法学∣刘宪权：金融犯罪最新刑事立法论评

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作者：刘宪权

作者单位：华东政法大学刑事法学院

责任编辑：于改之

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【内容摘要】　我国金融犯罪最新刑事立法的内容包括提高多个罪名的法定刑，罚金刑无限额化，共犯行为正犯化以及提高个别罪名的入罪门槛。金融犯罪最新刑事立法延续了“以重刑化为主”的趋势，凸显了立法者对金融犯罪的关注以及从严打击的态度。金融犯罪最新刑事立法呈现出新的特点：不再新增罪名、对罪状的修改较少，重视证券关联犯罪和非法集资类犯罪的修订，并强调保护企业产权。金融犯罪最新刑事立法提高非法集资类犯罪法定刑不可取，罚金刑无限额化不合理，对金融科技带来的新型刑事风险不重视且缺乏对私募基金管理刑法规制的内容。金融犯罪刑事立法应当提高非法吸收公众存款罪的入罪门槛，增加金融科技刑法应对方面的内容以及明确私募基金管理人及从业人员的刑事责任。

【关键词】　金融犯罪　刑法修正案　重刑化　非法集资　证券犯罪 

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金融对于国家的资源配置、经济运行、风险防范、福利分配、产业发展等方面皆有不言而喻的重要作用。金融犯罪刑事立法旨在通过惩治金融业务领域中违反金融管理法律法规，严重破坏国家金融管理制度的行为，保护国家金融安全，促进金融行业健康发展。应当看到，在《刑法修正案（十一）》（以下简称《刑修（十一）》）通过以前，大多数修正案均涉及金融犯罪的内容（前10个刑法修正案中有7个涉及金融犯罪）。可见，随着金融领域的不断发展，围绕着金融犯罪内容的我国刑事立法活动极为频繁。近年来，我国金融犯罪形势依然严峻，并且展现出新的特点，金融犯罪手段呈现出多样化、专业化、网络化的发展趋势，诸如“e租宝”“快鹿”“泛亚”等案件引起了极高的社会关注度。面对金融犯罪的新特点和新趋势，《刑修（十一）》再次对金融犯罪及相关犯罪进行了调整。除了对金融犯罪中的骗取贷款、票据承兑、金融凭证罪，非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪，操纵证券、期货市场罪以及洗钱罪进行修改外，还对与金融犯罪直接相关的欺诈发行股票、债券罪，违规披露、不披露重要信息罪和提供虚假证明文件罪进行修改。对此，笔者认为，有必要专门针对《刑修（十一）》颁布背景下我国金融犯罪最新刑事立法的趋势和内容进行疏理并展开讨论。

一、金融犯罪最新刑事立法的

趋向及特点

时下，我国金融犯罪的刑事立法活动相对频繁。通过刑法修正案，我国金融犯罪的刑事法网逐步严密，立法内容更加科学，体现了积极而稳妥的金融犯罪刑事立法理念。实际上，在我国金融市场发展的不同时期，金融犯罪刑事立法的侧重点各不相同。与以往金融犯罪的刑事立法相比，《刑修（十一）》对我国金融犯罪及相关犯罪的调整既存在共同点也存在一些特殊点。

（一）《刑修（十一）》对金融犯罪仍秉持重刑化刑事立法趋向

应该看到，在《刑修（十一）》修改的8个金融犯罪及相关犯罪罪名中，提高了5个罪名的法定刑。这足以说明重刑化仍然是我国金融犯罪的最新刑事立法的基本趋势，而事实上，我国金融犯罪刑事立法一直处于重刑化的轨道之中。虽然以往的金融犯罪刑事立法也出现过轻刑化的表现，例如，《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》废除了票据诈骗罪、金融凭证罪、信用证诈骗罪和伪造货币罪的死刑，但是这些轻刑化的表现主要是为了顺应减少死刑的整体刑事政策而作出的无奈且极为个别的反应。笔者认为，我国金融犯罪刑事立法重刑化的途径主要包括以下几个方面。

其一，增设金融犯罪新罪名。例如，《刑法修正案（五）》增设了妨害信用卡管理罪；《刑法修正案（六）》增设了骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，背信运用受托财产罪和违法运用资金罪；《刑法修正案（七）》增设了利用未公开信息交易罪。

其二，扩大金融犯罪刑法调控的范围。在我国金融犯罪刑事立法之初，期货交易尚未成形，因而刑法中没有相应的期货犯罪。随着期货市场的开放与发展，《刑法修正案》在金融犯罪的规定中增加了期货犯罪的内容，并且将期货机构工作人员纳入金融犯罪的主体范围之中。

其三，增加或修改金融犯罪的行为方式。《刑法修正案（五）》在信用卡诈骗罪中增加了“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”进行诈骗的情形；《刑法修正案（六）》将“操纵证券、期货交易价格”修改为“操纵证券、期货市场”；《刑法修正案（七）》在内幕交易、泄露内幕信息罪中增加了明示、暗示他人从事非法证券、期货交易活动的行为方式。

其四，降低入罪的罪量要求。《刑法修正案（六）》将违法发放贷款罪中两档法定刑的罪量要求从只看损失修改为可以根据数额或损失判断；将违规出具金融票证罪中两档法定刑的罪量要求从只看损失修改为可以根据情节判断；删除了吸收客户资金不入账罪对资金用途的要求；删除了操纵证券、期货市场罪中“获取不正当利益或者转嫁风险”等内容。

其五，提高犯罪的法定刑。《刑法修正案（六）》在操纵证券、期货市场罪中增加了一档法定刑，使该罪的法定最高刑由有期徒刑五年提高至有期徒刑十年。

其六，罚金刑无限额化。《刑法修正案（六）》将操纵证券、期货市场罪的倍比罚金刑（一倍以上五倍以下罚金）修改为无限额罚金刑；《刑法修正案（九）》将伪造货币罪中的限额罚金刑（五万元以上五十万元以下罚金）修改为无限额罚金刑。

