法学∣李晴：犯罪论体系对应受行政处罚行为的可参照性
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26作者：李 晴
作者单位：南京大学法学院、中国法治现代化研究院
责任编辑：郭海清
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【内容摘要】 行政法上关于“瑕疵”的理解存在狭义与广义之分。能被补救的行政行为瑕疵，限于“行政上微小的缺点”，且仅限于行政行为在实施程序方面的瑕疵（即程序瑕疵），及在事实与证据方面、规范依据方面的瑕疵（属实体瑕疵）。面向程序瑕疵与实体瑕疵的补救机制，分别为补正制度与理由之替换，二者均产生治愈行政行为违法性的效果。但行为意义上的替换理由不等于结果意义上的理由之替换：前者仅在一定范围内才产生治愈违法性的效果。在我国，补正行政行为程序瑕疵的时点被限于提起行政诉讼前，一旦进入诉讼阶段，补正的效果将被推翻。事实与证据、规范依据都属于可以为行政行为合法性提供支持的“理由”，适用理由之替换将面临三项限制：用作替换的证据必须在行政行为作出时就已被收集；不得因替换证据而架空法定的陈述意见程序或听证程序；不得因替换证据或规范依据而改变行政行为的同一性。
【内容摘要】 “质量区别说”的立法选择并不决定性地影响应受行政处罚行为参照犯罪论体系。应受行政处罚行为得以参照犯罪论体系进行判定，源于对法律保留、比例原则和人格尊严等宪法价值的遵循。相较于“要件论”，“阶层论”犯罪构成体系的构成要素更为充分、位阶性更强、对人权保障和司法实践的促进性更显著，应为应受行政处罚行为之判定所参照。在构成各个阶层时，应当基于行政处罚的特点进行改良：除非特别处罚规范明确规定，构成要件该当性阶层原则上不以危害结果为必要；基于法秩序统一原理，除了特别处罚规范包含的豁免事由，违法性阶层可援引刑法和民法中的违法性阻却事由，只是认定各个事由时应逐次进行法益权衡，突出所涉行政法益的特殊性；在确立责任主义的基础上，除非特别处罚规范明确要求故意作为责任条件，否则过失是常态，可予以推定。
【关键词】 应受行政处罚行为 犯罪论体系 构成要件该当性 违法性 有责性
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应受行政处罚行为之构成是行政处罚研究的核心问题，是适用行政处罚的前提，是行政诉讼中行政处罚行为合法性审查的重要标准之一。现行《行政处罚法》将应受行政处罚行为嵌入第2条和第4条规定的行政处罚定义条款和处罚法定条款。司法裁判中，法院往往径直依据特别处罚规范判定涉案行为是否构成应受行政处罚行为。截至2021年5月11日，《最高人民法院公报》公布的26则行政处罚案件中，除了3则未涉及应受行政处罚行为的构成，其他23则均循此思路。相较而言，行政机关，尤其是处于二元结构中的公安机关，对判定应受治安管理处罚行为能否运用犯罪构成要件，困惑不已。有关应受行政处罚行为的构成，学界存在“直接援引说”、“参照说”、“自创说”等诸多观点。当前争议的焦点在于犯罪论体系能否，及在多大程度上能够为判定应受行政处罚行为提供参照。而背后的理据之争在于应受行政处罚行为与犯罪的关系如何定位。本文将从理据之争论起，在现有惩罚体系之下，逐一讨论犯罪论体系要件对应受行政处罚行为的可参照性，参照“阶层论”还是“要件论”，及各个要点的具体构成。
一、犯罪论体系的可参照性
持“直接援引说”和“参照说”的学者认为犯罪论体系得以被应受行政处罚行为所直接援引或参照，量的区别说是其理论前提。持“自创说”的学者认为无需参照犯罪论体系，质的区别说是其基本主张。应受行政处罚行为与犯罪的关系是否是应受行政处罚行为参照犯罪论体系的决定性因素？当应受行政处罚行为与犯罪的关系无法决定性地影响犯罪论体系的可参照性时，应当缘何判断？
（一）关系之辨不决定应受行政处罚行为应否参照犯罪论体系
现有讨论认为，应受行政处罚行为与犯罪的关系决定性地影响着应受行政处罚行为之构成。然而，从域内外理论和实践来看，以应受行政处罚行为与犯罪的关系作为参照犯罪论体系与否的理据存在诸多疑问。
应受行政处罚行为与犯罪的关系因争论多端而无定论被称为“导致法学者绝望的问题”。质的区别说、量的区别说和质量区别说是有关应受行政处罚行为与犯罪关系的三种主要学说。量的区别说中“量”的确定缺乏充分的科学根据，易陷入“谷堆悖论”的怀疑，且无助于预防性犯罪类型的解释。质的区别说中“质”的理解不一，并无通说。质量区别说虽可解决某些问题，却“无可避免仍须同时承受两说之缺失”。
德国采纳质量区别说的同时，参照犯罪论体系确立违反秩序行为的构成要件，这与现行观点相龃龉。“质量区别说”是当今德国的通说。德国《违反秩序罚法》第1条第1款仍然沿用“违反秩序行为是违法的和应受谴责的、使法律规定的事实构成得到实现并为该法律准予罚款处罚的行为”这一规定。学者简单将其归因为行政处罚与刑罚的同源性，显然是对“质量区别说”通说的误读。只是“质量区别说”之下，德国违反秩序行为之构成仍参照犯罪论体系，其原因有待进一步厘清。
