法学∣沈岿：软硬法混合治理的规范化进路
Apr.
01作者：沈 岿
作者单位：教育部人文社科重点研究基地北京大学宪法与行政法研究中心
责任编辑：郭海清
全文已略去注释，如需查看，请订阅《法学》
【内容摘要】 公共领域的软硬法混合治理既是一个普遍存在的事实，也被认为是应当采取的立场和方法。然而，以新冠疫情防控过程中的软硬法规则的运用为例，可以发现实际运行的混合治理模式存在法治紧张问题：“名义软法”混合“实质硬法”现象大量存在，且制定主体泛滥，制定程序非公开，规范效力不明确。解决问题的可行路径是对行政法规、规章以外的行政规则进行统一规范。对软法性质和硬法性质的行政规则，在文件名称、发布主体、基本程序、规范效力等方面应提出不同要求，并使其接受相同的行政法基本原则的约束。
【关键词】 软法 硬法 混合治理 法治 行政规则 新型冠状病毒
◐
公共领域的软硬法混合治理，不仅仅是一个普遍存在的事实，更被认为是应当采取且推广的规范模式。2019年底暴发持续至今的新冠病毒疫情的治理，似乎进一步提供了印证和支持。在世界范围内，软法（soft law），或软法指令（又可称柔性指令，soft directive），或软法手段（又可称柔性方式，soft approach），被认为是有效治理疫情的工具之一。我国也不例外。自疫情暴发以来，国务院应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情联防联控工作机制（以下简称“联防联控机制”）及其所属小组发布的82份文件中，文件名称明确出现“指导”（2份）、“指引”（4份）和“指南”（13份）的总计19份，占比23%。这个数据尚未包括其他名称虽未含有此类词语，但实质内含“柔性规则或指令”的文件。毋庸置疑，我国治理疫情的绩效必定有此类文件的功劳。
然而，这些“名义上的软法”并非都是“实质上的软法”。它们不仅在事实上被绝大多数其所指向的受规范主体遵守，而且，有些文件的措辞内含强制性命令或要求，有些文件则成为国家机关对违反者进行惩戒制裁的依据，或者成为解决纠纷、化解矛盾的依据。事实上被遵守的规则并不一定会使其成为具有拘束力的硬法，但是，被国家机关视为应当遵守或依据的规范，就具有了可以实现拘束效果的硬法性质。进而，这些披着“软法”外衣、却有“硬法”实核的规范，实际有可能是未得到授权的主体颁布的，制定的事前或事后程序又不具公开性，且是否具有强制实施效力又不确定。由此就会导致其合法性或正当性易受质疑的“法治紧张症”。本文的目标，即通过观察新冠疫情防控中充分显现的软硬法混合治理现象，以此为切入点，剖析以往主张软硬法混合治理的理论未予充分揭示的“法治紧张症”，并尝试给出一个解决该问题的规范化进路。
一、“名义软法”混合“实质硬法”现象
治理新冠疫情所依赖的硬法框架，基本由《传染病防治法》《传染病防治法实施办法》《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》等法律法规组成，再配以具有强制约束力的诸多规章和其他规范性文件，包括，当然不限于《国家突发公共事件总体应急预案》《国家突发公共事件医疗卫生救援应急预案》等。2003年“非典”（SARS）的流行，对突发传染病防治法律体系的改革和完善有着重要的促进作用；该法律体系也经受住了2009年甲型H1N1（俗称“甲流”）病毒的考验。然而，此次大流行的新型冠状病毒（COVID-19），与显性传染的SARS相比，潜伏期长（最长可达24天），无症状感染者也可能成为传染源，不易识别和防范；其致死率虽远低于SARS，但传播性更强，且患者的临床表现差异更大。新冠病毒的大面积和长时间传播、对感染者健康影响的不确定性，使得新冠疫情的治理至今仍然令人心生恐惧。而这些特征都是在逐步的、消耗时间的过程中被认知的。在我国，新冠疫情早期的应对不及时，以及疫情持续期间应对措施的严格性，都与此有关，也引发了包括《传染病防治法》《突发事件应对法》在内的硬法体系需要进一步改革完善的广泛讨论。
同时，如前所述，自新型冠状病毒肆虐伊始，为应对疫情，在国家层面和地方层面都先后出台了大量的、难以计数的、名称中出现“指导”“指引”“指南”等词汇的文件。尽管“非典”时期也有此类名称的文件，但相较之下，数量显然不及此次。仅从名称观之，这些文件不宜列为《立法法》承认具有法渊源地位、有着法效力的法律、法规和规章。因为，全国人大及其常委会制定的法律必冠以“某某法”之称谓，国务院制定的行政法规以“条例”“办法”“规定”等为其名称，规章则称为“规定”“办法”，不得称“条例”。法律、法规和规章一般理解是硬法的载体，虽然也不乏软法规则在其中，但毕竟为少量、零星之存在。而名称为“指导”“指引”“指南”等的文件，若单纯顾名思义，其应该不具有拘束效力，仅仅是期待个人或组织斟酌利害或信念而自愿遵守，故通常是软法的载体。然而，现实中，名实不相符之事并不鲜见。这些名义上看似软法的文件（以下统一简称为“名义软法”），至少在三个维度上观察可知其混合有实质的硬法。
