法学∣田韶华：离婚协议违约金的理论澄清与司法认定

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作者：田韶华

作者单位：河北经贸大学法学院、河北经贸大学地方法治建设研究中心

责任编辑：洪  玉

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【内容摘要】　行政法上关于“瑕疵”的理解存在狭义与广义之分。能被补救的行政行为瑕疵，限于“行政上微小的缺点”，且仅限于行政行为在实施程序方面的瑕疵（即程序瑕疵），及在事实与证据方面、规范依据方面的瑕疵（属实体瑕疵）。面向程序瑕疵与实体瑕疵的补救机制，分别为补正制度与理由之替换，二者均产生治愈行政行为违法性的效果。但行为意义上的替换理由不等于结果意义上的理由之替换：前者仅在一定范围内才产生治愈违法性的效果。在我国，补正行政行为程序瑕疵的时点被限于提起行政诉讼前，一旦进入诉讼阶段，补正的效果将被推翻。事实与证据、规范依据都属于可以为行政行为合法性提供支持的“理由”，适用理由之替换将面临三项限制：用作替换的证据必须在行政行为作出时就已被收集；不得因替换证据而架空法定的陈述意见程序或听证程序；不得因替换证据或规范依据而改变行政行为的同一性。

【内容摘要】  离婚协议违约金条款所具有的身份属性决定了《民法典》合同编第 585 条对其不具有完全的可适用性。离婚协议违约金虽然兼具惩罚性与赔偿性，但惩罚性更为突出。其所保护的利益并非仅为财产利益，更多的是离婚后和平、良好亲子关系的维系以及未成年子女的健康成长等非财产利益，故其赔偿性不仅指向财产损害，也指向精神损害。离婚协议违约金条款虽然存在效力瑕疵的可能性，但违约金过高本身不宜成为无效事由。由此导致的权利义务失衡，可通过司法酌减制度予以矫正。司法酌减的基准是守约方因离婚协议履行所获得的所有正当利益而非违约损失。离婚协议违约金的酌减程度应依动态系统论，在综合考量违约行为对离婚后秩序的破坏程度、当事人的过错程度，以及债务人的认知或经济承受能力等诸项因素的基础上，基于公平和诚信原则予以确定。

【关键词】  离婚协议  违约金  精神损害  正当利益  司法酌减

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随着契约在婚姻家庭领域的适用，违约金条款不再是财产合同的“专利”，其同样频频出现在离婚协议中，并在一方不履行或不适当履行离婚协议时成为守约方向该方主张违约金责任的依据，而相应的纠纷也日渐增多。由于我国《民法典》对此问题未设明文，对此类条款应否得到法律的支持，以及在多大程度上能够得到支持，学界及实务界并未形成统一且稳定的见解。虽然《民法典》合同编第 585 条对违约金有明确规定，但合同法作为财产法的重要组成部分，其预设的规范对象为财产合同，而离婚协议并不属于财产合同的范畴。其中，父母责任协议（包括子女抚养协议和探望权协议等）因具有强烈的身份属性而应定位为身份关系协议自不待言，即使是以财产关系变动为内容的离婚财产分割协议，由于其目的并非交易而是离婚财产清算，故争多竞少并非建立在等价、有偿的基础上，而是往往综合了对夫妻感情、家庭贡献、子女抚养以及个人过错等多种因素的考量，在合同的外观下同样隐藏了不同于纯粹财产合同的身份属性和伦理性，就其内核和整体属性而言仍属于身份关系协议。离婚协议之身份关系协议的定位使得其中的违约金条款也具有一定的身份属性而不能直接适用《民法典》第 585 条，仅存在依第 464 条第 2 款参照适用第 585 条的可能性。

那么，离婚协议违约金究竟能否参照适用《民法典》第 585 条？参照适用的范围和程度如何确定？若不能参照适用又应以何种规则解决纠纷？由于民法教义学对此理论供给不足，这便存在较大的解释空间。本文拟从司法实践出发，对离婚协议违约金的法律性质、法律效力以及司法酌减规则进行探究，以期构建离婚协议违约金的理论框架，为法院裁判相关案件提供合适的法律路径。

一、离婚协议违约金纠纷

的司法实践检视

在司法实践中，离婚协议违约金纠纷主要发生在离婚后财产纠纷、抚养费纠纷以及探望权纠纷等案件中。笔者在“中国裁判文书网”上对上述三类新近案件进行检索，并从中选取了离婚后财产纠纷案件 134 件，以及抚养费纠纷案件 57 件、探望权纠纷案件 10 件，本文的研究即主要基于对这 201 件样本案例的分析。