从当前行政法律规范与刑事法律规范来看，我国采质量区别说。应受行政处罚行为与犯罪均有其独具特色的不法行为范围，即“核心范围”；同时也有相当部分行为既可能归入应受行政处罚行为也可能归入犯罪，也即“中间地带”，归属的结果取决于立法者根据行为次数、手段样态、对象个数、结果多少和轻重等数量要素所做的安排。在质量区别说的背景下，这是否意味着无法直接或全然参照犯罪论体系？还是仍可效仿德国《违反秩序罚法》第1条第1款参照犯罪论体系确立应受行政处罚行为构成要件？若认为关系之辨是参照与否的决定性因素，应受行政处罚行为与犯罪之间关系的不确定性，使应受行政处罚行为能否参照犯罪论体系的判断同样不具有确定性。然而从德国的实践来看，其已经突破了违反秩序行为与犯罪性质不同时无法援引犯罪论体系的藩篱。因此，关系之辨不需也不宜决定应受行政处罚行为应否参照或援引犯罪论体系。
（二）可参照性的由来
参照的本质在于推论，也即从判断的“形式差别”返回“同一性”。那么，应受行政处罚行为之构成与犯罪之构成是否存在“同一性”，使得犯罪论体系得以被参照？参照犯罪论体系判断违反秩序行为是德国《违反秩序罚法》第1条第1款的言中之意。有学者归因于秩序处罚与刑罚的同质性，有学者将之归结于《德国基本法》及法治国理念的统摄性要求。以上解读不无争议，却为从一般语境探讨犯罪论体系对应受行政处罚行为构成的可参照性提供了线索。探寻犯罪论体系在整体法秩序中的价值，是析出“同一性”的捷径。
犯罪论体系即犯罪构成或犯罪构成要件，是犯罪成立的要件，是判定能否构成犯罪及构成何种犯罪的基本教义。犯罪论体系的建构蕴含着罪刑法定、法益保护和责任主义的共识。以“阶层论”犯罪构成体系为例，首先，构成要件该当性源于对罪刑法定主义的贯彻。罪刑法定主义要求，若将某行为作为犯罪来处罚，必须由民主立法预先明确规定何种行为是犯罪及应科以何种刑罚，并予公示，从而在客观上保障公民行动的可预测性。构成要件该当性的意义则在于厘清可罚行为的构成要件。其次，违法性出于保护法益的需要。法益保护原则指向刑法的任务，即保护现实社会中重要的并且是最基本的价值或法益。当无法益侵害或危险时，则不存在犯罪。违法性的意义在于判定具有可罚性的行为是否真正有害于社会，从而形成法益保护必要与否的判断。最后，有责性是责任主义的应有之义。责任主义要求只有行为人可被非难时，即行为人对所实施的客观不法行为具备责任而应予谴责时，才能认定该行为成立犯罪。从责任主义即可导出有责性要件。
犯罪论体系蕴含着罪刑法定、法益保护和责任主义三大价值，对应着法律保留、比例原则和人格尊严三大宪法理念。第一，罪刑法定原则是法律保留原则在刑法领域的延伸。依据法律保留原则，干预公民基本权利，必须依法律方得为之。刑罚是严重侵犯公民权利的国家公权力行为。罪刑法定原则要求国家刑罚权的行使必须符合规则之治的基本要求，受到体现国家与人民根本意志的实定刑法的严格规训与有效约束，是法律保留原则的具体化。第二，法益保护原则与比例原则存在重合与相通之处。比例原则是评价公权力行为正当与否的重要准则，包括适当性、必要性和狭义比例原则三个子原则。法益保护原则为国家动用刑罚权划定了界限，也即只有当某种法益受到侵害时，对之予以处罚才是正当的。比例原则中的适当性原则与法益侵害性相契合，必要性原则与刑法补充性相一致，狭义比例原则体现的法益衡量是法益保护原则的内容。因此，法益保护原则通过比例原则建立了与宪法思想的联结。第三，责任主义是人格尊严在刑法中的体现。人格尊严的本质是保有人的主体性。人的主体性要求其可以对自由意志所决定的行为负有责任。刑法领域的责任主义即是对人的主体性的确认。
在一个法治国家，任何侵犯公民权利的国家公权力行为均应受到法律保留原则、比例原则和人格尊严等基本理念的限制。行政处罚权和刑罚权作为国家制裁权的组成部分，理应遵循之。诚如刑法通过罪刑法定原则、法益保护原则和责任主义确立了如上宪法原则及理念，行政处罚立法亦通过处罚法定原则、过罚相当原则及责任条款将宪法原则及理念予以具体化。现行《行政处罚法》第4条明确规定了处罚法定原则，是对法律保留原则的具体化；第5条第2款规定了过罚相当原则，与比例原则相契合；第30条、第31条和第33条分别规定了责任能力和责任条件，体现了责任主义的要求，是对人格尊严理念的贯彻。