（一）内含强制性命令或要求
通常，在形式上显为硬法（如法律、法规和规章）的法律文本中，与特定的行为模式相关联的“应当”“应该”“必须”“禁止”“不得”等语言形式，意味着立法者向行为者发出了规范性的、强制性的命令或要求，使行为者知道其承担的“做什么”（作为）或“不做什么”（不作为）的义务。在这些命令或要求的基础上，法律文本还常伴以设定违法后果的条款（即法律责任条款），以起到威慑作用，促使行为者遵守相应的命令或要求。这些规范性语词的存在，构成了硬法的核心特征之一。
当然，并非所有的出现“应当”“应该”“必须”等语词的条款，必然是硬法。若此类条款没有相应的法律责任条款，即便有规范性语词，其并未被赋予强制性、命令性的意义和性能，从而实际是指导性、倡议性的规则，即属于软法范畴。如《老年人权益保障法》第8条第2款规定的“全社会应当广泛开展敬老、养老、助老宣传教育活动，树立尊重、关心、帮助老年人的社会风尚”。《基本医疗卫生与健康促进法》第3条第1款规定的“医疗卫生与健康事业应当坚持以人民为中心，为人民健康服务”。但是，几乎可以肯定的是，绝大多数含有“禁止”“不得”等语词的规则，都是有与之匹配的责任规定的。
因此，在应对新冠疫情的“名义软法”文件中，不能断言其含有“应”“应当”“应该”“必须”等语词的规定就是硬法规则。如中国疾病预防控制中心发布的《新型冠状病毒防控指南（第一版）》规定的“家庭成员应生活在不同房间，如果条件不允许，应至少保持1米距离，分床睡。可疑症状者应减少活动，限制居住空间，确保需要共用的空间（如厨房和卫生间）通风良好（保持窗户持续开放）”，显然是建议性的，并不会有强制实施的罚则紧随其后。
然而，“名义软法”文件的确存在大量此类规范性语词，且实际内含强制性命令或要求。例如，国家卫生健康委员会办公厅在印发《新型冠状病毒感染的肺炎防控中常见医用防护用品使用范围指引（试行）》时明确指出，该指引是“为指导合理使用医用防护用品”而制定，是“请参考使用”的。但是，其中的“禁止戴手套离开诊疗区域”“禁止戴着护目镜离开”使用区域，防护面罩/防护面屏“如为一次性使用的，不得重复使用”“禁止戴着防护面罩/防护面屏离开诊疗区域”“禁止穿着隔离衣离开”使用区域，“禁止戴着医用防护口罩和穿着防护服离开”使用区域等规定，就其措辞的严厉性和绝对性而言，很难将其视为仅仅是参考性的建议。更何况，该指引在地方上被作为“规范性文件转发到各级各类医疗机构”，作为“反复、密集的检查督导”的依据，出现问题会被责令整改。
（二）作为行政机关对违反者进行惩戒制裁的依据
有些“名义软法”文件，实际上就是提供了学界和实务界长期以来关注的行政裁量基准。例如，2020年2月1日发布的《市场监管总局关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》（国市监竞争〔2020〕21号，以下简称“21号文”）。全文基本上是对疫情防控期间哪些涉及防疫用品和民生商品市场价格的行为，可以认定为《价格违法行为行政处罚规定》第6条第1、2、3项所指哄抬价格的违法行为，哪些行为“按无违法所得论处”，以及哪些行为按“情节较重或者情节严重的罚则进行处罚”等问题给出具体指令。该指导意见还授权省级市场监督管理部门“根据本意见”“出台认定哄抬价格违法行为的具体标准以及依法简化相关执法程序的细化措施”。
在此之前，有些地方已经出台疫情期间严厉打击价格违法行为的通知、通告或公告，但大多在名称上并未出现“指导意见”用词，且文件内容也明显指向严格执法。而有的以“指导意见”命名的文件，实际内含鲜明的强制性命令或要求，尤其是关于防疫用品、基本民生商品“一律不得涨价”的规则，过于极端，令人关注。国家市场监管总局21号文第5条给出的认定“哄抬价格”行为的规则，具有纠偏的作用与效果。在21号文之后，西藏、贵州、内蒙古、广西等地也先后在该文基础上发布有关指导意见。可见，正如21号文自身明确指出的，对于“各级市场监管部门查处哄抬价格违法行为”，其既有“强化”之意，也有“规范”之图。换言之，“指导意见”的名称并未使之成为真正的软法。
关于行政裁量基准的性质和效力，学界向有不同的观点。有论者梳理归纳为“规则化裁量基准观”（效力肯定）、“软法裁量基准观”（软法效力）以及“具体化裁量基准观”（效力否定）等，但各种学说的共性之处是，行政机关原则上应当遵守裁量基准，但有正当理由的，可以“逸脱”之。也有论者认为，裁量基准的效力实际上是“在软法与硬法之间”，可以借助硬法保障方式或机制发挥“硬”的作用。