这些样本案例呈现了离婚协议违约金条款的多种样态。离婚协议违约金条款主要有两类。一是概括违约金条款，即不区分违约程度以及违约行为的类型，针对所有违约行为订立的“一揽子”违约金条款。二是特定违约金条款，即针对特定违约行为订立的违约金条款。所谓特定违约行为主要包括违反房屋过户、支付经济补偿金等财产性给付义务，或违反给付子女抚养费、协助探望权行使等身份性义务，或违反保障一方的居住权、户口迁出等其他约定义务等。关于违约金金额主要有两种约定方式。一是约定固定金额的违约金。其数额从数千元到 500 万元不等。二是约定违约金的计算方法。其中，有的按应支付而未支付款项的一定比例（如 30%）计算，有的按应支付款项总额的一定比例（如 30% 或 20%）计算，有的按每逾期 1 天的违约金额（如每日 1000 元，或逾期金额的 0.1% 等）计算。与一般民事合同相比，离婚协议违约金的数额多数较高。

从法院的裁判结果来看，其主要有四种。一是对违约金条款予以支持。此类案件有 75 件，占全部案件的 37.3%。二是虽认定违约但以“于法无据”或离婚协议不适用违约金责任为由不予支持。此类案件有 48 件，占比 23.9%。三是对违约金予以酌减。此类案件有 51 件，占比 25.4%。四是因不认定违约行为而不支持违约金条款。此类案件有 27 件，占比 13.4%。总体来看，对违约金予以支持的案件占比相对较高，但不支持或予以司法酌减的案件也占据了相当的比例。这三类案型的情况又各有不同。在离婚后财产纠纷案件中，支持违约金条款的案件占此类案件总数的 41%，予以司法酌减的案件占 29.9%，不予支持的案件仅占 14.2%。而在子女抚养费或探望权协议纠纷案件中，支持违约金条款的案件占此两类案件总和的 29.9%，予以司法酌减的案件占 16.4%，不予支持的案件则占 41.8%。由此可见，在离婚后财产纠纷案件中，法院更倾向于支持或部分支持当事人的违约金诉请，而在子女抚养费或探望权协议纠纷案件中则反之。

通过对上述 201 件样本案例的整理与分析，可以发现其司法实践主要存在以下问题。

第一，对离婚协议违约金的性质认定不清。离婚协议违约金究竟具有赔偿性还是惩罚性，涉及对其正当性以及数额的判定，而司法实践对此未能形成共识。有的认为其具有惩罚性，从而对相应的违约金条款未予支持。有的认为其具有以补偿性为主、以惩罚性为辅的性质，从而在违约金数额的确定上有限度地体现了惩罚性。而对于将利息损失或资金占用损失作为违约金计算标准的案件而言， 法院显然认为违约金具有赔偿性。其中，认为离婚协议违约金具有“赔偿性”或“以补偿性为主、以惩罚性为辅”的观点基本上未脱离财产合同的窠臼，未能体现出此种违约金相较于财产合同违约金的特殊性。而认为离婚协议违约金具有“惩罚性”的观点虽然不同于合同法理论通说，但由于缺乏相应的法理阐释，其理论价值有限。

第二，离婚协议能否约定违约金条款存在分歧。虽然合同法对约定违约金有明确规定，但其对离婚协议是否具有适用余地，司法实践可谓歧见纷纭。在《民法典》实施之前，多数法院基于原《合同法》第 2 条第 2 款的规定对此持否定态度。在《民法典》实施后，鉴于其第 464 条第 2 款对上述条文作了颠覆性修正，法院多持肯定立场并参照合同编相关规定作出支持违约金或予以司法酌减的判决。然而，也有不少法院表示反对，或者认为离婚协议的身份属性或义务属性决定了其不适用违约金制度，或者简单地以“于法无据”为由对违约金条款的效力予以否定。由此可见，在离婚协议的身份属性对违约金条款的效力究竟产生何种影响这一问题上，司法界尚缺乏统一的认识。

第三，离婚协议违约金的大概率酌减及大幅度酌减造成意思自治被过度侵蚀。从样本案例来看，在 126 件对违约金予以支持或部分支持的案件中，予以司法酌减的案件占比 40.4%，调减率不可谓不高。而从调减程度来看，调减至原定违约金 50%-69% 之间的案件比例为 20%，调减至原定违约金 30%-49% 之间的案件比例为 27.5%，调减至不足原定违约金 30% 的案件比例为 52.5%。可见，大部分案件的调减比例都在 30% 以下，调减程度不可谓不高，这说明法院不仅倾向于调减而且倾向于较高程度的调减。其中固然有协议约定的违约金过高的因素，但也体现出法院对于违约金数额的过度敏感。从意思自治的角度出发，当事人约定的违约金原则上应当得到尊重，司法酌减仅为例外，如果其成为一种普遍现象，则难免有过度侵蚀意思自治之嫌。故上述现象值得反思。