犯罪论体系的确立是对罪刑法定原则、法益保护原则和责任主义的践行，亦是对法律保留、比例原则和人格尊严等宪法理念的践行。然而，现行《行政处罚法》并未确立应受行政处罚行为构成体系，学理解读也未形成共识。参照犯罪论体系形成应受行政处罚行为构成体系，有助于为行政处罚权划定统一的边界，进而落实法律保留、比例原则和人格尊严等宪法要求。尽管应受行政处罚行为与犯罪之间未必是同质的，而是存在“质的区别说”“量的区别说”“质量区别说”等不同的取向，然而不可否认的是，犯罪作为被惩罚的对象之一，已经形成更为精细化的研究。也就是说，用于识别犯罪的犯罪论体系在惩罚原理的探求上走得更远。惩罚作为国家公权力对公民的侵入，并非是任意的。借助教义学框架，而非概括性地考虑，方才有助于对不法行为进行科学处置，也能更好地促进处罚规范的适用。犯罪论体系是对犯罪构成的教义学诠释，犯罪论体系使有关刑罚权的宪法性要求得到践行。同属于惩罚权的行政处罚权，亦可通过教义学框架贯彻处罚法定、过罚相当和责任主义。为此，适用于广义不法行为的构成要件应当包含而不排斥犯罪论体系。换言之，在惩罚体系之中，作为与犯罪并立的应受行政处罚行为之构成，可以比照犯罪论体系进行建构。
（三）特殊性并非参照的阻碍
从现有讨论来看，很多学者以应受行政处罚行为的特殊性为由否认犯罪论体系的可参照性。其认为，应受行政处罚行为与犯罪之不同、行政罚与刑罚之不同，导致两者在“责任条件、既遂与未遂、主罚、从罚及时效等”方面存在明显不同。因此，若要证成犯罪论体系的可参照性，还需对此予以反驳。
首先必须承认的是，相较于犯罪，应受行政处罚行为存在特殊性。一方面，应受行政处罚行为与犯罪在行为定性上存在质量差别，在“核心范围”内存在行为性质的区分，在“中间地带”内存在行为次数、手段样态、对象个数、结果多少和轻重等数量要素的差异。另一方面，行政处罚与刑罚在惩罚理念和制度规范上存在不同。刑罚由司法机关进行裁决，对相对人施加的制裁较重。因此，刑罚往往更加注重公正——惩治犯罪的同时保障犯罪嫌疑人合法权益，刑罚的制度安排相对繁杂。与之相较，行政处罚由行政机关作出裁决，对相对人施加的制裁较轻。因此，行政处罚往往更加注重效能——社会秩序、行政管理秩序的尽快平复，行政处罚的制度安排相对简洁。
然而，应受行政处罚行为的特殊性并不意味着“无章可循”，更不意味着“恣意而为”。诚如犯罪论体系是履行罪刑法定原则、践行人权保障理念的重要方式，形成应受行政处罚行为构成的“章法”有助于促进处罚法定原则和人权保障理念在行政处罚中的落实。只是与犯罪行为不同，当前无论是理论还是实践，我国应受行政处罚行为的构成均无“章法”可循。现行《行政处罚法》中并未包含如德国《违反秩序罚法》第1条第1款所规定的构成要件体系。学理讨论争议纷纷，却无定论。立法与学说的缺位，导致执法和司法裁判中往往照本宣科，将案涉特别处罚规范作为判定应受行政处罚行为的唯一依据，缺乏总则意识。例如，在“苏州鼎盛食品有限公司与江苏省苏州工商行政管理局等工商行政处罚纠纷上诉案”中，二审法院在认定涉案应受行政处罚行为时，虽认为处罚相对人无过错，但仍径直依据《商标法》第52条第1项之规定判定其涉案行为构成违法应予处罚。如此，执法和司法裁判难免“不正义”。率先建构而成且在理论与实务界形成一定共识的犯罪论体系，得以为应受行政处罚行为之构成提供参照和样本。
当然，参照犯罪论体系并不意味着完全照搬犯罪论体系。为了顾全应受行政处罚行为的特殊性，需要对犯罪论体系进行改进。德国《违反秩序罚法》第1条第1款虽然仿效了犯罪构成，但是立法者为了将之与刑法概念区分，采用了不同概念。如违反秩序中的“行为”为“Handlung”，犯罪中的“行为”为“Tat”；违反秩序中的“可非难性”为“Vorwerbarkeit”，犯罪中的“责任”为“Schuld”。相较于“Handlung”和“Vorwerbarkeit”的中性表述，“Tat”和“Schuld”具有明显的贬义。以上做法为我们提供了制度参照。然深究其内在机理，可以发现改进的缘由在于犯罪与应受行政处罚行为的不同，尤其是部分应受行政处罚行为与犯罪存在质的差异，所获得的社会评价截然不同。除此之外，用以惩罚犯罪的刑罚与用以制裁应受行政处罚行为的行政处罚有着不同的运行机制，前者注重独立性、谦抑性，后者注重效率。若完全照搬犯罪论体系，“无异于只要一套处罚理论及体系，分由司法机关及行政机关执行即可，根本无须两者并存”。
综上，应受行政处罚行为的构成可参照犯罪论体系，在顾全应受行政处罚行为特殊性的前提之下，形成更有章法条理的判断路径。只是如何参照，也即参照何种犯罪论体系，具体要点如何考量，尚需进一步讨论。
二、应当参照“阶层论”
而非“要件论”
应受行政处罚行为之构成可参照犯罪论体系，但究竟参照“要件论”还是“阶层论”存有疑义。“要件论”与“阶层论”是犯罪论体系的两种主要学说。相较于“要件论”，“阶层论”因构成要素更充分，存在逻辑上的位阶关系，更有助于人权保障的实现以及刑事司法实践的展开而成为通说。基于“阶层论”识别犯罪构成已是大势所趋。然而，这一趋势可否适用于应受行政处罚行为之构成？
在德国，基于“阶层论”判定违反秩序行为是常识。最为主要的理由在于德国《违反秩序罚法》第1条1款明确规定了“阶层论”，也即违反秩序行为之构成应当符合法律规定之构成要件（Tatbestandsmäßigkeit）、具有违法性（Rechtswidrigkeit）和可非难性（Vorwerfbarkeit）。违反秩序行为的构成之所以与犯罪构成相同，有学者认为其理由在于行政秩序罚与刑罚皆为国家对于不法行为施以制裁之手段。而其背后的深层次原因同样也被归结为法治国原则和惩罚原理的同一性。除此之外，德国违反秩序行为适用“阶层论”的原因还在于《违反秩序罚法》制定之时，“阶层论”在德国刑法学界已然是通说，而没有“要件论”与“阶层论”的争议。