其实，裁量基准的原理和实际功效已经很难将其定性为“软法”。就原理而言，一则，裁量基准就是为规范裁量权行使而存在的，有强烈的拘束意图；二则，由于平等对待、信赖保护等行政法原则的要求，裁量基准的约束力也是刚性的，若无正当理由，裁量基准的逸脱适用会被认为不能同等情况同等对待或者反复无常、恣意妄为。就实际功效而言，一则，作为个体的执法者鲜有动力去发现和慎思逸脱适用裁量基准的正当理由；二则，逸脱适用需要经过严格的报批程序，在理论上可以起到防止随意逸脱适用的情形，而在实务中就成了个案正义的阻力。
洪湖市华康大药房被处罚一案即可作为例证。2020年2月5日，洪湖市市场监督管理局依据《省市场监管局关于新型冠状病毒感染的肺炎防控期间有关价格违法行为认定与处理的指导意见》（鄂市监竞争〔2020〕3号），对华康大药房作出没收违法所得14 210元，罚款42 630元（即违法所得的3倍），合计罚没56 840元的决定。事实理由是，洪湖市华康大药房销售一次性口罩38 000个，购进价格0.6元/只，销售价格1元/只，其购销差价额高过湖北省指导意见规定的15%标准，属于哄抬价格。虽然该处罚决定与立法尤其是裁量基准一致，但也不免令人产生质疑。在疫情期间，防疫用品紧张的情况下，能够从企业自身有的进货渠道购得防疫用品，又以大众可以接受的销售价格（1.0元）销售，将此类行为认定为违法、还要处以没收违法所得加3倍罚款的处罚，是否超出了普通理性人认定合理的范围？
（三）作为司法机关解决争议、处理纠纷的依据
关于软法的主流学说认为，软法区别于硬法的根本特征是：软法“不具有法律约束力，不可以由法院强制执行”，软法本身“一般不具有司法适用性”。若规则可以为法院所引，用于解决当事人之间的争议和纠纷，就意味着其是无论当事人意愿如何而可强制适用的，就不属于典型的“软法”范畴。当然，若法院裁判引用软法规则，仅在加强其对硬法规则的解释的说理性，而不是作为解释硬法规则的唯一依据，那么，这并未影响该规则的软法属性。此外，若法院坚持引用本来属于软法的规则，作为其裁判决定的唯一或主要依据，且法院尤其是整个法院系统对同类争议的解决持续采取这一司法进路，那么，该规则就由软法转变成了硬法。
本文所关注的抗击疫情的“名义软法”，确有不少是直接被法院用作裁判依据的。例如，前述国家市场监管总局发布的21号文，不仅是市场监督管理部门的执法依据和裁量基准，而且，当市场监督管理部门据此作出相应处罚决定以后，当事人拒绝执行处罚的，法院会认为“适用法律准确”而支持执法部门。再如，在“孙乔诉湖北省中医院医疗服务合同纠纷案”中，原告因鼻部出血两小时到被告处就诊，除原告请求进行的检查以外，被告还要求原告进行了核酸检测、血清抗体检测及肺部CT 检查，原告就此认为被告“强制性要求原告做的一系列与病因无关的检查治疗加重了原告的负担，严重侵犯了原告的合法权益”。被告则以鄂防指医发〔2020〕16 号文《关于印发湖北省新冠肺炎定点医疗机构恢复日常诊疗服务工作指南的通知》为依据，称其是按照该指南的要求而为。法院在裁判中指出：“本院经审查认为，被告作为提供服务一方的医疗机构，不仅需要按照我国合同法规定履行合同义务，还应当遵守行政主管机关的相关规定。根据防疫指挥部下发的文件规定，核酸检测等前述检查系疫情防控期间入院患者需进行的必要检查，被告对原告进行前述检查并无不妥。”
二、法治面临的挑战与紧张
“名义软法”混合“实质硬法”的治理模式有其成功一面，其可以高效地为应急状态下的个人或组织提供行为指引，可以针对即时发生的各种关涉安全的琐细问题（如何戴口罩、如何保持社交距离、如何洗手、如何就诊等）迅速予以回应，从而满足公众对安全的关切——这种关切普遍超过了对权力行使合法性的关切。即便如此，这种治理模式存在的有悖法治问题，是不应该因其绩效而可以完全无视的。毕竟，现代国家依法治理的理念不能仅仅停留在理念推广或政策宣告层面上，假如其无法落于现实，那么，权力终究可以不受规则约束而便宜行使的认知，反而会深深地植根于民众心中，削弱、破坏乃至颠覆人民对法治、对政府，乃至对正确价值的信念。软硬法混合治理暴露出来的法治挑战和紧张，主要体现在以下三个方面。
（一）制定主体泛滥、无约束
软法不具有法律上的强制执行效力，其具备的是倡议、建议、引导、推荐的性能，软法规则所指向的主体实际上是“被号召者”而不是“被命令者”。正因为如此，软法的制定主体呈现出多样化的特征。任何共同体——大到超国家的国际组织、小到社区，都可以成为软法的创制者。 法治原则不会对软法规则的创制者进行限制和约束。相反，由于硬法具有强制实施的效力，违者会受到相应的财产、行为、资格或人身等方面的制裁，因此，建立在公民权利观念基础上的现代法治，对硬法制定者有严格的约束。原则上，唯有公民选出的代表及其组成的代议机构——在我国即人民代表大会，或其授权的行政机关，才可以制定限制或剥夺自由、财产等公民合法权益的硬法。在这个共通原则基础上，各国又根据自己政治法律系统的特点，形成更为复杂的硬法创制者的身份限定。