第四，离婚协议违约金的规则适用趋财产法化。从相关样本案例的判决书中可以看出，法院对离婚协议违约金纠纷的处理主要参照了财产合同的相关规则，这在司法酌减案件中体现得尤为明显。其主要表现在以下三个方面。一是违约金的确定标准或司法酌减的评价基准大多与财产合同一样表述为“实际损失”。二是司法酌减的考量因素大多与财产合同一样泛泛表述为实际损失、违约程度、过错程度等，缺乏对与离婚协议相关的个性化因素的考量。三是司法酌减的标准也基本上参照财产合同予以确定。例如，对于迟延履行补偿金、抚养费等给付义务的违约金，多按照财产合同中资金占用损失或利息损失的计算方法，以金融机构相关利率为基准（有的按贷款基准利率，有的按储蓄基准利率，有的在基准利率的基础上加收 30%，有的则按利息的法定限额等）予以计算，采取这一处理方式的案件占司法酌减案件总数的 43.2%。这种将离婚协议等同于财产合同的做法，无疑抹杀了离婚协议所具有的身份属性，未能体现其相较于财产合同所具有的特殊性，其合理性值得怀疑。

除此之外，司法实践还存在其他裁判规则不清的问题。例如，司法酌减规则与违约金条款效力的关系模糊，对于高额违约金究竟是以无效还是以司法酌减规则予以调整尚未形成共识，二者之间的界限也有待于进一步厘清。再如，在对离婚协议违约金予以司法酌减的案件中，有大约 50.9% 的案件采取了“酌情”调减的方法，但判决书对于“酌情”的具体考量因素及其过程则多语焉不详，这使得法官的裁量具有相当大的随意性，反映出法律适用弹性过大而理性不足。

二、离婚协议违约金的法律性质

如前所述，司法界对离婚协议违约金的性质存在不同见解，而学界对此则甚少讨论。本文认为，对于离婚协议违约金的性质，需从其作为违约金的一般性质以及作为婚姻家庭法上违约金所具有的特殊性两个层面予以把握。

（一）离婚协议违约金的一般性质

虽然离婚协议违约金具有身份属性，但仅就逻辑构造而言，其与财产合同违约金一样，均系一种附停止条件的给付允诺，只要债务人不履行或不适当履行协议，即需要作出支付违约金的给付。就此而言，合同法理论关于违约金一般性质的界定对离婚协议违约金也有适用的余地。

我国学界对《民法典》第 585 条中违约金的性质存在赔偿性说、惩罚性说以及惩罚性与赔偿性双重属性说等不同观点。而实务界通说则认为违约金具有以补偿性为主、以惩罚性为辅的属性。本文认为，违约金究竟具有赔偿性还是惩罚性，究其根本是违约金的功能问题，而从功能主义的视角来看，违约金在不同阶段显然具有不同功能。在违约金给付的条件尚未成就之前，由于当事人订立违约金条款的目的并非要求对方支付违约金，而是通过加重给付向对方施加压力，迫使其履行合同，故这一阶段的违约金具有压力功能。而在违约金给付的条件成就后，由于违约方需依约定支付并不以损失为基础的违约金，故这一阶段的违约金具有担保或制裁功能。上述压力功能或担保功能依学界通说可统称为惩罚功能。此外，由于在当事人对违约后果的安排中最重要的就是如何弥补违约造成的损害，故在违约后违约金还具有赔偿功能。这一认识不仅为学界所普遍接受，而且有德国、法国以及我国台湾地区的相关规定可资参考。就此而言，我国民法上的违约金可谓既具有督促当事人诚信履行合同的惩罚功能，又具有弥补守约方所遭受损失的赔偿功能。

上述结论同样适用于离婚协议违约金。一方面，离婚协议作为当事人意思合致的结果，当事人希望通过违约金条款促使双方履行离婚协议，并在一方违反协议时以违约金进行制裁，这体现了离婚协议违约金所具有的惩罚性。另一方面，除非另有约定，当事人对于违约金的约定不言而喻地存在以此赔偿守约方所遭受损失的意思，这体现了离婚协议违约金所具有的赔偿性。对离婚协议违约金双重属性的承认不仅契合当事人的意思，而且符合违约金的一般原理，值得肯定。但需要注意的是，离婚协议违约金作为赔偿金，其与财产合同违约金一样，并不建立在实际损失的基础上，故即使守约方不能证明损失的存在，违约方也不能摆脱给付违约金的义务。