综上，笔者认为，有关金融犯罪刑事立法的这些变化，无疑证明了重刑化仍然是我国金融犯罪刑事立法的基调之一。《刑修（十一）》仍然秉持这一基调，保持甚至强化这一重刑化的立法趋向，并且主要采用上述第五种和第六种的重刑化途径。

笔者认为，我国金融犯罪刑事立法始终处于重刑化的发展趋势，主要有以下几个原因。

第一，经济生活的发展与变化。不同于传统财产犯罪，金融犯罪的发生与经济生活的发展及变化息息相关，例如，期货犯罪只有在期货市场开放和发展的情况下才能发生。经济生活的发展及变化使立法者选择通过扩大犯罪领域、增设新罪名和增加犯罪行为方式等途径实现对新型金融犯罪的刑法规制。

第二，立法者观念的改变。财之融通是为金融，但实践中的金融活动远比金融理论要复杂得多。一方面，金融活动的范围甚广，从简单的购买、消费行为，到大型商业交易、融资行为，均为金融活动；另一方面，金融活动可以呈现出多层次、多环节、多阶段的状态。在此情况下，立法者对于金融活动的管制观念或认识不是一蹴而就的，而是在新型金融活动出现和典型事件爆发的推动下，逐步完成了对金融活动复杂、多变的认识。与此同时，对金融活动认识上的变化也导致立法者对金融犯罪及相关违法犯罪行为的社会危害性作出重新考量。当然，在绝大多数情况下，这种对社会危害性考量的变化是递增的，金融犯罪刑事立法重刑化的可能性也随之增大。

第三，金融犯罪行为手段的增加。在金融市场逐步开放的情况下，金融犯罪行为也在不断地推陈出新。例如，在科技发展和信息不断交互的促进下，不少犯罪分子倾向于使用诸如“抢帽子”、高频交易等新型方式实施操纵证券、期货市场的行为，从而逃避金融监管，实现高额获利。对此，立法者只能通过刑法修正案的方式，修补、严密金融犯罪刑事法网，防止出现严重危害金融管理秩序的漏网之鱼。应当看到，金融犯罪的表征与金融市场的广度、深度有着密不可分的关系，金融市场发展越快，金融犯罪的表现越明显。在《刑法修正案（九）》之后，我国的金融市场和金融犯罪均发生了很大程度的变化，刑事立法随之作出重刑化调整就很容易形成一种趋势。

（二）《刑修（十一）》对金融犯罪修正内容明确关注焦点突出

应当看到，虽然《刑修（十一）》并未改变我国金融犯罪刑事立法重刑化的主要趋势，但是与以往的金融犯罪刑事立法相比，新立法存在以下几个鲜明特点。

首先，不再新增罪名、对罪状修改较少。《刑修（十一）》没有新增的金融犯罪及相关犯罪罪名，涉及罪状修改的罪名仅有骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，洗钱罪和提供虚假文件证明罪。经过二十余年数次刑法修正案的修改，我国金融犯罪的罪名体系已经较为完备，新增罪名的需求不断下降。事实上，相比其他国家金融犯罪的设置，我国金融犯罪的罪名数量已经相当可观。例如，针对证券、期货等资本市场犯罪，大多数国家和地区仅仅设置了内幕交易罪和操纵市场罪等罪名（有些甚至只有一个罪名），而我国刑法则设置了擅自发行股票、公司、企业债券罪，内幕交易、泄露内幕信息罪，利用未公开信息交易罪，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪以及操纵证券、期货市场罪等5个罪名，还有欺诈发行股票、债券罪，违规披露、不披露重要信息罪等与资本市场犯罪直接相关的罪名。可见，我国金融犯罪刑事立法设置的基本路线是罪名细致化与罪状科学化。但是，过分的细致化实际上会导致司法适用上的困难，甚至有些罪名设置后长期虚搁或者极少使用。可见，在我国金融犯罪刑事法网较为严密的情况下，新增罪名、修改罪状已经不再是金融犯罪刑事立法的主要方向。因此，《刑修（十一）》不再新增罪名以及修改罪状甚微的现象似乎有其合理性与必然性。

其次，关注证券关联犯罪和非法集资类犯罪的修订。应当看到，在本次修订的8个金融犯罪及相关犯罪罪名中，有4个证券关联犯罪的罪名，两个非法集资类犯罪的罪名。《刑修（十一）》重点修订证券关联犯罪的罪名与2019年12月修订新《证券法》有紧密的联系。新《证券法》将证券发行核准制修改为注册制。在注册制下，信息披露对于资本市场交易的重要性得以提高。对此，新《证券法》设专章规定信息披露制度，系统完善了信息披露制度。证券法的修订与刑法中证券犯罪的修订之间存在联动关系，在新《证券法》强化信息披露要求的情况下，《刑修（十一）》加大了对欺诈发行股票、债券罪，违规披露、不披露重要信息罪的惩戒力度，明确了保荐人提供虚假证明文件的刑事责任。同时，新《证券法》扩大了证券的范围（加入存托凭证），增加公开发行文件（加入“或者其他公开发行募集文件”），修改操纵证券市场行为方式，明确控股股东、实际控制人组织、指使实施特定违法行为的责任，增加对证券违法行为的罚款等内容均在《刑修（十一）》对证券关联犯罪的修订内容中有所体现。而《刑修（十一）》重点修订非法集资类犯罪，主要是出于保护人民群众财产、从严惩处非法集资类犯罪刑事政策的考虑。特别是网络与金融的结合在促进金融市场发展的同时也导致实践中不少不法分子假借互联网金融之名行非法集资之实。网络空间信息交互快、容量大，发生在网络空间的非法集资案件涉及的犯罪数额往往巨大，社会危害性明显。从严惩处非法集资类犯罪似乎成为立法者提高相关犯罪法定刑的根本理由。