应治理疫情所需出台的“名义软法”制定主体就是五花八门的。除了国务院部门、地方各级人民政府及其部门这些常规的行政主体以外，还有以下制定主体：（1）疫情防控指挥机构及其办公室；（2）疫情防控指挥机构所属工作组；（3）国务院部门的内设机构；（4）地方政府部门的办公室；等等。常规的行政主体因为在宪法和组织法上有依据，有权发布决定和命令，所以，其可以作为行政规则——无论是硬法性质的，还是软法性质的，抑或软硬法性质混合的制定主体。但是，除此以外的其他主体，则在是否有权以自己名义发布行政规则上有争议。
根据《突发事件应对法》的规定，国务院和县级以上地方人民政府设立突发事件应急指挥机构，负责突发事件应对的领导、组织、协调、指挥等工作。以此为据，或可解释为：县级以上人民政府的突发事件应急指挥机构得到授权、可以发布行政规则。但是，应急指挥机构的下属办公室和工作组、国务院部门的内设机构以及地方政府部门的办公室，既没有宪法和组织法上的独立法律地位，也没有单行法律、法规给予其特别授权。因此，若其仅仅在发布名实相符的软法，则无可厚非。然而，若其发布的是混合“实质硬法”的“名义软法”，那么，权限问题就成为一个首先需要解决的难题。
（二）制定程序非公开、非参与
迄今为止，对于行政规则——包括行政法规、规章和其他规范性文件，我国仅有《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》，而缺乏对其他规范性文件的统一立法。不过，两部于2001年制定的条例所提出的程序公开和公众参与原则——体现为起草和审查时广泛听取意见、必要时向社会公开征求意见的规则，已经在2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《依法行政纲要》）中拓展为涵盖对行政法规、规章和其他作为行政管理依据的规范性文件的普遍要求。这一点也在两年前发布的《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》中得以体现。而软法制定过程的公众参与或共同体成员对软法创制的直接参与，在理论上也被认为是软法本身应有之特点，在参与过程中的民主慎议、沟通协商，是软法具有合法性、正当性的重要基础。
本文所研究的疫情防控“名义软法”，无论是否混合“实质硬法”，都没有经历公开、开放的制定过程。当然，对此，最有可能也最为有力的辩护是应急状态下效率胜于参与、慎议，若要经历常规状态下的程序，就无法及时、灵活地应对突发事件及快速的情势变化和认知变化。另外，虽然不是全部，但绝大部分疫情防控“名义软法”都涉及专业性较强的认知和知识。在标志性的武汉封城所折射的对新型冠状病毒肺炎疫情采取最严格防控措施的价值选择既定之后，似乎对于手段如何选择和优化的专业问题，大众参与不仅是耗费资源的，也是于事无补的。
即便这些辩护是非常有道理的，仍然至少有三点是值得反思的。（1）此次新冠疫情持续时间长、影响面大，自2020年1月20日国家卫生健康委员会发布公告将新型冠状病毒感染的肺炎纳入法定传染病管理，从而正式拉开“抗疫”序幕以来，迄今已1年有余，且还将继续一段不确定的时间。在这样一个期间，是不是所有防疫规则的制定都可以“应急状态”为由，避开应有的公开参与程序？未来若出现类似情况，是否也可以以此类推？（2）若确实因为“应急”考虑，耗费时间和资源于事前听取意见，会有损处置疫情效率，但是，将原本是通过软法规则建议的防疫措施，如戴口罩，转变为强制性规则，并辅以严厉的行政处罚，如罚款、拘留，是否符合《突发事件应对法》所确立的比例原则，是否应该在事后引发争议后认真听取意见而做相应调整？防疫规则创制程序的公开性、开放性不应仅局限于事前，而应该是全过程贯穿始终的。（3）既然防疫软法、硬法或软硬法混合规则的制定，需要不同于常规模式的应急模式与之相配，可自“非典”“甲流”等疫情以来，在法律上并未形成精细构造的应急程序，以至于新冠疫情治理期间的“名义软法”几乎不受任何程序开放性的限制。若的确需要为应急且专业的防疫规则之制定提供非常规的程序，是不是也应该在立法论上认真对待此类程序的细致打造？
（三）规范效力不确定、无可预期
“名义软法”在文件名称上多使用“指导”“指引”“指南”等词语，在内容上偶或提及“请参考使用”等，从而很容易令人以为这些规则就是不具有普遍约束力的软法。因为，软法理论在一般意义上认定，公共政策是公域软法规则较为集中的一类载体形态，其经常冠以“纲要、计划、规划、规程、指南、指导意见、建议、要求、示范等”名称。