（二）离婚协议违约金的特殊性

虽然在离婚协议违约金的双重属性这一点上，其与财产合同违约金具有一定的相似性，但相似性并不等于同一性，更不意味着没有差异性。确定相似性是决定哪些实则不同的问题应当被作为相同问题对待，而探寻差异性则在于确定哪些个性化问题应作区别对待。就此而言，身份属性所赋予的离婚协议违约金有别于财产合同违约金的特殊性应当受到特别关注并成为制度设计的出发点。这些特殊性主要体现在以下三个方面。

首先，离婚协议之违约金条款所保护者，并非仅限于当事人的财产利益，也包括非财产利益。在离婚协议中的义务为财产性给付义务时，违约金固然具有保护财产利益的功能，但面对当事人之间由亲密夫妻转为陌路人之恩怨交织的特殊关系，违约金的目的恐怕不止于此。例如，在美国新泽西上诉法院审理的一起案件中，法院即认为离婚协议违约金的目的主要在于实现离婚后的生活安宁，因而不同于一般的财产合同违约金。这一认识具有一定的合理性。离婚协议所具有的特殊伦理价值决定了当事人希望并促使协议履行的目的并不仅仅在于了结具体的债务关系，更在于尽快结束因离婚导致的失序生活状态，以获得离婚后和平、良好亲子关系的维系以及未成年子女的健康成长之结果。这些非财产利益虽然没有明确体现在离婚协议中，但显然是当事人的合理期待，法律对此应予肯认。而这也正是当事人订立违约金条款的主要目的之所在。

其次，离婚协议违约金的赔偿性不仅指向实际财产损失，而且更多地指向精神损害。如前所述，离婚协议违约金条款所保护的利益不仅包括财产利益，而且包括并且主要是非财产利益，这决定了一旦当事人一方违约，守约方所遭受的不仅仅是财产损害（有时甚至根本没有财产损害），更主要的是因离婚后秩序或亲子关系被破坏等产生的精神痛苦。虽然违约损害赔偿是否涵盖精神损害在学界尚有争议，但违约金赔偿可以涵盖一般违约损害赔偿通常涵盖不了的精神损害这一点已为学界所承认。故在离婚协议违约金的场合，无论守约方是否遭受财产损失，其赔偿范围均包括了精神损害。就此而言，一些法院将一方当事人逾期支付补偿金等造成的违约损失仅界定为资金占用损失，或者以守约方未遭受实际财产损失为由大幅度调减违约金，均非妥当。

最后，相较于财产合同违约金，离婚协议违约金的惩罚性更为突出。一方面，离婚协议的目的决定了此种协议的履行对当事人而言具有不可替代的意义，而违约金的压力功能相较于赔偿功能更能推动协议的顺利履行。故离婚协议违约金主要表现为一种压力手段，而且此种违约金多为针对所有违约行为的概括性违约金，这说明当事人并未就具体违约行为所造成损害之预估作出努力，违约金的惩罚性至为明显。另一方面，如前所述，精神损害也在离婚协议违约金的赔偿范围之内，而精神损害赔偿在填补损害功能之外也具有一定的惩罚功能。此外，在离婚协议情形，迟延履行违约金固然不排除继续履行，即使是针对不履行行为约定的违约金，在该义务为法定义务（如探望权行使或与子女抚养有关的义务）时，也不能免除违约方继续履行的义务，这在一定程度上也体现了违约金的惩罚性。

三、离婚协议违约金条款的效力

（一）离婚协议违约金条款的效力之辩

在厘清离婚协议违约金性质的基础上，接下来要讨论的问题是该条款应否得到法律的支持。对此，学界和实务界不乏持否定意见者，理由主要有三。一是认为离婚协议具有身份属性，不属于普通民商事合同，不适用违约金制度。二是认为离婚协议中相关义务的性质决定了其不能以违约金予以约束。例如，或者认为子女抚养费给付义务以及探望权的行使或协助行使义务均属于法定义务，源于父母子女的身份关系而非合同，故其履行只能由法律调整而不能用违约金条款加以约束，而且抚养人也不应当通过违约金条款从子女的抚养费中获利；或者认为离婚协议的一方应给予对方的补偿款具有补偿性质（没有对价），对其延期给付主张违约金责任于法无据等。三是认为离婚协议中的高额违约金条款有悖诚信原则与善良风俗，不应得到法律的支持。