再次，体现保护企业产权的基本精神。如前文所述，我国金融犯罪刑事立法的整体趋势是重刑化，但是，也有个别例外的情况，如《刑修（十一）》提高了骗取贷款、票据承兑、金融凭证罪的入罪门槛。此举的根本原因在于立法者考虑到目前企业融资困难的实际情况，如果将轻微的融资违规行为纳入犯罪圈，不利于众多中小企业的发展。加强民营企业产权保护是党的十八届三中、四中、五中全会反复强调的重要内容。2016年11月，中共中央、国务院又联合出台了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，再次强调保护企业产权的重要性。保护企业产权需要系统治理和综合施策，而刑事立法需要严格控制犯罪圈的大小，避免让刑法规制手段成为妨碍企业发展与创新的阻力。骗取贷款、票据承兑、金融凭证罪是《刑法修正案（六）》新增的罪名，《刑修（十一）》对该罪名进行修订是对已有修法检验后的更新，避免了对骗取贷款等行为的“矫枉过正”，同时也是本次金融犯罪最新刑事立法政策化、细节化的体现。

最后，将部分共犯行为正犯化。此次《刑修（十一）》在对《刑法》第160条和第161条修正中专门明确了控股股东、实际控制人的刑事责任，即控股股东、实际控制人组织、指使实施欺诈发行股票、债券行为，组织、指使实施违规披露、不披露重要信息行为或者隐瞒重要事项导致严重情形发生的，也可以构成欺诈发行股票、债券罪和违规披露、不披露重要信息罪。实际上，根据刑法基本原理，在《刑修（十一）》颁布以前，若控股股东、实际控制人实施了前述行为，可以认定为欺诈发行股票、债券罪和违规披露、不披露重要信息罪的共同犯罪。但即便出现了这种情形，司法实践中也很少将控股股东、实际控制人认定为共同犯罪。然而事实上，不少欺诈发行股票、债券和违规披露、不披露重要信息的行为均是受到了控股股东、实际控制人的组织和指使。例如，欣泰电气欺诈发行案中，商议并同意欣泰电气以外部借款等方式虚构收回应收款项的，正是欣泰电气的实际控制人温德乙。据此，刑法专门规定控股股东、实际控制人的刑事责任可以加大对此类行为的惩戒力度，同时对控股股东、实际控制人的刑事追责还可以不受到共同犯罪规定的约束。从刑法理论上分析，一般的组织、教唆的行为本身并非实行行为，《刑修（十一）》通过新增规定，将控股股东、实际控制人的组织、教唆行为认定为欺诈发行股票、债券罪和违规披露、不披露重要信息罪的实行行为之一。由此可见，《刑修（十一）》的这一修改内容本质上不是一种注意规定，而是一种共犯行为正犯化。与其他共犯行为正犯化的规定相比，《刑修（十一）》的这一修改内容没有新增相应的罪名，仍然以欺诈发行股票、债券罪和违规披露、不披露重要信息罪认定。因此，可能有人会认为，这一修改内容仅仅只是量刑规则。但是，笔者认为，组织、教唆的行为不能包含于两项罪名的第一款规定中，所以这一修改内容显然不是量刑规则，将其理解为非新增罪名型的共犯行为正犯化似乎更为合适。与这一修改较为相似的规定是《刑法》第169条之一第2款规定：“上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。”这一规定同样使原本的教唆行为成为背信损害上市公司利益罪的实行行为之一，因而也属于非新增罪名型的共犯正犯化。此外，《刑修（十一）》还补充强调了控股股东、实际控制人自己实施违规披露、不披露重要信息行为的刑事责任。笔者认为，《刑修（十一）》这一修正的主要原因是，刑法有关违规披露、不披露重要信息罪的规定在传统理论上属于“单罚制”的单位犯罪，而控股股东、实际控制人完全可能是自然人，如果不作补充修正，对这些自然人的实施行为就无法加以规制。但是，《刑修（十一）》的这一修正直接将“实施行为”与“组织、指使实施行为”并列规定，从而导致控股股东、实际控制人的正犯行为和共犯行为同时并列成为正犯行为，这似乎是我国刑事立法例中较为罕见的现象。

二、金融犯罪最新刑事立法

提高法定刑的评议

此次《刑修（十一）》对金融犯罪及相关犯罪的修改最明显的表现之一在于提高了多个罪名的法定刑。具体内容包括：

其一，提高了《刑法》第160条欺诈发行股票、债券罪的法定最高刑。欺诈发行股票、债券罪原来只有一档法定刑，即“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役”；《刑修（十一）》在该罪中增加了一档法定刑，即“数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑”，使该罪的法定最高刑由五年有期徒刑一下调整为十五年有期徒刑，提升幅度十分可观。

其二，提高了《刑法》第161条违规披露、不披露重要信息罪的法定最高刑。违规披露、不披露重要信息罪原来只有一档法定刑，即“严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役”，《刑修（十一）》在该罪中增加了一档法定刑，即“情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑”，使该罪的法定最高刑由五年有期徒刑一下调整为十年有期徒刑。同时，《刑修（十一）》还将该罪原有一档法定最高刑三年有期徒刑提高至五年有期徒刑。

其三，提高了《刑法》第176条非法吸收公众存款罪的法定最高刑。非法吸收公众存款罪原来有两档法定刑，法定最高刑为十年有期徒刑；《刑修（十一）》在该罪中增加了一档法定刑，即“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑”，使该罪的法定最高刑由十年有期徒刑提高至十五年有期徒刑。

其四，提高了《刑法》第192条集资诈骗罪的法定最低刑。集资诈骗罪原来有三档法定刑，法定最低刑为拘役。《刑修（十一）》将该罪的法定最低刑提高至三年有期徒刑；同时将原来第二档的法定最低刑由五年有期徒刑提高至七年有期徒刑；并将原来三档法定刑调整为两档法定刑，即“数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑”“数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑”。值得一提的是，《刑修（十一）》还同时提高了单位犯集资诈骗罪的法定刑，规定对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照自然人犯罪的法定刑规定进行处罚。也即将原来单位犯集资诈骗罪的三档法定刑也同时改为二档；将原法定最低刑拘役提高至三年有期徒刑；同时也将原来第二档的法定最低刑由五年有期徒刑提高至七年有期徒刑。