相较而言，即使是最新修订的《行政处罚法》也未明确规定应受行政处罚行为的构成体系，遑论“阶层论”与“要件论”的选择。当然，这并不意味着对于应受行政处罚行为的构成要素没有规定，只是这些规定散落在《行政处罚法》的多个条款，而不成体系。于是，实践中引发了很多疑问，例如《行政处罚法》第33条第2款规定的过错是量罚情节还是构成要件，《刑法》中规定的正当防卫、紧急避险等出罪事由能否适用于应受行政处罚行为。若引入“阶层论”，以上困扰得以打消。
1.相较于“要件论”，“阶层论”使应受行政处罚行为的构成要素更为充分。现行《行政处罚法》修改之前，并无有关应受行政处罚行为构成的条款，也无过错原则和违法性阻却事由的规定。若参照“要件论”，行政机关往往径直依照案涉特别处罚规范作出处罚决定，而在法律法规未明文规定时，并不考虑处罚相对人的主观心态和违法性阻却事由。现行《行政处罚法》规定了过错原则，但仍未规定正当防卫、紧急避险等违法性阻却事由。此时若参照“要件论”，一旦符合案涉特别处罚规范规定的构成事实且有过错，应受行政处罚行为即构成。即使因正当防卫、紧急避险等原因并未对法益造成侵害或者所造成的损害可接受，相对人也难免处罚。反之，若参照“阶层论”，应受行政处罚行为之构成得按照构成要件该当性、违法性和有责性依次进行判断。纵然在《行政处罚法》修改之前，行政机关也可在分析涉案特别处罚规范的构成事实符合性基础上，分析违法性阻却事由和责任条件，从而在实现处罚法定的同时满足法益保护和责任主义的需求。
2.相较于“要件论”，“阶层论”得以使应受行政处罚行为之构成具备阶次性。尽管“要件论”是当前行政法学者判定应受行政处罚行为的主流观点，然而学界并未就要件次序形成共识，呈现出“主体—客体—客观—主观”“客体—客观—主体—主观”和“主体—主观—客观—客体”等多种排列组合。行政法学者对各个要素的排序，似乎是无意之举，几乎没有学者阐明原因。细究之，或源于行政法学者对于“要件论”犯罪构成体系的直接援引。“要件论”犯罪构成体系并未对各个要件进行排序，且其本身也不强调排序。与“要件论”不同，与刑法中“阶层论”一致，应受行政处罚行为亦应引入“阶层论”，强调各个阶层之间的次序，先客观判断后主观判断，先形式判断后实质判断，避免主观层面的先入为主，节省行政成本，贯彻依法行政之底线，控制行政自由裁量权。
3.相较于“要件论”，“阶层论”使得相对人的权益得到更为周延的保障，而这也符合应受行政处罚行为的发生与裁决规律。一方面，“阶层论”用于应受行政处罚行为之构成后，构成要件该当性、违法性和有责性逐次对应处罚法定、过罚相当和责任主义，是贯彻法律保留、比例原则和人格尊严等宪法理念的具体体现，本源上有助于更好地保障公民权利。另一方面，应受行政处罚行为的发生与犯罪行为的发生顺序一致，而判定应受行政处罚行为与认定刑事犯罪的顺序一致、与发生顺序相反，引入“阶层论”，可展开从客观到主观、从形式到实质的判断，符合应受行政处罚行为的发生和裁决规律。
三、基于行政处罚的特点
判定各个阶层
参照“阶层论”犯罪构成体系，并不意味着将其全然照搬至应受行政处罚行为。相较于刑罚，行政处罚具有便宜性、效能性等特点。判定应受行政处罚行为，应当基于构成要件该当性、违法性与有责性这一框架，结合行政处罚的特点逐次推敲各个阶层的内涵与判准，明确其与犯罪论体系的异与同。
（一）构成要件该当性：原则上不以危害结果为必要
刑法的主流学说认为，构成要件该当性旨在说明侵犯刑法法益的客观要素，不包含故意或过失。对于应受行政处罚行为构成要件该当性的判断同样无需考虑主观态度。一方面，构成要件该当性是对违法性和所侵害法益的呈现，法益的侵害是客观的，其有无与强弱，应当基于行为的客观要素进行判断，而不涉及主观要件。另一方面，现行《行政处罚法》第33条第2款规定了主观构成要件，而特别处罚规范中多未在构成要件中明确主观要素。在行政执法中，往往遵循着从特殊到一般、先规则后原则的路径。先基于特别处罚规范进行构成要件该当性判断，再从总则意义上逐次判定违法性和包括主观构成要件的有责性，更符合执法的常规操作，有助于提高执法效率；若将主观构成要件置于构成要件该当性中进行考量，主客观要素混于一体，易陷入困扰。
刑法学者通常从行为主体、行为、行为对象、结果、因果关系等要素对犯罪行为进行描述。应受行政处罚行为与犯罪行为均是能够引起一定法律效果的行为，构成要件该当性包含的要素具有相似性。然而，刑法强调对具体法益或者个人法益的保护；行政处罚法强调对行政秩序等超个人法益的维护。这一区别是否会导致构成要件该当性的差异？行为主体和行为是一切行为规范都必须具备的构成要素，亦应纳入应受行政处罚行为构成要件该当性的考量，否则将落入主观归责的窠臼。行为对象是犯罪行为构成要件该当性的选择性要素而非必备要素，这一点在应受行政处罚行为的构成上同样没有争议。争议较大的是结果及因果关系之有无。
