化例外条款，允许缔约国为了公众健康、安全、环境保护等社会福祉限制知识产权的投资待遇。在限制知识产权待遇方面，有一般例外和知识产权例外两种形式。一般例外是就投资条约整体设置的例外，可适用于包括知识产权在内的所有投资诉请。知识产权例外则仅就知识产权事项设置投资待遇义务的例外。就一般例外而言，一些投资条约借鉴《关税与贸易总协定》（GATT）第20条设置了一般性例外条款，允许东道国基于公共健康、安全、环境保护等合法公共目标豁免投资待遇义务。例如，中国与加拿大BIT第33条、中国与东盟投资协议第16条规定，本协定任何规定不得解释为阻止缔约方采取为保护人类、动植物生命或健康、保护可用尽的自然资源等目的所必需的措施。就知识产权例外而言，投资条约可针对国民待遇、最惠国待遇、征收条款、履行要求条款等条约义务设置知识产权专项例外。例如，中国与加拿大BIT第8条第4款规定，就知识产权而言，一缔约方可按照缔约双方均为成员的知识产权条约的规定，背离本协定第3条（投资准入）、第5条（最惠国待遇）和第6条（国民待遇）。
（三）改革投资仲裁程序，提升投资仲裁的公信力
当前的投资仲裁制度存在程序设计、解释偏好、裁决结果等方面的内在缺陷。对投资仲裁制度的改革应以防范知识产权人滥诉、限制仲裁庭裁量权、平衡知识产权保护与国家管制主权为原则，从仲裁程序的启动条件、仲裁诉请的审查程序、仲裁裁决的纠错机制等方面着手进行改革。 在仲裁程序的启动环节，可设置友好磋商、当地救济、仲裁通知、仲裁时效等仲裁前置条件，将其作为缔约国同意仲裁的先决条件。而且，缔约国可明确禁止知识产权人通过“挑选法院”“挑选条约”等策略在不同平台挑战东道国的知识产权政策。若投资者将争议措施诉诸投资仲裁，则投资者不得就争议措施再行提交其他争端解决程序。在仲裁诉请的审查环节，为了减轻东道国诉累，应在更早的阶段审查和驳回投资者的滥诉请求，可考虑设置缔约国的诉请过滤机制以及仲裁庭的快速审查程序。缔约国的诉请过滤机制可借鉴一些投资条约中有关税收诉请之规定，对知识产权诉请设定同样的审查过滤程序，缔约国的审查决定对仲裁庭具有约束力。就仲裁庭的快速审查程序而言，可在投资条约中设置特别程序，允许仲裁庭快速驳回知识产权人的滥诉请求，并要求滥诉方承担对方的仲裁费用。
除此之外，由于特设仲裁、一裁终局、私权导向等“商事化”特征的存在，投资仲裁裁决的不一致性、裁决结果的不可预期性等弊端造成了投资仲裁的“正当性危机”。为了应对此危机，国际社会提出了若干改革方案，大抵可划分为“渐进模式”“系统改革”“范式转换”三大阵营。“渐进模式”阵营以美国和日本为代表，其主张投资仲裁仍为最佳方案，对投资仲裁程序仅做出适当调整即可。2018年12月30日生效的CPTPP总体上维持了投资仲裁的程序结构，是此阵营的代表性协定。“系统改革”阵营以欧盟为代表，其认为投资仲裁机制存在根本缺陷，有必要建立投资争端解决的常设机构，并引入上诉机制。欧盟在与加拿大、越南、新加坡分别签订的贸易投资协定中即设置了双边上诉机制，创设初审仲裁庭与上诉仲裁庭。而巴西与南非等国则属“范式转换”阵营，其完全否定投资者与国家间仲裁机制的合理性，主张通过当地救济、国家间机制等替代方案来解决投资争端。这些改革方案既反映出国际社会对投资仲裁在认识上的分歧，也反映出不同阵营对投资仲裁改革路径的领导权之争。事实上，这些改革方案并非相互排斥、非此即彼的取代关系，而是呈现出多元共存的格局。缔约国谈判的结果可能是不同改革方案的弹性和动态组合，当缔约国对上述改革方案难达共识时，可通过选择性加入或退出、强制磋商等灵活性机制为进一步谈判预留空间。
（四）协调投资仲裁机制与国家间的争端解决机制