但是，实践中，含有同一类词语的名称之下，会出现规范效力截然相反的情形。以“指导意见”为例，在“北大法宝•法律法规”数据库中，以“标题”含有“指导意见”一词的方法进行检索，可以搜到的结果是“中央法规”2 807件，“地方法规”11 060件，可见其应用之广。即便对这些文件的名称进行一番简单的浏览，也不会得出它们都真的只是“指导性的”、不具有约束力的结论。更何况，对以往常规行政中出现的以“指导意见”为名的文件，司法裁判也已经根据其不同的内容，给出不同的定性。
例如，在“戚和伟与浙江省人民政府其他行政管理纠纷再审案”中，最高人民法院认定《宁波市人民政府关于全面推进村经济合作社股份合作制改革的指导意见》是浙江省宁波市人民政府制定的规范性文件；在“喻雄诉邛崃市人民政府其他行政行为案”中，法院认定邛崃市农村土地综合整治和建设工作领导小组《关于邛崃市“4.20”芦山地震后灾后恢复重建城乡建设用地增减挂钩试点项目实施的指导意见》是具有普遍约束力的规范性文件；在“张洋萍、高某与南通市通州区金沙街道办事处行政补偿案”中，法院认定《通州区规范房屋搬迁补偿安置指导意见》是规范性文件。
然而，在“史天平与南京市雨花台区人民政府土地登记赔偿纠纷再审案”中，最高人民法院认为，南京市雨花台区人民政府制作的《铁心桥和西善桥地区集体土地使用权收（退）回工作指导意见》“主要从宏观上就工作任务、组织架构、操作方式提出了要求，属于指导作用的文件，并未直接设定再审申请人的权利义务”。在“刘金平诉湘乡市医疗生育保险管理服务局撤销行政决定并履行法定职责案”中，法院认定湘潭市人力资源和社会保障局、湘潭市财政局《关于进一步加强城乡居民医保意外伤害管理工作的指导意见》是内部指导性意见，“不属于规范性文件，对外不具有普遍约束力”。在“刘忠莲诉武汉市自然资源和规划局、武汉市人民政府资源行政管理案”中，法院认为，“《武汉市征地拆迁信访积案化解政策指导意见》，从文件名称来看，该文件系化解信访案件的政策指导，属于政府工作部门履行信访工作职能、处理信访工作事项形成的工作制度和指导意见”。
显然，对于名称含有“指导”“指南”和“指引”等词语的文件是否具有约束效力的问题，不能仅凭文件名称本身进行判断，而需就其实质内容而言。但是，这就至少造成两个问题：第一，文件对其指涉的个人或组织究竟是真正意义上的“指导”，还是假“指导”为名行“命令”之实？这一点不能明确的话，会让个人或组织左右为难、无所适从。服从遵守之，或有不愿；不服从遵守，万一被处罚或强制执行，或有不利。第二，文件会不会因为披着“指导”的外衣，就可以堂而皇之地避开更加严格的关于规范性文件制定主体、权限、程序等的要求？当然，这一挑战法治的现象，并非此次疫情防控期间才出现，而是早已长期存在于常规行政之中。应急状态下，该现象只是更加剧了普通人的不确定感。前文提及的戴口罩“要求”，较早是在国家卫生健康委员会疾病预防控制局疫情防控组发布的《预防新型冠状病毒感染的肺炎口罩使用指南》出现，是“供指导加强个人防护使用”，之后在许多地方也未作为强制性要求，可也有多地实际将其转化为必须严格遵守的防疫措施，而拒不执行会被作为违反治安管理的行为来对待和处理。如果规则或规则集合不能让行为者确切地知道行为在法律上的后果，进而不能让行为者明白地调控自己的行为，又何来法治？
三、应对法治紧张的规范化进路
其实，若一份文件无论名称和内容皆是完全软法性质的，如国家卫生健康委员会疾病预防控制局疫情防控组发布的《预防新型冠状病毒感染的肺炎口罩使用指南》，或者不管名称如何，从内容上判断完全是硬法性质的，如国家市场监管总局发布的21号文，对它们采取相应的、不同的规范方案，可能并非特别困难。然而，若软法和硬法混合在一个文件中，抑或原本呈现为软法的规则，在实施中通过某种方式转变为硬法，这就会带来规范难题。简言之，对待这种软硬法混合治理的情形，有没有特殊的规则来进行有效的约束？关于这个问题，以往的研究，无论是行政法传统理论还是软法理论，并未给予充分的关注。
针对软硬法混合治理带来的法治紧张，可以考虑的方案是：（1）设计一套全面针对“行政规则制定程序”的硬法规范体系；（2）将软法性质的行政规则纳入其中；（3）对于硬法和软法提出区隔的、不同的规范要求。
（一）适用范围
目前，理论和实践层面，都未形成一个统一的概念，指称包括行政法规、规章、行政规范性文件以及行政机关制定的、具有普遍适用性却对个人或组织的权利义务不产生明确约束力的其他规则。广义的“行政规范性文件”或可涵盖“行政法规、规章和其他行政规范性文件”。但是，一则，在实践中，此概念的内涵和外延常被限缩至狭义，用来指向行政法规、规章以外的“其他行政规范性文件”；二则，由于“规范性”已经被赋值“具有普遍约束力”，故其无法容纳“属于指导作用的文件”。有学者以“行政规范”等同于上述广义的“行政规范性文件”。又基于《行政复议法》第7条、第26条关于“规定”的措辞，以“行政规定”指向行政立法（即行政法规、规章）以外的有法律规范（域外大陆法系所称“法规命令”）内容的行政规范——基本相当于上述狭义的“行政规范性文件”。同理，“行政规范”或“行政规定”也都无法涵盖真正指导性的软法文件或规则。