其五，提高了《刑法》第229条提供虚假证明文件罪的法定最高刑。提供虚假证明文件罪原来只有一档法定刑，即“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役”；《刑修（十一）》在该罪中增加了一档法定刑，即符合三项特定情形之一的， “处五年以上十年以下有期徒刑”，使该罪的法定最高刑由五年有期徒刑提高至十年有期徒刑。

正如前述，《刑修（十一）》修改的金融犯罪及相关犯罪罪名总共有8个，提高法定刑的罪名有5个，占据了极高的比例。可见，《刑修（十一）》修改金融犯罪及相关犯罪的一个重要方向为提高法定刑。法定刑的高低是判断罪名轻重与否的重要标准。“当两个罪行相联系时，严重之罪应适应严厉之刑，从而使罪犯有可能在较轻阶段停止犯罪。”罪刑相适应原则要求重罪重罚，轻罪轻罚。提高金融犯罪及相关犯罪的法定刑意味着立法者认为原有法定刑设置与金融犯罪及相关犯罪行为的社会危害性不相匹配。金融犯罪及相关犯罪总体还是一类新型犯罪而非传统犯罪，我们对金融犯罪及相关犯罪社会危害性的认识事实上也存在变化的过程。在金融市场建立初期，由于金融活动范围狭窄，金融犯罪及相关犯罪造成的社会危害也相对有限；但随着金融市场的逐步完善，金融活动在社会发展中的重要性与日俱增，金融犯罪及相关犯罪造成的破坏力也随之增强。近年来，金融活动已经成为经济社会的重要支柱，金融市场不断开放在带来经济活力的同时也带来了金融犯罪及相关犯罪的新风险。提高金融犯罪及相关犯罪的法定刑的目的在于积极发挥刑法的震慑作用，减少金融犯罪及相关犯罪的发生，从而保护金融市场秩序安全。

应当承认，《刑修（十一）》在金融犯罪及相关罪名方面的修订确有可圈可点之处，例如，提高了骗取贷款、票据承兑、金融凭证罪的入罪门槛，积极落实保护企业产权的精神；修改并完善了提供虚假文件证明罪，使其与证券犯罪的规定内容相互协调等。但是，笔者认为，本次修订提高有些金融犯罪及有关罪名法定刑，特别是提高非法集资类犯罪法定刑的做法并不可取，其中似乎仍有值得商榷的地方。

如前所述，《刑修（十一）》提高了非法吸收公众存款罪的法定最高刑和集资诈骗罪的法定最低刑，笔者认为这种立法选择并不可取，理由如下。

首先，非法吸收公众存款行为造成的社会危害性有限。从犯罪构成要件分析，非法吸收公众存款行为人的主观目的是使用公众存款，而不是非法占有公众存款；在客观上，行为人在市场经济条件下实施非法吸收公众存款行为很多是出于无奈，即主要是为了解决融资难的问题。长期以来，我国金融制度都无法为资金融通提供顺畅的管道，从而导致急需资金的企业和个人不得不走上非法吸收公众存款的道路。另外，非法吸收公众存款罪是不具有暴力性的金融犯罪，被害人（或集资参与人、投资者）关心的是自己被骗的资金是否能够追回以及何时能够追回，其诉求主要在于经济赔偿。提高非法吸收公众存款罪的法定最低刑并无法解决被害人（或集资参与人、投资者）的实际需求。非法吸收公众存款罪的社会危害性主要体现在对国家金融管理秩序的破坏，但是国家金融管理秩序的形成其实是金融机构在融资方面垄断造成的结果。国家对融资过程进行严格管控的主要原因在于融资涉及公众利益。但是，过度管控以及过重的刑罚措施只会让融资的管道越来越堵。况且，在非法吸收公众存款案件中，绝大部分的被害人（或集资参与人、投资者）也存在过错；刑法过度干预非法吸收公众存款纠纷案件并不科学。实际上，单纯非法吸收公众存款的行为不会造成人民财产的损失，实践中，此类案件往往是多种犯罪的复合，最为典型的就是与集资诈骗罪、职务侵占罪和非法吸收公众存款罪的复合，而真正造成大量公众投资损失的，也往往是其中的集资诈骗行为和职务侵占行为。因此，在金融改革开放的大环境下，不少学者主张限缩非法吸收公众存款罪的司法适用，甚至有学者主张废除非法吸收公众存款罪。时下，仅仅因为非法集资案件高发，新手段频出，刑事立法就冒然提高非法吸收公众存款罪的法定最低刑恐怕没有或者缺乏正当、合理的理论根基。