虽然上述观点是对离婚协议违约金条款不应得到法律支持的论证，但从民事法律行为的角度而言，实为对该种违约金条款效力的否定。所谓不应得到法律的支持，实际上是对离婚协议违约金条款无效的另一种表达。上述关于离婚协议违约金条款无效的理由值得商榷。

1.离婚协议是否因其身份属性而不适用违约金制度

本文认为，以离婚协议的身份属性否定违约金制度对其的可适用性理据不足。依《民法典》第 464 条第 2 款，在法律没有特别规定时，身份关系协议可依其性质参照适用合同编的相关规定。这意味着只要《民法典》合同编的相关规定不悖于身份关系协议的性质，即有被参照适用的可能性。那么，《民法典》第 585 条第 1 款关于合同当事人可以约定违约金的规定是否有悖于离婚协议的性质？答案是否定的。离婚协议作为解决繁杂离婚事务的一种较为柔性的手段，便于处在紧张关系中的当事人和平、快速解决纠纷，故其履行为法律所鼓励。然而，一方的违约行为，特别是以骚扰或损害对方利益为目的的故意违约行为显然加剧了当事人之间的紧张关系，而离婚协议当事人所具有的非理性特点使上述情形极有可能存在，这不仅使当事人的努力落空，也使协议离婚制度的目的不达。故离婚协议与财产合同一样，也存在通过有威慑力的、压制性的违约金对当事人施加压力，促使其履行协议的必要性。此外，对于父母责任协议中的违约金而言，无论是子女抚养费给付义务，还是探望权的行使，均是法律基于未成年子女利益考虑而作出的制度设计，对义务方课加违约金，可以对其行为形成约束以保障抚养费请求权以及探望权的行使，这符合未成年子女利益最大化原则。

综上所述，离婚协议中的违约金条款，作为旨在使预先安排得以实现的法律手段，实质上是离婚当事人以“私”的制裁维护离婚后秩序的体现。其所具有的维护离婚后和平、良好亲子关系以及未成年子女利益的特性与协议离婚制度具有价值取向的一致性，其所具有的威慑力也有利于督促当事人履行协议、遏制不诚信行为、保护离婚当事人以及未成年子女的合法权益，故以离婚协议所具有的身份属性排除违约金制度的适用并不具有充分的说服力。

2.离婚协议中的相关给付义务是否因其性质而不能以违约金予以约束

司法实践中认为离婚协议中相关给付义务（主要是指抚养费给付义务、探望权行使或协助行使的义务以及补偿金给付义务等）的性质决定了其不能以违约金予以约束的观点也值得商榷。

首先，虽然抚养费给付以及探望权的行使或协助行使均为法定义务，但这并不意味着对此种义务的履行只能由法律调整，因为既然法律允许对此种义务予以约定便意味着对其亦可采取契约的调整方式，在一方当事人不按约定给付抚养费的场合，对方有权要求其依协议继续履行即是典型的例证，而违约金条款作为约定义务得以履行的保障，其效力应得到认可。至于认为守约方获得违约金系从子女抚养费中“获利”的观点，仅看到了守约方在经济方面的所得，而忽略了此种所得正是对守约方因对方违约而遭受损害的补偿以及对违约方的惩罚，难谓合理。

其次，就离婚协议中的补偿金而言，其虽然具有补偿性质，但并不意味着就没有相应的对价。事实上，离婚协议中的补偿金均具有一定的基础，其或者是夫妻共有财产分割（一方取得共有房屋所有权，须向另一方支付相应的补偿），或者是家务劳动补偿，或者是精神损害赔偿。而有权获得补偿金的一方所丧失的共同财产所有权、为家庭所作出的巨大贡献，以及因对方过错而离婚所遭受的精神损害等均相当于其为获得补偿金所付出的“对价”，这使得向给付方以违约金施加压力具有一定的合理性。

最后，从司法实践来看，在当事人迟延履行抚养费、补偿金等义务的情形，法院均会判决违约方应在一定期间内履行给付义务，否则即应当依照 2023 年修正后的《民事诉讼法》第 264 条加倍支付迟延履行期间的债务利息，或支付迟延履行金。该条的目的显然在于督促义务人在判决书规定的期限内履行义务，其在弥补守约方损失的同时也体现了对违约方的惩罚。既然允许对迟延履行行为在司法层面予以惩罚，那么，基于同样的原因和目的，也应当允许当事人在协议中以违约金予以惩罚。