本文以“行政规则”作为一个上位概念，指向行政机关制定的、具有普遍适用性的规则。根据不同的标准，其又可以有两种分类。以是否对行政管理或服务的利害关系人普遍适用为标准，可以分为对外规则和对内规则。以是否有规范性、有约束力为标准，可以分为有约束力的规则（即硬法）和无约束力的规则（即软法）。有无约束力不以《立法法》上确立的法源——行政法规和规章为标准，而代之以是否有涉及利害关系人权利义务，且付诸强制实施的内容。有无约束力还是从利害关系人视角着眼的，是从规则本身的内容着眼的，而无关对法院审判有无“法律规范意义上的约束力”，也无关规则是否因“合法、合理、有效”而产生约束力。
此处设想的与软硬法混合治理模式相匹配的“行政规则制定程序”，即应当适用于行政机关制定的、对外具有普遍适用性的规则，而无论该规则是否有前述约束力。当前，本文所指“行政规则”范围之内，行政法规、规章的制定程序已经有专门的行政法规予以规定。因此，切实需要统一加以规范的是行政法规、规章以外的其他行政规则。
（二）性质和形式
为了更好地约束行政机关的规则制定权，防止其利用“无章可循”的制度漏洞，规避应当有的程序，就需要有硬法性质的程序规范。如前所述，即便是软法规则，也应该遵守与之匹配的程序，而不能任由行政机关随意制定。因为，一方面，软法规则的正当性和发挥作用相当程度上立足于事前或事后的参与、沟通、协商，最基本的软法程序规范不可或缺；另一方面，行政机关制定的软法规则也会因行政机关的权威，而产生事实上成为公众行为指引，并形塑经济社会秩序的效果，故适当的程序也有助于提升软法规则的质量与能力。
至于行政规则制定程序规范呈现的形式或载体，就近期目标而言，或可考虑在《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》之外，再行制定《行政规则制定程序条例》，以行政法规形式求统一之功效；就长远而言，应一并归入未来需要制定的《行政程序法》为宜。
（三）基本制度
行政规则制定程序规范应当在行政规则类型化处理的基础上，对行政规则的名称、制定主体、基本程序、效力等方面建构相应的制度框架。下文将结合行政规则制定程序规范要点，进行简要的阐述。
行政规则制定程序规范要点
1.文件名称。文件若仅为软法规则，可以考虑名称中含有“指导意见”“指导”“指南”“指引”。文件若仅为硬法规则，名称中可含有“规定”“办法”“细则”“通知”“意见”“基准”“准则”“标准”等；但是，为避免令公众产生是否应当遵守的困惑，保障法治最低限度的明确性、可预期要求，应该严格禁止使用文字表面意义为指导性的词语。
2.发布主体。文件若仅为软法规则，因不具约束力，不仅有独立法律地位的行政机关、法律法规规章授权的组织（以下简称“授权组织”）可以制定，不具行政主体资格、通常无权发布硬法规则的内设机构、临时机构、派出机构等，也可以制定。当然，软法规则的意义重要程度、适用范围大小、效果实现的意愿强弱等，也会对发布者为谁产生影响，行政主体的地位无疑会增加软法规则的权威性和自愿遵守的可得性，但这基本属于事务管辖机关或组织的裁量范围。文件若仅为硬法规则，必须由具备行政主体资格的行政机关、授权组织制定。
3.基本程序。规则制定程序不仅因软法和硬法规则而不同，也因常规行政和应急行政而有区别。在常规行政模式下，就软法规则而言，其虽不具强制执行的效力，但既然制定发布主体希望“软约束对象”可以更多自愿按规则行为，事前听取意见还是必要的。通过软法制定的参与、沟通、协商，提升其可接受性。只是，事前听取意见在多大范围内进行，是仅听取专家意见，还是包括听取普通民众的意见，是公开广泛征求意见，还是非正式地召开座谈会、讨论会、研讨会等形式进行，皆由制定发布主体裁量决定。
相较之下，硬法规则就不能如此随意。若硬法规则是在上位法有依据（如明确授权）的情况下，对权利义务秩序进行创制性规定的，就相当于一种准立法权的行使，应当将公开征求意见（包括公开说明意见采纳情况）作为必需的基本程序。若硬法规则并不具有创制性，而仅仅是对上位法进行解释，对上位法确定的权利义务秩序进行精细化处理的，或者是为执行上位法的规定而制定无关权利义务配置的实施细则的，那么，其应当采取多种方式事前听取意见，至于具体何种方式可由制定发布主体裁量。