其次，提高非法集资类犯罪的法定刑将影响法定刑设置体系的协调度。《刑修（十一）》提高非法吸收公众存款罪的法定最高刑的直接表现是在该罪中增加了 “数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑”这一档法定刑。需要增加这一档法定刑的原因在于，如果维持两档法定刑并提高原来法定最高刑十年有期徒刑至十五年有期徒刑，就会出现“三年以上有期徒刑”法定刑的设置，而我国刑法中没有这样的立法例，因此《刑修（十一）》只能采用增加一档法定刑的方式提高非法吸收公众存款罪的法定最高刑。需要指出的是，《刑修（十一）》将集资诈骗罪的三档法定刑修改为两档法定刑，则是由于将原“五年以下有期徒刑或者拘役”的法定最低刑提高至“三年以上七年以下有期徒刑”造成的。因为提高了第一档法定最低刑，就使第二档法定刑只能设置为“七年以上十年以下有期徒刑”。现行刑法中只有对有影响力的人行贿罪中有这样的立法例，而十年有期徒刑是对有影响力的人行贿罪的法定最高刑，如此设置尚为合理。但是，对于集资诈骗罪而言，十年有期徒刑不是法定最高刑，如果仍然保持三档法定刑的设置，即将第二档法定刑设置为“七年以上十年以下有期徒刑”，似乎不符合我国刑事立法惯例。由此，《刑修（十一）》只能将集资诈骗罪第二、三档法定刑合并规定为“七年以上有期徒刑或者无期徒刑”，以满足提高该罪法定最低刑的要求。如此分析，我们不难发现，《刑修（十一）》有关非法集资类犯罪的法定刑设置和其他犯罪法定刑设置相比存在一些不协调之处：首先，集资诈骗罪的法定刑设置和其他金融诈骗罪的法定刑设置不协调。其他金融诈骗罪均设有三档法定刑，而且法定最低刑均没有得到提高，《刑修（十一）》仅改变集资诈骗罪的法定刑设置显然影响了金融诈骗罪法定刑设置的体系协调。其次，集资诈骗罪与合同诈骗罪的法定刑设置不协调。一般认为，集资诈骗罪与合同诈骗罪是法条竞合关系。合同诈骗罪有三档法定刑，将集资诈骗罪从三档法定刑修改为两档法定刑并不合理。再次，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪法定刑的修改方向不协调。根据《刑修（十一）》的规定，同为非法集资类犯罪，集资诈骗罪减少了一档法定刑，而非法吸收公众存款罪增加了一档法定刑，这种反向修改似乎也会影响非法集资类犯罪法定刑设置的协调性。据此而言，《刑修（十一）》对非法集资类犯罪法定刑的修改实际起到了“牵一发”可能“动全身”的效应，从而较大程度影响了相关犯罪法定刑设置的体系性协调，似乎并不可取。

最后，提高非法集资类犯罪的法定刑有悖于保护企业产权的基本精神。除了前文所述的提高骗取贷款、票据承兑、金融凭证罪的入罪门槛，《刑修（十一）》中还有不少内容旨在落实保护企业产权的基本精神，包括：提高和调整职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪的刑罚配置；规定挪用资金在被提起公诉前退还的，可以从轻或减轻处罚；修改侵犯商业秘密罪的入罪门槛并进一步提高刑罚；增加商业间谍犯罪的规定等。可见，落实保护企业产权的基本精神是《刑修（十一）》重要的修改方向和内容。但是，提高非法集资类犯罪的法定刑明显不利于保障企业发展。在司法实践中，不少非法集资类犯罪的主体正是企业和企业家。在现行刑法规定下，非法集资行为在违法与犯罪之间实际上没有预留的空间或地带。换言之，企业或企业家一旦在集资过程中出现违规行为，往往就涉嫌构成非法集资类犯罪。这对于企业特别是民营企业的发展而言，无疑是致命一击。因此，出于保护企业产权的考虑，刑法对于非法集资类犯罪的修改应当着重于提高非法集资类犯罪的入罪门槛，而绝非是提高非法集资类犯罪的法定刑。由此可见，《刑修（十一）》对刑法的修正内容存在自身的矛盾或不合理之处。

应当看到，《刑修（十一）》在二次审议的过程中在非法吸收公众存款罪中增加了“在提起公诉前积极退赃，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”的规定。虽然这一规定试图缓解严惩非法集资类犯罪的基本要求与非法集资案件客观情况之间的矛盾和压力，但并没有也不可能改变非法集资类犯罪重刑化的基本态势。

三、金融犯罪最新刑事立法罚金刑

无限额化的评议

此次《刑修（十一）》对不少金融犯罪及相关犯罪的罚金刑规定作出了修改，将许多原刑法条文规定的限额罚金刑（亦称普通罚金刑）、倍比罚金刑和百分比罚金刑修改为无限额罚金刑，包括欺诈发行股票、债券罪，违规披露、不披露重要信息罪，非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪以及洗钱罪。值得一提的是，《刑修（十一）》中类似的修正还出现在对生产、销售劣药罪的调整上，该罪的罚金刑同样由百分比罚金刑修改为无限额罚金刑。

众所周知，我国刑法有关罚金的规定，除无限额罚金刑外，还有限额罚金刑（如“五万元以上五十万元以下罚金”）、倍比罚金刑（如“违法所得一倍以上五倍以下罚金”）和百分比罚金刑（如“非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金）。限额罚金刑、倍比罚金刑和百分比罚金刑可以通过限额、倍比和百分比控制罚金的上、下限。无限额罚金刑的优势在于可以使罚金刑规定在经济发展的变化中始终合理，但也将导致罚金刑没有上限。因而，在《刑修（十一）》颁布以前，采用无限额罚金刑的金融犯罪及相关犯罪并不多见，通常是较为严重的犯罪，如操纵证券、期货市场罪。《刑修（十一）》对金融犯罪及相关犯罪罚金刑的修正在很大程度上表明了我国刑事立法较为鲜明的总体发展趋势：我国刑法对金融犯罪及相关犯罪的法定刑规定已经开始进一步加强对罚金刑的关注，同时也通过对无限额罚金刑的扩大规定（即将限额罚金刑、倍比罚金刑和百分比罚金刑修改为无限额罚金刑），逐步加大对金融犯罪及相关犯罪财产方面的惩治力度。