3.离婚协议中的违约金条款是否因违约金过高而无效

主张离婚协议中的高额违约金约定无效的观点，其理由主要是认为此种情形下的违约金多针对协议中的弱势一方而设，系强势方压榨弱势方的结果，有违公序良俗原则，但事实上，高额违约金条款也会出现在双方地位平等或者基于共同目标而促成的情形。特别是在离婚的场合，违约金给付方往往是应给付补偿金或子女抚养费的一方，其相较另一方并非一定处于弱势地位，而且许多违约金条款系针对双方的违约行为而设，故不能说此种约定一定存在压榨性和背俗性。即使因违约金过高而导致当事人的权利义务失衡，一般通过司法酌减即可矫正，以违反公序良俗为由认定违约金条款全部无效不仅有矫枉过正之嫌，也有违当事人的意思。

上述理解也有比较法上的例证。在大陆法系国家和地区，由于立法大多规定了违约金的司法酌减制度，故一般不以违反公序良俗为由认定高额违约金无效。如在德国，学界及实务界一般认为，鉴于《德国民法典》第 343 条违约金酌减这一条款的存在，背俗无效规则应限于极端情况才适用，不能仅因违约金数额不合比例即认定违约金约定背俗。在我国台湾地区，解释论上也多持此见解。在英美法系国家，尽管基于效率违约理论，违约救济在很大程度上是赔偿守约方因违约而遭受的损失，并不以迫使允诺人履约为其目的，故明显超出损失的“罚金”一般不具有强制执行的效力，但这一规则并不适用于离婚协议。例如，在前述美国新泽西上诉法院审理的案件中，当事人签订离婚协议，就男方不按时履行离婚后支付汽车贷款以及办理汽车过户义务的情形约定了高额违约金，在女方诉请男方依约定支付违约金时，对于这一在合同法上通常会被认定为罚金而无效的约定，法院作出了不同的理解。其认为，虽然约定的违约金数额远远高于男方违约给女方造成的损失，但由于离婚协议具有不同于财产合同的特质，故财产合同中的罚金无效规则并不适用于离婚协议。可见，无论是否承认违约金的惩罚功能，是否存在司法酌减制度，两大法系均未仅仅因离婚协议违约金的数额过高而认定其无效。这一做法值得借鉴。

（二）离婚协议违约金条款效力的司法审查

虽然离婚协议违约金条款并不仅仅因其数额过高而无效，但并不意味着此项约定就一定有效。事实上，在确定违约金数额之前，法院首先要审查违约金条款的效力，由于《民法典》婚姻家庭编对此未设明文，依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第 1 条第 1 款，于此情形可依其性质适用《民法典》总则编的规定。据此，离婚协议违约金条款的效力有适用《民法典》总则编关于民事法律行为效力规定的余地。但由于《民法典》总则编有关民事法律行为的规定多系以债权合同作为规范基础，故其对离婚协议并不具有完全的可适用性。概括而言，在当事人欠缺相应民事行为能力，违约金条款存在欺诈、胁迫、重大误解等意思表示不真实或者内容违法等情形，可以依其性质适用《民法典》第 144-150 条或第 153 条认定离婚协议违约金条款存在相应的效力瑕疵。但由于违约金本身不存在给付与对待给付，故无适用《民法典》第 151 条显失公平规则的空间。下文就两项特殊效力瑕疵事由展开探讨。

第一，离婚协议无效或被撤销。违约金条款因离婚协议的无效或被撤销而失其效力主要有以下两个原因。一方面，违约金条款系离婚协议的一部分，既然离婚协议无效，违约金条款自然也失其效力。另一方面，违约金条款虽然是离婚协议的一部分，但其作为对违反主债务后果的约定，相较以主债务为内容的离婚协议具有相对的独立性与从属性，相应地，违约金债务亦应认定为从属于主债务的从债务。而在主债务协议被确认无效或被撤销的情形，也就不存在通过有效的违约金约定间接地促成无效行为实际实施的可能性。但应注意的是，此处所谓离婚协议无效或被撤销系针对离婚协议整体而言，如果仅是离婚协议部分条款无效或被撤销，则不当然影响违约金条款（特别是概括违约金条款）的效力。在一则样本案例中，当事人一方违反了离婚协议中的多项义务，一审法院以离婚协议中财产分配条款的部分内容无效为由否定了概括违约金条款的效力。二审法院则对此予以纠正，认为违约金条款有效，此举值得肯定。