投资条约、知识产权条约对知识产权的竞合保护将不可避免地导致投资仲裁机制与知识产权争端解决机制的冲突困境。由于投资条约与《TRIPs协定》等知识产权条约“挂钩”，因此当一项知识产权诉请同时被提交投资仲裁程序与WTO争端解决程序，将可能导致投资仲裁庭与WTO争端解决机构在解释和适用《TRIPs协定》上的冲突。为了避免冲突，确有必要在投资条约中加入“衔接条款”，确保WTO争端解决机构解释和适用《TRIPs协定》的优先性。“衔接条款”可以表现为刚性要求或弹性安排。就刚性要求而言，《中华人民共和国政府、日本国政府及大韩民国政府关于促进、便利和保护投资的协定》第9条第2款规定，本协定任何规定均不得解释为减损两个或两个以上缔约方加入的知识产权保护国际协定项下的权利和义务。根据该规定，投资协定下的实体义务和争端解决机制不得减损《TRIPs协定》下的实体义务和争端解决机制，当两者出现冲突时，后者优先。就弹性安排而言，CETA第8.24条对投资仲裁程序与其他争端解决程序设置了弹性衔接机制。当根据其他国际条约启动的国际程序与投资仲裁程序存在重复赔偿之可能性，或者其他国际程序对投资仲裁诉请的解决有重大影响时，投资仲裁庭应当尽快中止其程序或确保在其裁决中考虑其他国际程序。不过，该规定并未在投资仲裁程序与其他国际程序之间设定严格的等级关系，因为投资仲裁程序是否需要中止以及其他程序裁决具有何种效力均由投资仲裁庭自行裁量。
当然，投资仲裁机制与WTO争端解决机制在知识产权投资争端解决上既有竞争性，也有互补性。两者虽涉及相同的东道国知识产权措施，但在争端主体、诉请基础、救济形式等方面存在差异。一方面，知识产权投资者可依据投资条约提起投资仲裁程序，寻求损害赔偿；另一方面，投资者母国也可依据WTO协定启动争端解决程序，要求东道国修改其知识产权措施。倘若为了避免两者冲突而矫枉过正，完全排除投资仲裁庭援引和适用《TRIPs协定》的可能性，结果将使知识产权投资者本应享有的条约权益得不到救济。所以说，问题不在于投资仲裁庭能否援引《TRIPs协定》，而在于如何实现投资仲裁庭与WTO争端解决机构在解释和适用《TRIPs协定》上的一致性与协调性。
故此，在投资仲裁程序与WTO争端解决程序的衔接机制之外，还要对投资仲裁庭的解释方法作出明确指引。原则上，投资仲裁庭的管辖范围仅限于有关投资条约的争端，而有关《TRIPs协定》的争端属于WTO争端解决机制的专属管辖范围。然而，有限的管辖权并不一定意味着对法律适用范围的限制。投资仲裁庭虽无权管辖《TRIPs协定》 争端，但仍可能将协定作为其适用的法律。对此，应当明确《维也纳条约法公约》解释规则对投资仲裁庭的约束力。根据该公约第31（3）（c）条之规定，仲裁庭在解释投资条约中涉及知识产权的条款时，仅可考虑适用于当事国间关系的“有关”国际法规则。《TRIPs协定》作为投资条约的“有关”国际法规则，仅可作为解释材料予以考虑，无法直接成为投资仲裁庭认定东道国措施与投资条约相符性的依据。投资仲裁庭应当忠实运用体系解释方法，不得将投资条约作为执行知识产权条约的工具，否则即超越了其作为投资争端解决机构的职权。
五、结语
在商品、资本、技术等生产要素日益全球化的时代，知识产权保护已不再是独立于国际贸易、国际投资之外的“孤岛”，这也反映到知识产权、国际贸易、国际投资的规则体系中。《TRIPs协定》的达成使知识产权保护步入到了“与贸易有关”的规则时代，而国际投资条约对知识产权议题的广泛介入，又将知识产权保护带入“与投资有关”的新领域。此一转变是知识产权国际立法“体制迁移”不断延续之产物。虽然此种迁移引发了国际社会对体制竞争及冲突的担忧，但同时也加深了对知识产权、国际贸易、国际投资三者之间关系的理解，推动了知识产权规则体系的融合。知识产权法与贸易法、投资法的“联姻”促进了相关领域的跨学科对话和相互借鉴，通过案例的积累可进一步明晰知识产权的相关概念、规则和原则，进而引发更多的讨论，这也是知识产权国际立法调整的重要动力来源。例如，作为对“礼来诉加拿大案”的回应，欧盟与加拿大FTA第8章附件D申明，投资仲裁庭并非国内法院的上诉机构，知识产权的存在与效力应由国内法院裁决。各成员可自行确定在其法律体系中实施本协定知识产权条款的适当方法。又如，作为对“莫里斯诉澳大利亚案”的回应，TPP第29.5条允许缔约国将烟草控制措施排除在投资仲裁的范围之外。
可见，知识产权的保护与限制相伴相生，过度保护与拒绝保护均不足取。贸易法、投资法对知识产权议题的扩展不应打破知识产权规则在私权保护与社会福祉之间建立的平衡。就投资条约而言，在保护知识产权的同时维持知识产权规则内嵌的弹性机制和限制条款应为今后发展的应有之义。
《法学》是华东政法大学主办的法学学术期刊，创刊于1956年。长期以来，《法学》一直是国内最具中国问题意识，追求探索创新精神的法学杂志之一。入选国家社科基金资助期刊（第一批）、教育部第四轮学科评估指标A类期刊。
文章推送编辑：王广利