应该看到，《刑修（十一）》将欺诈发行股票、债券罪，违规披露、不披露重要信息罪，非法吸收公众存款罪以及集资诈骗罪四个罪名的罚金刑全部调整为无限额罚金刑，引起了学界较大的争议。笔者认为，禁止绝对不定期刑是罪刑法定的基本要求和应有之义，罚金数额之于罚金刑犹如刑期之于自由刑。就此而言，无限额罚金刑本质上与绝对不定期自由刑无异，均与刑事立法明确性原则的要求相悖。应当承认，罚金刑的设置可以最大限度地削减实施金融犯罪的单位和个人再犯罪的能力，并弥补因金融犯罪所造成的损失。而无限额罚金刑的优势在于能够让司法机关根据案情和实际情况自由裁量罚金的数额大小，并且使罚金刑的规定不受经济发展状况的影响。但是，方便适用从来不是立法前提。无限额罚金刑的缺陷显而易见，过于笼统、模糊的规定必然将导致司法自由裁量权不受限制，司法实践中完全可能存在滥用无限额罚金刑规定的隐患。与此同时，设置无限额罚金刑很容易使类似案件的罚金刑判处在不同地方存在差异，即出现“类案不类判”的现象，这些都明显违背司法的公平与正义。在通常情况下，为了防止司法自由裁量权的滥用以及司法适用的不统一，我国最高司法机关会专门针对刑法中较为笼统、模糊的规定作出司法解释。然而，在我国现行的司法解释体系中，无论是专门针对财产刑规定的司法解释（2000年11月15日最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》），抑或是针对个罪罚金刑适用的司法解释，均鲜有对无限额罚金刑适用作出的限制性规定。由此可知，无限额罚金刑的规定已然成为司法适用中滥用罚金刑的高危地带。近年来，刑法修正案越来越“偏爱”无限额罚金刑，无限额罚金刑实际已成为金融犯罪刑事立法重刑化的工具。如果这样的趋势愈演愈烈，最终将导致罚金刑的规定成为影响罪刑法定原则施行的“地雷”。因此，笔者认为，《刑修（十一）》中关于金融犯罪及相关犯罪罚金刑无限额化的修改存在明显的不合理性，似乎不应成为今后刑事立法的趋势性做法。

应当看到，无限额罚金刑的规定违背了罪刑法定原则的明确性要求，而《刑修（十一）》却扩大了金融犯罪及相关犯罪中无限额罚金刑的覆盖范围。笔者认为，在刑法确立罪刑法定原则的今天，这一做法实际上并不可取，应当及时调整金融犯罪及相关犯罪的罚金刑规定，即将无限额罚金刑修改为倍比罚金刑。

首先，在罚金刑的选择上，倍比罚金刑更适合金融犯罪及相关犯罪。从可行性而言，由于金融犯罪及相关犯罪属于典型的贪利型犯罪，而贪利型犯罪与倍比罚金刑之间具有天然的适配性，这是因为刑罚应当能够剥夺犯罪所能获得的利益，而倍比罚金刑能够精准打击、惩戒贪利型犯罪。与此同时，贪利型犯罪的认定中有较为明确的犯罪数额，能够为倍比罚金刑的适用提供参考。相比之下，侵犯人身权利的犯罪中可能并不存在财产类的犯罪数额，因而无法适用倍比罚金刑。从实际效果而言，倍比罚金刑能够根据犯罪的具体情节来适用罚金刑，从而实现罪刑相适应的刑法基本原则。不仅如此，倍比罚金刑的合理性还不容易受到经济社会发展变化的影响，能够使罚金刑规定保持较长时间的稳定性。

其次，倍比罚金刑的参照系应当根据具体罪名进行确定。理论上，金融犯罪及相关犯罪倍比罚金刑的参照系可以选择违法所得、造成的损失或行为直接涉及的数额（如票面数额、操纵的交易量、诈骗数额、非法募集金额等）。实际上，参照系的选择不应当一概而论，而应当根据具体罪名的特征进行确定。以欺诈发行股票、债券罪和违规披露、不披露重要信息罪的对比为例，欺诈发行行为的犯罪对象是非法募集资金，因而对欺诈发行股票、债券罪可以以非法募集资金金额作为倍比罚金刑设置的参考系；但违规披露、不披露重要信息行为的犯罪对象不是财物，而是重要信息，因而违规披露、不披露重要信息罪无法选择和欺诈发行股票、债券罪一样的倍比罚金刑参考系。这也导致，在《刑修（十一）》颁布以前，欺诈发行股票、债券罪倍比罚金刑的参照系是非法募集资金金额；而违规披露、不披露重要信息罪的罚金刑则没有采用倍比罚金刑，其采用的是限额罚金刑。笔者认为，《刑修（十一）》颁布以前，欺诈发行股票、债券罪倍比罚金刑参照系的选择是合理的，而违规披露、不披露重要信息罪完全可以以造成的损失金额作为倍比罚金刑的参照系。

最后，倍比罚金刑的倍数比例应当根据法定自由刑幅度的大小进行确定。正如自由刑的严苛程度由法定刑期决定，罚金刑的严苛程度由倍比罚金刑的倍数比例决定。据此而言，在同一个罪名中，倍比罚金刑的倍数比例应当参考法定自由刑幅度的大小进行确定。在刑法修订的过程中，如果提高某一犯罪的法定自由刑，则需要同时提高该罪罚金刑规定中倍比罚金刑的上限比例；如果降低某一犯罪的法定自由刑，也需要同时降低该罪罚金刑规定中倍比罚金刑的下限比例（一倍除外）。同时，笔者认为，在设置倍比罚金刑的倍数比例时可以参考前置法的有关规定，避免出现刑法与前置法之间的矛盾与冲突。

 四、金融犯罪最新刑事立法提高

个罪入罪门槛的评议

《刑修（十一）》将《刑法》第175条之一骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的罪量要求“造成重大损失或者有其他严重情节的”修改为“造成重大损失”，提高了骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的入罪门槛。但是，入罪门槛的提高仅仅出现在这一罪名之中，说明入罪门槛的提高不是金融犯罪及相关犯罪修改的总体趋势。实际上，提高个别犯罪的入罪门槛，将社会危害性较小、刑法规制必要性阙如的行为予以出罪化，对保护金融活动的活力和生机确有必要。《刑修（十一）》对骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的修改，使骗取贷款等行为只有在给银行或者其他金融机构造成重大损失的情况下才能入罪。应该看到，在当下的经济活动中，许多民营企业因为融资难而在融资过程中出现了违规行为，但没有给银行造成重大损失。提高骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的入罪门槛，可以在最大程度上让较多的民营企业不用对融资违规行为承担刑事责任，这与中央加大保护民营企业发展力度的精神是完全契合的。