在刑法中，“结果犯”是典型样态，“行为犯”是例外。刑法对“结果”存在共识，是指行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危险状态。在行政处罚的相关讨论中，学者们对“结果”的理解与刑法学大体一致，但对“结果”的态度不尽相同。多数行政法学者持“行为犯”观点，认为应受行政处罚行为之构成不以结果为必要。少数行政法学者持“结果犯”观点。
主张“结果犯”的学者将危害结果理解为对法益的侵害或侵害的危险。他们认为行政处罚法所保护的法益即行政法益，既包括个人法益，也包括超个人法益，而超个人法益是个人法益的总和。该观点实则混淆了刑法所保护法益与行政处罚法所保护法益的差异，进而对危害结果的认识产生了偏差。法益系统合性概念，即为法所保护的利益。刑法法益指向“人的生活利益”，包括个人的生命、身体、自由、名誉、财产等，以及建立在保护个人利益基础之上可还原为个人利益的国家利益与社会利益。由此可见，刑法法益的根本是个人法益。刑法中的危害结果概念被塑造为对刑法法益所造成的现实侵害事实与现实危险状态，本质上是为了更好地衔接犯罪行为与刑法法益，使得国家利益、社会利益等超个人法益可以及时还原为个人法益。相较而言，为行政处罚规范所保护的法益——行政法益——是公共利益和社会秩序，属于超个人法益。秩序通过禁止性或命令性行政法律规范编织而成，一旦违反这些规范，秩序即被破坏。从行为到行政法益，无需危害结果进行衔接。因此，危害结果并非构成应受行政处罚行为的必备要件。
以上论述亦可解释为何当前我国绝大部分特别行政处罚规范并未包含危害结果要件。行政处罚的直接目的在于确保行政法义务的落实，也即行政相对人按照行政法律规范行事，令行禁止。通常行政法规范只需要罗列行为主体、行为方式等要素即可。这些规范对应着应受行政处罚行为构成要件，与罚则一道构成完整的行政处罚规范。值得注意的是，现行行政处罚规范中不乏包含危害结果的条款。但这是否意味着危害结果为应受行政处罚行为构成所必需呢？这些条款中危害结果的功能并不全然相同。一些条款的危害结果仅仅作为从轻、减轻或者免予处罚的情节而非应受行政处罚行为的构成要素，例如《行政处罚法》第33条第1款、《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》第2条。一些条款中的危害后果与法益同义，例如《价格法》第14条第1项和第2项。还有一些条款中的危害后果属于应受行政处罚行为构成要件，例如《治安管理处罚法》第29条第1项、第2项和第4项，对此将其例外性地纳入应受行政处罚行为构成要件该当性的考虑因素即可。
当然，不以危害结果为必要并不意味着进行主观归责，也不会导致行政处罚权的失控。一方面，应受行政处罚行为构成要件是对侵害行政法益行为的类型化呈现。即使未包含“危害结果”要件，并不意味着归责是主观的，因为行为本身是外在的；也不意味着行为并未引起结果，因为行为已然导致行政法益的侵害，只是这一结果并不一定呈现为对个人法益的侵害或侵害危险。另一方面，应受行政处罚行为构成要件是处罚法定原则的具体体现。以应受行政处罚行为构成要件作为行权前提，意味着行政处罚权受处罚法定原则之限制，并非恣意。因此，除非特别处罚规范明确将危害结果作为构成要件，应受行政处罚行为原则上是“行为犯”。
“行为犯”还是“结果犯”的选择决定着因果关系在应受行政处罚行为构成要件该当性中的有无。当特别处罚规范明确规定危害结果作为构成要件时，需要判断行为与结果之间的因果关系；当不存在结果的明文要求时，无需进行因果关系的判断。
综上，相较于犯罪论体系，应受行政处罚行为构成要件该当性包括行为主体、行为等必要判断要素和行为对象、结果及其因果关系等选择判断要素。仅当特别处罚规范对行为对象和结果作出明确要求时，方才判断行为对象、结果及其对应的因果关系。除此之外，需要注意的是，构成要件该当性阶层是“质量区别说”的集中体现。在判定应受行政处罚行为的构成要件时，对处于“核心范围”的应受行政处罚行为，应当着重关注其性质的特殊性；而对处于“中间地带”的应受行政处罚行为，可比照与之相对的犯罪构成，但要注意行为次数、手段样态、对象个数、结果多少和轻重等因素的不同。
（二）违法性：基于法秩序统一原理的援引及个别化权衡
犯罪论体系中的违法性阶层已通过《刑法》第20条和第21条等予以法定化。相较而言，即使是最新修订的《行政处罚法》也未对违法性阶层予以规范。那么，应受行政处罚行为中的违法性阻却事由应当缘何而来？又应如何判定？