第二，违约金条款违反公序良俗。这主要发生在违约金条款被作为一方压榨另一方的工具，以至于使债务人陷入生活困顿，严重威胁其生存利益的情形。家庭法承认离婚协议违约金条款的法律效力，系建立在将当事人预设为具有平等法律地位、平等磋商能力以及平等选择机会的基础上，但因为家庭权力结构失衡现象的存在，上述预设并非总是与现实相符。所谓家庭权力结构失衡，系指一方在情感、经济等方面占据优势地位，而另一方处于屈从地位，因此在当事人之间形成单边控制的情形。由于此种情形下法律所预设的平等模式被破坏，导致违约金条款极易变成强者压榨弱者的工具，具体有以下两个典型表现。（1）违约金责任具有单方性，即违约金仅针对家庭弱势一方而设，而处于强势地位的一方无需承担任何违约责任。（2）家庭中的弱者一方被课以诸多或较重义务，而对于其微小差错即课以与其收入极度不成比例的高额违约金，致其陷入实质困难。由于这样的约定已偏离了婚姻家庭法的目标，不应为法律所支持，故应适用《民法典》第 153 条第 2 款认定其因违反公序良俗而无效。

离婚协议的效力瑕疵固然会影响违约金条款的效力，但是，由于违约金条款仅是离婚协议的非核心部分，而且是作为具有从属性的条款存在，故其无效并不当然导致离婚协议的无效。

四、离婚协议违约金的司法酌减

虽然违约金条款并不因约定的违约金过高而无效，但在实践中，的确存在因违约金过高而使债务人遭受过重惩罚的可能性，若不予限制，将会使债务人处于极为不利的境地，从而有违实质正义与诚信原则。有鉴于此，我国《民法典》第 585 条第 2 款规定了违约金的司法酌减制度，即约定的违约金过分高于造成的损失的，法院可以根据当事人的请求予以适当减少。但离婚协议违约金可否参照该条予以司法酌减尚需进一步探讨。

（一）离婚协议违约金适用司法酌减的合理性及其边界

由于离婚协议违约金也存在因其金额过高而损害债务人利益的可能性，故理论上也有适用司法酌减的余地。这在司法实践中得到了许多法院的支持。但也有持反对观点者，其认为离婚协议中的违约金具有身份属性，不适用司法酌减规则。本文认为，这一观点值得商榷。离婚协议固然具有身份属性，但并不意味着法律对当事人的意思自治就不应干预。恰恰相反，鉴于婚姻家庭对于国家和社会的重要意义，离婚协议虽建立在意思自治的基础上，但因涉及婚姻家庭职能的实现从而也关涉公共利益，更应受到法律的适度干预。或有论者认为违约金条款与离婚协议中的“赠与条款”一样，均系离婚协议不可分割的一部分，不能孤立予以酌减。但实际上，这两类条款存在本质的区别。离婚协议中的“赠与条款”系离婚清算的内容，与其他财产分割、子女抚养条款一道构成了不可分割的整体，当然不能孤立看待。违约金条款虽然也是离婚协议的内容，但在性质上系履行协议的担保，可以作为相对独立的条款对待，对其予以酌减并不会破坏离婚协议的整体性。

离婚协议违约金虽然可以适用司法酌减，但其适用应受到一定的限制。一方面，在过高的违约金约定因违反公序良俗而应被认定为无效时，不能适用司法酌减。背俗无效和司法酌减均为违约金的合理性控制手段，但二者的区别在于前者重在对协议签订时民事法律行为有效要件的审查，而后者重在对协议签订后与违约相关因素的判断。因此，若违约金条款自始即存在前文所述违反公序良俗的情形，则应当认定为无效而不是进行司法酌减。另一方面，司法酌减仅在违约金过高时才适用。违约金既然是当事人的自治约定，那么便代表双方对风险的一致共识。特别是离婚协议违约金因偏重惩罚性，其金额往往较高，这在订约时已为当事人所了解。从尊重当事人意思自治的角度出发，法官不宜对违约金的惩罚性过度敏感，而应重视离婚协议违约金的担保功能或惩罚功能，避免动辄对违约金予以调减。

（二）离婚协议违约金司法酌减的评价基准

依《民法典》第 585 条第 2 款，违约金过分高于损失的，可以请求法院酌减。据此，对于财产合同而言，违约损失是评价违约金是否过高的考量基准。依原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第 29 条第 2 款，当事人约定的违约金超过造成损失的 30%，一般可以认定为原《合同法》第 114 条第 2 款规定的“过分高于造成的损失”。可见，此处所谓“损失”系指财产损失。在司法实践中，上述评价标准也被适用于离婚协议违约金。例如为不少法院采纳的在银行基准利率的基础上加收 30%，或以给付金额的 30% 计算违约金的方法，实际上即参照适用上述规则的结果。