尽管如此，笔者需要指出的是，《刑修（十一）》仅对骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的入罪门槛加以提高实际上是不够的，依笔者之见，刑法适时提高非法吸收公众存款罪的入罪门槛其实十分必要。如前所述，非法吸收公众存款行为造成的社会危害性有限，不应提高非法吸收公众存款罪的法定最低刑。笔者认为，我们可以通过提高非法吸收公众存款罪的入罪门槛限制该罪的认定范围，体现刑法的谦抑性。

一方面，刑法应当明确非法吸收公众存款罪的罪量要求。根据《刑法》第13条的规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。可见，在我国，犯罪的认定需要考虑罪质和罪量两方面内容，罪质决定了犯罪适用的罪名，而罪量决定了违法行为可否入罪。但是，即便刑法总则已经对犯罪的认定提出了罪量方面的要求，在具体的司法实践中，对于刑法分则中没有明确规定罪量要求（如“情节严重”“数额较大”等）的罪名认定，不少司法人员往往容易忽略对罪量的考量，导致这部分罪名的入罪门槛较低，甚至出现违法即犯罪，没有中间过渡地带的现象。非法吸收公众存款罪是一个典型的没有明确规定罪量要求的罪名，但罪量理应成为认定此罪时必须考虑的因素。有人可能会提出，司法实践中对罪量方面的认定实际上都是根据司法解释的内容进行。根据2010年12月13日最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法吸收公众存款的行为入罪应当满足四个条件，并且有数额和对象人数的要求。这一司法解释的内容形成了对非法吸收公众存款行为入罪的实质罪量要求，但这一内容并没有在刑法规定中得到直接的体现。因此，笔者认为，应当在刑法规定中要求只有情节严重的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为才可以入罪。

另一方面，刑法应当明确非法吸收公众存款行为入罪的集资用途要求。刑法设立非法吸收公众存款罪的目的在于规制以经营资本、货币为目的的间接融资行为。但是根据现行刑法规定，非法吸收公众存款罪的辐射范围包括以经营商业、生产为目的的直接融资行为，这就造成在非法吸收公众存款罪的认定中，刑法应当规制的范围小于刑法实际参与规制的范围，明显违背了刑法谦抑性原则。应当看到，不同的集资用途直接影响非法吸收公众存款行为社会危害性的程度和大小。以经营资本、货币为目的的间接融资行为将造成对金融管理秩序直接的破坏，而以经营商业、生产为目的的直接融资行为将集资款用于从事合法的商业、生产经营，不会造成对金融管理秩序直接的破坏。因此，笔者认为，完全可以在现有非法吸收公众存款罪的规定中加入“以经营资本、货币为目的”的集资用途要求，从而限缩非法吸收公众存款罪的犯罪圈。

五、金融犯罪最新刑事立法

存在问题的评议

笔者认为，从整体而言，本次《刑修（十一）》对金融犯罪刑法规定的修正在全面性、系统性等方面既有可圈可点之处，也有值得商榷的地方。然而，瑕不掩瑜，从适应社会发展特别是金融市场发展需求的角度分析，以下几个问题似乎更值得我们对金融犯罪最新刑事立法加以反思。

（一）忽视对金融科技带来的新型刑事风险的回应

近年来，科技在金融领域的渗透越来越深入，以人工智能为代表的新兴科技掀起了新一轮金融领域的创新革命。金融科技是金融与科技的结合，其打破了传统金融固有的技术壁垒，但同时也给金融监管带来了新的挑战。有学者指出，金融科技使资金的提供者与需求者之间的连接费用大幅下降，实现高效率低成本的同时，金融风险隐蔽性、突发性、传染性和负外部性等特征依然存在，并且技术和网络风险产生的叠加效应，使风险传递得更快、波及面更广。金融科技在为金融市场带来创新机会的同时也蕴藏着新型刑事风险。例如，人工智能与程序化交易的结合——人工智能交易使证券、期货市场交易能够超高速运行，具有超强预测能力和分析能力，且具有迅速的市场反应能力。但是，滥用人工智能交易同样可能成为行为人操纵证券、期货市场的方式，这种操纵方式属于滥用技术优势控制市场，将造成对金融市场管理秩序的破坏，是一种新型刑事风险。类似的新型刑事风险还出现在区块链领域。区块链是数字货币的技术基础，其核心特征在于通过分布式记账实现数字货币记载的去中心化与不可篡改性，颠覆了传统金融货币的记账方式。然而，利用区块链技术实施违法犯罪行为的现象似乎在不断发生。诚然，对于大部分涉及金融科技的违法犯罪行为，我们完全可以通过已有罪名进行刑法规制，但是也有部分行为实际处于法律监管的真空地带。如果刑法规定中没有强调此类行为的犯罪性质，这部分行为完全可能利用刑法漏洞逃脱制裁。应当看到，发展金融科技已然成为金融领域变革的基本方向和趋势。但遗憾的是，立法者对于金融科技带来的新型刑事风险似乎没有足够的重视，《刑修（十一）》对金融犯罪刑法条文的修改中无一内容与之有关。虽然刑事立法应当具有一定的“惰性”，不应情绪化立法；但金融科技带来的新型刑事风险已然出现在金融领域之中，与之结合的金融犯罪应该成为将来刑事打击的重点对象。在此之际，针对金融科技带来的新型刑事风险进行专门立法并不为过，且确有必要。