若软法和硬法规则都是应急行政所需，自然不必非要经过事前听取意见程序，更不必公开征求意见。但是，应急程序出台的规则，还是应该考虑事后听取意见、适时调整的需要。当然，对于硬法规则的制定者，这是一个硬性要求，以免硬法规则的实施出现明显不合理、不适当的情形；而软法规则的制定者，可以自我裁量斟酌是否还需要软法进一步发挥作用，以及事后听取意见、适时调整的成本是否超过收益等因素。
4.基本原则。软法规则并不能因为只是具有“软约束作用”，而不用遵循和体现法治原则了。行政机关和授权组织以及其他公共行政组织制定发布软法，若有违法治，在理论上，因其不具强制执行效力而不应该会对拒绝服从的行为人之合法权益构成损害。但在实践中，由于制定发布者在政治法律系统中的固有权威和声望，其事实上会被遵守，进而可能会因与法治相悖，有损遵守者的权益；或者借遵守者、执行者之手而有损利害关系人的权益。反过来，有违法治原则的软法规则也会损害制定发布者——进而损害其所在的政治法律系统的权威和声望。早在十多年前，软法理论研究者即已发现，在我国，“软法的创制与实施未能自觉地将其置于宪政与法治的框架之下，没有严格遵循诸如公开、公平、公正、平等、民主、自由等法治原则，未能服从理性要求”，从而出现“理性不足、负面效应膨胀”现象。 这一现象在软硬法混合治理中并未有明显改善，根由就在于长期未采取本文所提的规范进路。因此，在行政规则制定程序规范之中，应该明确要求，软法和硬法规则的制定及其内容，都应符合依法行政原则与合理行政原则（包括平等对待原则、比例原则、信赖保护原则、正当程序原则、效能原则等）。
5.规则效力。文件若为软法规则，应该通过一定方式明确表达规则仅具参考、指导作用，而不产生任何规范意义上的约束力，从而明示于公众。文件若为硬法规则，则无需进行如此宣告。
以上是本文所设想的行政规则制定程序规范的基本要点，在文件名称、发布主体、基本程序、基本原则和规范效力等5个方面，分别针对纯为软法规则的文件和纯为硬法规则的文件提出明确要求，除基本原则外，其余4个方面皆有区别。然而，对软硬法规则混合并存其中的文件，又应该有什么样的要求呢？（1）在文件名称、发布主体上，应当按硬法来对待，以消除“名义软法”的现象，以免广大公众从形式上误解文件及其所载规则的性质。（2）在基本程序上，文件中的软法规则和硬法规则是可以区别对待的，根据常规行政和应急行政之不同需求以及规则的性质、类型，按前述基本程序的要点处理。若文件制定发布者认为区别对待非常困难，必须统一处理，那么，就视同硬法。（3）在规则效力上，由于文件具有软硬法规则混合性质，既不可能在整体上明确仅具参考、指导作用，也不可能在每个规则上“标注”其性质，故只能尽可能以责任条款区分：配有相应的、可强制实施的法律责任的，必定为硬法规则；否则，即为软法规则；制裁性法律责任的匹配，既可以是在同一文件中直接明确，也可以间接引证其他文件中的责任。
四、对法治图景的补缺
“软硬法混合治理”话语兼具事实性和规范性：作为一种事实描述，它揭示的是公域治理中普遍存在的现象，无论观察者是否愿意承认“软法”这个概念，又或者是否愿意用“软法”这个概念指称，不具法律约束效力的柔性规则是现实存在的，且经常与具有法律约束力的规则相互配套、协调实施，促成规则制定者所期待的法秩序。作为一种规范，它倡议的是公域治理应当采取的立场和方法，即公共事务的管理和服务，不应该仅仅依赖具有相当命令性、强制性、高压性的硬法规则，当具体事务或问题上需要何种规则应对尚有不少争议，或者具体事务或问题可预见的变动性使得规则也可能需要迅速变迁等情况出现时，就应该考虑通过柔性规则的协商性、沟通性、说服性来引领公众的行为。然而，既往研究虽有所提及但并未充分展示软硬法混合治理的混乱、失序、造成法治紧张的一面，更为关键和重要的是，并没有在理论上全面探索治理这一乱象的规范化路径和方案，实践中也就自然不可能有任何值得赞许的改善成效。
新型冠状病毒（COVID-19）疫情的暴发以及由此引发的一系列治理工具的使用，为再次细致观察和思考这一问题提供了良机。本文借此机会，通过诸多实例，从“名义软法”内含强制性命令或要求、行政机关将其作为对违反者进行惩戒制裁的依据，以及司法机关将其作为解决争议、处理纠纷的依据三个方面，展示了“名义软法”混合“实质硬法”的现象；并且分析了软硬法混合治理模式存在的制定主体泛滥、制定程序非公开、非参与以及规范效力不明确、可预期性差等挑战法治的难题。
为应对这些问题，缓解法治的紧张，本文尝试提出一个立法论意义上的“统一又区别的规范化进路”：（1）通过对行政规则制定程序的统一规范，将以往未受重视的、软法性质的行政规则的制定，与硬法性质的行政规则的制定，一并予以考虑；（2）结合两种规则各自特性，在文件名称、发布主体、基本程序、规范效力方面给出不同的要求，而在基本原则上进行一致的约束；（3）对软硬法混合且整体上不宜区隔的文件，在文件名称、发布主体、基本程序方面视同硬法予以要求，而文件中的具体规则可以根据其性质不同而采用不同的责任规范构成。