学理讨论中，提及应受行政处罚行为违法性阻却事由的行政法学者将其正当性归结于法益权衡理论、社会危害性或法律精神的容忍和许可。以上论证过于抽象和笼统，由此演绎出的违法性阻却事由无法体现违法阻却的普遍规律。相较而言，德国和我国台湾地区的立法例提供了线索。德国《违反秩序罚法》第15条规定了正当防卫，第16条规定了紧急避险。除此之外，一些特别违反秩序法也包含违法性阻却事由，如紧急状态、职责的正当冲突、同意和推定同意、特定的官方权利、根据指示行事等，且其适用要求与刑法相同或相似。我国台湾地区“行政罚法”第12条参照其“刑法”第23条及德国《违反秩序罚法》第15条规定了正当防卫的违法性阻却事由，第13条参照其“刑法”第24条及德国《违反秩序罚法》第16条规定了紧急避险的违法性阻却事由，第11条参照其“刑法”第21条规定了依法令及依命令的违法性阻却事由。德国和我国台湾地区学者在叙明其来由时，均追溯至整体法秩序，也即认为应受行政处罚行为的违法性阻却事由得以援引其他法领域中的违法性阻却事由。而其背后的理据在于法秩序统一原理。根据该原理，“法律就某事件之规范若如此，则对其他相类似之事件，亦宜为同一之规范，为相同处理，始能适合社会通念，俾能实现法律生活之公平及维护法律秩序之安定。若法律就此未设规范，自应援引类似规定，加以适用。”刑法中的违法性阻却事由本质是犯罪行为实质违法性的判断，源于对法益侵害的否定，也即不存在值得保护的刑法法益或所保护的法益与所损害的法益相等或优于所损害的法益。对应受行政处罚行为而言，亦应进行实质违法性判断，同样需要权衡行为对应的法益与所损害法益之间的轻重有无。对具备违法性阻却事由的应受行政处罚行为，应当与犯罪行为之判断做出相同或类似的处理，否则，相应的禁止性或命令性规范将有悖常理，公民在行动时也会无所适从，这无益于行政法益的保护，更无助于整体法秩序的维护。
应受行政处罚行为的违法性阶层具有正当性，但该阶层应当囊括哪些违法性阻却事由呢？特别行政处罚条款中蕴含着违法性阻却事由的解释空间。例如，《反垄断法》第17条第1款中多个应受行政处罚行为增加了“正当理由”的反向限定，实践中往往被作为违法性阻却事由。除此之外，根据法秩序统一原理，民法或刑法中基于违法性阻却事由正当化的行为，应当为行政法所肯认。民法中常见的违法性阻却事由包括不可抗力、正当防卫、紧急避险、自助行为、自救行为、受害人故意和受害人同意等。刑法中常见的违法性阻却事由涵括正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务行为、治疗行为、自救行为、行政许可和义务冲突等。民法与刑法中的违法性阻却事由有重合，也有差别。正当化事由在各个部门法之间具有可通约性，均可为行政法所援引。除了特别处罚规范所列的豁免事由，应受行政处罚行为的违法性阻却事由可包含不可抗力、正当防卫、紧急避险、自助行为、自救行为、受害人故意、受害人同意、法令行为、正当义务行为、治疗行为、行政许可和义务冲突等。
基于法秩序统一原理，民法与刑法中的违法性阻却事由固然可为应受行政处罚行为所援引，但这是否意味着相关事由的判断标准相同？当前观点不一，或者将之与刑法、民法中相应的违法性阻却事由做同义判断，或进行区别认定。违法阻却判断的本质是法益权衡。行政法益与刑法法益、民法法益有着本质区别，符合构成要件该当性的应受行政处罚行为与犯罪行为、侵权行为所造成的损害亦不相同。行政法益是一种抽象的超个人法益，是对秩序稳定的期待。符合构成要件该当性的应受行政处罚行为所造成的行政法益损害是一种制度性风险，而非对法律制度带来的基本挑战。刑法法益指向为正常生活所必需的重要个人法益或者可以回归到这些个人法益的超个人法益。符合构成要件该当性的犯罪行为所造成的刑法法益的损害已然或即将导致这些重要法益的减损，对于法律制度的挑战是较为重大的。民法法益，即民事权益，相当广泛，既涉及人身利益，也涉及财产权益，并且处于不断变动之中。符合构成要件该当性的侵权行为所造成的民法法益的损害是对这些民事权益的减损，所涉及的往往是私主体的自治和私主体之间的交往。由于三者所对应的法益不尽相同，即使是同一正当化事由，权衡的结果也应有所差别。换言之，应受行政处罚行为违法性阻却事由的认定标准不宜与刑法、民法中对应事由做同一化处理，而应对照行政法益的损害进行个别化法益权衡。以酒驾送急病亲属就医是否构成紧急避险为例，行政法与刑法、民法所作出的认定存在区别。假设行为人饮酒后回家，发现家人突发疾病，身边无人可驾车送医，而由于居住地偏远，急救车无法及时到达。行为人驾驶机动车将家人送至医院抢救，后被交警查获。（1）若未发生重大事故，该行为违反《道路交通安全法》第91条第1款产生的行政责任能否因紧急避险而阻却？（2）若致人重伤，该行为违反《刑法》第133条产生的刑事责任能否因紧急避险而阻却？因致人重伤所产生的侵权责任得否因紧急避险而阻却？一般而言，紧急避险包括五个要件：一是必须发生了现实危险；二是必须是正在发生的危险；三是必须出于不得已损害另一法益；四是具有避险意识；五是避险没有超过必要限度造成不应有的损害。应受行政处罚行为紧急避险与犯罪行为紧急避险的前四个要件是一致的，只是由于刑法、民法和行政法所保护的法益性质不同，最后一个要件的衡量结果会有所区别。就所举事例而言，饮酒后驾车所保护的个人健康较交通秩序的破坏更为重要且具有保护的紧急性，因此，情形（1）中应受行政处罚行为得以因紧急避险而被阻却；而饮酒后驾车所保护的个人健康较因之重伤所损害的个人身体健康并不更重要，故情形（2）的犯罪行为和侵权行为的违法性无法被阻却。