笔者认为，金融科技的发展将带来新的刑事风险，金融犯罪刑事立法应当在必要时予以回应。我国金融犯罪刑事立法可以通过以下几种方式增加有关金融科技刑法应对方面的内容：第一，在传统罪名中增加运用金融科技手段实施犯罪的行为方式。金融科技可以作为犯罪手段提高犯罪收益和效率，而在列举式的传统罪名中通常没有囊括运用金融科技手段实施犯罪的行为方式。例如，操纵证券、期货市场罪中仅列举了连续交易、约定交易、自我交易等行为方式，并不包括滥用人工智能交易的行为方式。笔者认为，未来应当考虑增加滥用人工智能交易的行为方式作为操纵证券、期货市场罪的犯罪手段。第二，扩大传统金融犯罪刑法保护的对象。传统金融犯罪刑法保护的对象包括货币市场，证券、期货市场，票据市场等金融工具市场，随着金融科技对金融市场的影响渗透和力度加大，刑法有必要适时地将涉金融科技的市场、平台等纳入金融犯罪体系刑法保护的对象范围之中，如比特币交易平台等。第三，针对以金融科技为犯罪手段或犯罪对象的特定行为设置加重犯罪构成。对于因构成要件要素的特殊性而使行为社会危害性增加的情况，刑法可以采用加重犯罪构成的方式增加相应的法定刑，从而实现对此类行为的加重处罚，如情节加重犯、结果加重犯等。涉金融科技犯罪的最大特点在于技术对犯罪的支持可能加剧行为的社会危害性，但并不会改变该金融犯罪行为所侵犯的法益。设置加重犯罪构成既可以保留传统罪名的适用，同时又可以使刑法对涉金融科技犯罪的规定实现罪刑均衡。由此可见，设置加重犯罪构成可以成为涉金融科技刑事立法的一种合理方式。

（二）缺乏对私募基金管理刑法规制的内容

我国现行金融犯罪及相关犯罪中的许多内容针对的是金融机构及其从业人员，如背信运用受托财产罪、利用未公开信息交易罪等，但这些内容是否可以辐射私募基金管理领域存疑。《证券投资基金法》第12条规定：“基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。公开募集基金的基金管理人，由基金管理公司或者经国务院证券监督管理机构按照规定核准的其他机构担任。”据此规定，公募基金管理人属于金融机构，受到刑法规制。而私募基金管理人可以由非金融机构担任。根据《私募投资基金募集行为管理办法》第2条的规定，在中国证券投资基金业协会办理私募基金管理人登记的机构可以自行募集其设立的私募基金，也即成为私募基金管理人的基本条件是登记，而现有规定对私募基金管理人是否必须是金融机构未作要求。根据以上规定，私募基金管理人不一定是金融机构，私募基金从业人员也并非是基金管理公司的从业人员，因而私募基金管理人不受背信运用受托财产罪的规制，私募基金从业人员也并非是利用未公开信息交易罪的犯罪主体。事实上，私募基金与公募基金的不同之处仅仅在于发行对象不同，即公募基金的发行对象可以是不特定的公众，而私募基金的发行对象只能是法律规定的合格投资者。但是，这一差异不应该影响公募基金管理人和私募基金管理人都需要严格履行基金管理义务的基本要求，即不得从事侵占基金财产和客户资金、利用私募基金相关的未公开信息进行交易等违法活动。由于私募基金管理人及从业人员和公募基金管理人及从业人员实施相关违法犯罪行为的社会危害性本质上没有较大的差异，因此，笔者认为，将私募基金管理人及从业人员排除在刑法规制范围之外并不合理。由此可见，《刑修（十一）》没有明确私募基金管理人及从业人员的刑事责任似乎是本次刑法修订的一大缺憾。

笔者认为，时下，我们应明确私募基金管理人及从业人员的刑事责任。私募基金不应成为刑法的“法外之地”，而现有金融犯罪及有关规定对涉私募基金管理的犯罪规定存在明显的不足。可以从以下两个方面明确私募基金管理人及从业人员的刑事责任：第一，明确私募基金管理人及从业人员挪用客户资金行为的刑事责任。正如前述，时下实践中对于私募基金管理人及从业人员挪用客户资金等行为的定性存在争议，其根本原因在于虽然该行为具有严重的社会危害性，但却没有可以准确适用的罪名：此类行为既不符合挪用资金罪、背信运用受托财产罪等罪名的主体要求，也不符合非法吸收公众存款罪的行为要求。因此，及时明确此类行为的刑事责任颇为重要。第二，明确私募基金管理从业人员利用未公开信息交易行为的刑事责任。正如前文所述，现行刑法规定中利用未公开信息交易罪的主体不包括私募基金管理从业人员，但是，私募基金管理从业人员与公募基金管理从业人员利用未公开信息交易的行为性质并无差异，不应在犯罪认定中区别对待。因此，刑法应当明确私募基金管理从业人员可以构成利用未公开信息交易罪。笔者认为，明确私募基金管理人及从业人员的刑事责任有两条途径：其一，将私募基金管理人纳入金融机构范畴。这一途径需要前置法规范先行，具体明确私募基金管理人的性质。其二，直接在刑法有关罪名规定的主体中加入私募基金管理人或从业人员。这一途径不需要依赖前置法规范对私募基金管理人性质的明确，是对私募基金管理人刑事责任的实质认定，同时与前置法规范对私募基金管理的要求也不存在冲突、矛盾之处。笔者认为，在前置法规范尚未明确私募基金管理人的性质之时，第二个途径可能更加有利于打击涉私募基金管理的犯罪活动。

六、结语

金融是现代国家治理的重要组成部分，金融犯罪刑事立法工作任重而道远。《刑修（十一）》颁布背景下，我国金融犯罪最新刑事立法在延续以往重刑化风格的同时，也呈现出不同的特点。随着我国社会主义市场经济体制的不断完善，金融犯罪已然成为刑事司法重点关注和打击的对象。但是，凡事过犹则不及，过于严苛的刑事处罚同样可能造成对我国金融活动的负面影响。严中有宽、宽严相济才是我国金融犯罪刑事立法的应然取向。与此同时，在我国金融犯罪体系已经基本形成的今天，细节化和科学化应当成为未来我国金融犯罪刑事立法的主旋律。对此，无论是罚金刑的设置，抑或是应对金融活动中新的变化，都需要立法者更加深入地了解金融犯罪刑事立法的应然逻辑和规律，从而呈现出更加完美的刑事立法思路和内容。

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