需要指出，软硬法混合治理的法治难题并不仅限于本文所示，如软法如何可以转化为硬法，怎样防止硬法软法化带来的法律权威折损，软法是否应该接受司法审查等都是非常棘手、值得研究的课题。因此，此处所提规范化进路也并非一个穷尽软硬法混合治理所有问题，十全十美的应对方案。然而，该方案至少可以对传统法治图景提供一个弥补。
1.传统法治关注更多的是对人民具有强制约束力的硬法规范之制定和执行过程，因为它们会在规范上和事实上构成对人民权益之克减，若不对其中的公权力行使过程和结果加以约束，人民权益难得保障。相较而言，在规范上不具有强制约束力的软法，因其原则上以自愿服从、遵守为前提，即便可能于事实上影响人民权益，却也可被解释为人民自由选择的结果，故较少受到传统法治关注。由此，也影响到传统法治对软硬法混合治理现象的关注。
2.在我国，《立法法》确认的硬法规范载体为法律、行政法规和规章，其中较少混合软法规则。加之，它们本身受到严格制定程序的规范，不会有令人非常担心的制定主体泛滥、程序非公开非参与的问题。即便有规范效力不明确的条款，却因其在形式硬法规范的体系中占比甚低，并未构成高度紧张的法治难题。偶有软法规范实质硬法化的现象，也因该规范寄寓于形式硬法之中，为其硬法化提供了正当基础。例如，《老年人权益保障法》第18条第2款关于“与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人”的规定，因其没有配套的强制实施条款，也更多反映伦理道德价值，故曾被视为典型软法。但是，该条款已经为更多法院所援引，作为裁判且具体确定当事人探望老人义务的依据。申言之，形式硬法混合少量实质软法的治理，没有形成对法治的强力挑战。故传统法治对此甚少关注是可以理解的，也是不会出现较大问题的。
3.在现代法律治理体系中，尤其是公共管理、服务领域，行政机关制定的规则数量已经极大提升；在我国，行政规则更是一直以来远超代表机关制定的法律法规。对其进行有效的控制与约束，本就成为传统法治现代化的一个难题。进而，市场化革命、市场体系建构，简政放权、政府职能转变，命令—控制型行政反思和改革，政府—市场—社会合作治理兴起，以及已经成为普遍模式的“摸着石头过河”的试错改革等，这一系列交织在一起的变革和运动，都催生了更多体现商讨的而非命令的、协作的而非对抗的、探索的而非一锤定音的、助推的而非强制的治理措施和工具，以及如何应用这些措施和工具的配套规则。于是，在浩如烟海的“行政规则治理”之中，指导性的、倡议性的软法规则日渐增多，与本就难以规范的硬法性质行政规则混合在一处。传统法治似乎仍然没有对此予以足够的重视。
4.在如此的混合治理体系中，一种特殊的现象——顶着指导性意见、指南、指引等名衔的文件，内含约束性命令或要求被公权力机关强制实施，也有大行其道之势。由于近些年法治政府建设的深入发展，行政法重心从改革开放之初的“行政行为”，即以往所谓“具体行政行为”逐渐向行政规则倾斜。在国务院出台《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》以加强对行政法规、规章控制之后，对行政法规、规章以外不计其数的行政规范性文件进行约束的意义，越来越受到广泛的重视和认可。关于行政规范性文件的制定主体、权限、程序等的要求，在中央文件中屡被提及； 国务院部门和地方政府也纷纷制定规范，以明确对行政规范性文件制定的要求； 《行政诉讼法》修改也明文承认了以往实践中已经形成的对行政规范性文件的附带司法审查。这些进步引起对行政规范性文件内涵和外延界定的讨论，软法性质的行政规则被多数观点认为是基本排除在适用范围以外的。由此，行政机关制定软法性质规则以避免更多约束的倾向也日渐明显。这种现象比硬法载体中的软法，对法治更具挑战性。而且，其不独于新冠疫情防控中存在，不独于应急治理中存在，于其他领域、常规治理中也有不少存在。
综上，传统法治更多覆盖纯粹硬法领域，较少关注纯粹软法，硬法载体中软法，以及名义软法、实质硬法领域。纯粹软法、硬法载体中软法虽然也会带来法治问题，但对传统法治基本价值——约束公共权力、保障人民权益——尚不构成特别严峻的威胁。因为至少在规范意义上，它们都不牵扯公权力的强制实施。可名义软法、实质硬法却是“柔和面纱下的强制”，与法治存在高度紧张。“统一又区别的规范化进路”就是为了弥补传统法治这一缺憾，以更好地应对软硬法混合治理模式（尤其是通过行政规则展示的）所带来的法治难题。
往期文章：
法学∣杜宇：《刑法修正案（十一）》中药品犯罪修订之得失
法学∣林维：高空抛物罪的立法反思与教义适用
法学∣杨绪峰：安全生产犯罪立法的体系性反思——以《刑法修正案（十一）》的相关修改为契机