（三）有责性：以过失为常态、过失得以推定
“有责性”阶层通常包括责任条件和责任能力。任何合理的制裁都必须考虑行为人的责任能力，行政处罚也不例外，这一点已在学界形成共识，并通过立法予以确认，无需赘述。与犯罪论体系中的有责性阶层一直以来秉持的故意原则不同，应受行政处罚行为的责任条件存在较大争议，且在本次《行政处罚法》修改前讨论尤为激烈。讨论焦点集中在：继续延续客观归责还是转向责任主义？若转向责任主义，应当以故意为原则还是以过失为原则？过错可否推定？这些讨论对于建构应受行政处罚行为的有责性阶层同样关键。
1.走向责任主义。客观归责与责任主义是建构有责性阶层的两个基本立场。客观归责认为只要存在违反行政法上义务的行为即可处罚，无需考虑行为人主观上是否有过错。责任主义认为应受行政处罚行为应当是有主观过错的行为。有学者持客观归责的观点，主张应受行政处罚行为的主观要件是微不足道的。他们认为，行政处罚相对人的主观要件并不集中和明显，行政处罚面临的情形更为复杂，应受行政处罚行为的社会危害性及可谴责性较低，对应的制裁强度也较低，考虑主观状态将影响行政管理的效率，无助于社会秩序的恢复。应受行政处罚行为应当走向责任主义，抛弃客观归责。
一方面，由客观归责转向责任主义已有先例。1991年之前，客观归责是我国台湾地区处理行政处罚案件的通行做法。例如，我国台湾地区“行政法院”1945年判字第2号判例称“违反行政法令所应负之责任，不因有无故意或过失而受影响”；“行政法院”1973年度第30号判例称“行政罚不以故意或过失为责任条件”。1991年，我国台湾地区“司法院”大法官会议释字第275号主张“人民违反法律上义务而应受行政处罚之行为，法律无特别规定时，虽不以故意为必要，仍须以过失为其责任条件”，故改采责任主义。2005年，我国台湾地区“行政罚法”第7条第1项将之以明文规定，即“违反行政法上义务之行为非出于故意或过失者，不予处罚”。
另一方面，也是更为本质的原因，从客观归责到责任主义是制裁制度发展的必然。惩罚的本质在于通过权利的削减或义务的增加，迫使行为人履行规范所课予的义务，从而保证规范的遵守与执行。责任主义的确立关系着惩罚功能的实现，而并不是微不足道的。人应当是自在的。对于具备责任能力的行为人而言，有意识的行为方才具有法律评价的必要；若其行为并非基于自己有意识的主观判断而径行作出，那么该行为是不可谴责的。对有意识的行为施以惩罚，方才能够实现规范、教育、引导行为的目的；对一个不具有可谴责性的行为施以惩罚，并不能规范、教育、引导行为，进而无助于惩罚目的的达成。客观归责的主张实则忽视了行政处罚的本质，而仅着眼于本质之外的效率、效果因素，有本末倒置之嫌。姑且不论行政处罚情形是否较刑罚更为复杂，无论是公民、法人还是其他组织做出的具有法律评价意义的行为均应当是有意识的，只是意识的形成过程不尽相同；固然相较于犯罪行为，应受行政处罚行为的社会危害性、可谴责性较低，但这仅仅是量罚需考虑的要素，而非构成需考虑的因素；此外，若不考虑主观要件，行政处罚的基本目的尚无法实现，谈何效率。
现行《行政处罚法》第33条第2款不负众望，确立了责任主义，也即应受行政处罚行为的构成应当以存在主观过错为必要。
2.以过失为原则、故意为例外。故意和过失是责任条件的两种形式。有学者主张，与刑法相同，应受行政处罚行为的责任条件也应以故意为原则。理由在于“过失行为人是无心违法，制裁过失行为比故意行为对个人自由的限制更大”，不宜由行政处罚法以保护公共利益或公共秩序为由一揽子确定，而只能由立法者在确立特别处罚规范时具体考虑，从而迫使立法者必须审查每一项处罚规范的构成要件。本文持相反观点，主张应受行政处罚行为以过失为常态和原则。
第一，过失是应受行政处罚行为的常态，为当前行政处罚立法例直接或间接确立。一些国家或地区立法例直接规定以过失违法为原则、故意违法为例外。如奥地利《行政罚法》第5条第1项规定“如行政法规无关于责任条件之特别规定时，过失行为已足为处罚之理由……”；我国台湾地区“行政罚法”第7条第1项同样被认为采过失原则。相较而言，德国《违反秩序罚法》虽规定以故意为原则，但实践中仍以过失为常态。该法第10条规定：“违反秩序行为之处罚，以出于故意为限，但法律明文规定对过失行为科处罚锾者，从其规定。”该条款是“保护功能”的体现，也即强迫立法者逐条审查每个违反秩序行为是否以过失为必备要件，这是一种将原则与例外倒置的立法技术。
第二，以过失作为原则、故意作为例外，符合行政处罚的目的。行政处罚的目的在于及时威慑违反行政秩序行为并防止其再犯。从域内外行政处罚实践来看，应受行政处罚行为多基于过失。对过失的违反秩序行为及时干预，方能尽早恢复社会秩序。相反，若以故意为原则，那么相当多侵害行政法益、扰乱公共秩序的行为将因无故意而不予处罚，进而处罚的威慑作用对于这些扰乱社会秩序的行为无用武之地。这便违反了行政处罚的初衷。
第三，符合当前处罚规范现状。由于大量特别处罚规范已经设定，在相关规范尚未效仿德国原则与例外倒置立法技术之前，若以故意为原则，除了处罚规范特别规定过失要件的，应受行政处罚行为的认定均需以故意作为必备要件。实践中的应受行政处罚行为多基于过失，现有的特别处罚规范却未包含主观过错要素。面临多数基于过失的应受行政处罚行为，这些特别处罚规范将大范围失灵。《行政处罚法》第33条第2款笼统使用了“主观过错”概念。这意味着应受行政处罚行为只需具有主观过错即可，或者说只需具备最低限度的主观过错即可。所谓最低限度的主观过错即过失。最新的立法释义进一步验证了这一观点。当然，若特别处罚规范明确规定故意，则应当将故意作为责任条件。
3.过失得以推定。过错如何认定抑或过错能否推定，是有责性阶层需讨论的另一重点问题。当前存在巨大争议。有学者认为在行政处罚中应当或者原则上应当推定过错。主张推定的原因大体可以归结为行为人对过错易于举证，推定过错符合行政处罚的逻辑过程，有助于提高行政效率和维护行政管理秩序。也有一部分学者反对推定。他们或者从举证责任的一般原理出发明确提出不应当实行过错推定原则；或者认为推定违法行为人具有过错，不仅不符合保护人权的要求，而且也有违公正平等的价值理念，抵牾实定法的制度体系。还有学者主张过失得以推定，从而更好地督促相对人履行法定注意义务；但故意不宜推定。
推定与否的本质在于证明责任的分配。证明责任是不履行责任时承担不利法律后果的义务。换言之，是否推定过错，决定着由行政机关还是应受行政处罚行为人承担针对过错的举证责任和无法举证时的不利后果。通常来讲，为确保公共利益和保护相对人合法权益，行政机关作出处罚时原则上负有全面调查义务。但这并非没有例外。例外的形成本质上是价值判断。当由相对人承担证明责任更有助于确保公共利益和保护相对人合法权益时，证明责任可以倒置。判定应受行政处罚行为时，故意与过失如何认定能够更好地确保公共利益和保护相对人合法权益呢？
《行政处罚法》修订之前，当特别行政处罚规范明确规定故意作为应受行政处罚行为责任条件时，行政机关对故意的认定负有全面调查义务，承担无法证明故意的不利后果。例如，在“毛某诉河南省某市公安局、市政府行政处罚及行政复议监督案”中，公安机关提供的证据不能证明相对人具有损毁公私财物的主观故意，其作出行政处罚决定被撤销。现行《行政处罚法》第33条对责任条件的确立不应改变行政机关对故意要件的全面调查义务，否则将增加相对人的负担，与尊重和保护公民权利的趋势不符。
当特别行政处罚规范并未明确规定故意作为应受行政处罚行为责任条件时，也即以过失作为责任条件时，若由行政机关承担举证责任，绝大多数应受行政处罚行为的认定过程被拉长，调查成本（包括时间成本和财务成本）将随之增加，行政效率会随之降低，行政秩序的及时恢复存在窒碍。相反，若由相对人承担举证责任，也即过失推定，那么原有的应受行政处罚行为认定过程可不受影响，同时相较于先前不考虑主观过错，推定过错的同时也增加了相对人为自己的主观要素进行辩护的机会。相对人相对容易证明自身有无履行注意义务。相较于之前的不问过错，这无疑是一种进步。而从证据法的一般原理来看，这其实是基于举证距离对证明责任所作的分配。尽管同“谁主张、谁举证”的基本规则有所扦格，但举证距离本身亦是证明责任分配的重要考量因素，与证据法的一般原理并不抵触。不同相对人的举证能力确有参差，但是由于过失与行为人自身紧密相关，举证能力的差距在有无履行注意义务的证明上体现得并不明显，因此，推定过错也并不有违公平。
四、结语
在应受行政处罚行为构成处于迷茫之际，尽管犯罪与之存在质或量的区分，但是犯罪论体系蕴含着的法律保留、比例原则和人格尊严等宪法理念与应受行政处罚行为是一致的，故更为周延的犯罪论体系得以为其判断提供参照。最新形成共识的犯罪论体系逐步抛弃了“要件论”，转向构成要素更为充分、逻辑关系更为清晰的“阶层论”，这是对人权保障理念更为彻底的贯彻，亦是对刑事司法规律更为深入的探寻。应受行政处罚行为参照“阶层论”，亦可囊括更为充分、逻辑关系更为清晰的判断要素。只是在判定各个阶层时，应基于行政处罚的特点，逐个推敲。应受行政处罚行为的构成要件该当性原则上不以危害结果为必要，同时也应当体现与犯罪行为质或量的区别。基于法秩序统一原理，可援引刑法和民法中的违法性阻却事由判定应受行政处罚行为的违法性要件，但在认定各个违法性阻却事由时应进行个别化法益权衡。现行《行政处罚法》采行责任主义，除非特别处罚规范明确规定以故意为责任条件，否则过失违法是常态，过失得以推定。当然，本文对应受行政处罚行为构成的研究是适用性的，而非创制性的；是框架性的，而非细节性的。更具创制性和细节性的研究留待之后。
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