本文认为，上述规则并不适用于离婚协议。质言之，不应以损失作为离婚协议违约金过高的评价基准，原因如下。首先，从违约金的一般原理来看，其作为以违约为停止条件的给付允诺，仅与违约有关，与是否存在损失无关。不仅其惩罚性先天地不含有损失这一要素，即使是其补偿性也具有推定损害发生的效力，守约方无需证明违约损失的存在及其数额。然而，以损失作为判断的基准，则需要对守约方所遭受的实际损失予以证明。即使认为违约方应对此承担举证责任，但若守约方主张违约金约定合理的，也应当提供相应的证据，这无疑消解了违约金避免证明困难的功能。其次，如前所述，虽然离婚协议违约金兼具惩罚性和赔偿性，但相较之下其惩罚性体现得更为明显，以损失特别是财产损失作为判断违约金过高的基准，无疑会使违约金的惩罚功能难以发挥。最后，即使就离婚协议违约金所具有的赔偿性而言，鉴于离婚协议的身份属性，在一方违约时，守约方遭受的财产损失有限，有时可能根本没有财产损失，但其因离婚后秩序被破坏产生的精神痛苦却是存在的。由于对精神损害不存在一个客观的计算标准，赔偿金主要是以减轻痛苦、恢复愉悦所需的代价作为基准公平合理地确定，这使得以损失作为司法酌减的基准不具有合理性。

事实上，即使在财产合同中，以违约损失作为违约金过高之评价基准也同样存在上文所提及的问题。有鉴于此，一些国家和地区的立法或判例作了相应的调整。例如，《德国民法典》第 343 条第 1 款规定，在判断违约金的适当性时，必须斟酌债权人一切正当之利益而不拘于财产利益。据此，“正当利益”实乃衡量违约金是否具有适当性的实质性准则。又如，虽然英国法基于对效率违约的认可，原则上不认可违约罚金的效力，但在判断合同中的违约威慑条款是否构成罚金这一问题上，司法实践已经摒弃了传统的违约损失评价基准，转而将守约方因合同履行所享有的所有正当利益作为评价基准。二者的共同点在于皆以守约方对于合同履行所享有的一切正当利益（而不仅仅是财产利益或对违约赔偿的利益）作为判断违约金是否过高的评价基准，这使得守约方逸出财产损失之外的正当利益也可以通过违约金得以救济，充分体现了违约金条款所具有的担保合同履行的功能，也更加符合当事人订立合同时的预期。这一经验值得借鉴。

本文认为，上述“正当利益”的标准值得借鉴。原因在于，违约金具有惩罚性和补偿性双重属性，弥补守约方因违约而遭受的财产损失并非其唯一的目的，鉴于守约方基于合同所获得的利益不仅仅限于财产利益，将其对于合同履行所享有的一切正当利益作为违约金的评价基准是合理的。这对于离婚协议违约金尤其适用，因为离婚协议当事人基于协议履行所获得的利益，除了相关财产利益之外，还包括在离婚后和平、良好亲子关系以及未成年子女的健康成长等方面的非财产利益，这些均应作为正当利益纳入评价范畴。对于该标准的适用，借鉴英国的司法经验，可以采用“完全不成比例”的衡量方法，即仅在违约金与守约方所有的正当利益完全或明显不成比例时才考虑予以酌减，否则即应予以维持。这在我国司法实践中也有所体现。例如，在一则样本案例中，当事人约定了 90 万的概括违约金，法院在对违约金条款签订的基础（包括当事人的经济利益和非经济利益）进行综合考量后，认定 90 万的违约金并非过高。需要注意的是，鉴于离婚协议中的正当利益包括了非财产利益，此处所谓的“完全或明显不成比例”并不存在一个绝对的定量标准，更不适用所谓“超过实际损失 30%”这样的固定比例。但法官可以在参照离婚协议所约定的给付金额或受诉法院相关精神损害赔偿标准的基础上，结合案件的具体情况作出判断。

（三）离婚协议违约金酌减程度的确定

接下来的问题是，在认定离婚协议违约金过高的情形，应如何确定酌减的程度或比例。在财产合同场合，依原《合同法解释二》第 29 条第 2 款、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254 号）第 50 条以及相关精神，法院主要是本着“以补偿性为主、以惩罚性为辅”的原则（即具有惩罚性质的违约金部分不能过分高于具有补偿性质的违约金部分），辅之以资金占用损失或利息损失的计算方法，并在综合考量合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素的基础上，依诚信原则和公平原则确定违约金酌减程度。对此，笔者认为，鉴于离婚协议违约金的身份属性及其较重的惩罚性色彩，无论是“以补偿性为主、以惩罚性为辅”的原则，还是建立在该原则基础上的固定比例等“一刀切”的计算标准，对其均不具有可适用性。离婚协议违约金的酌减程度应当在综合考量与离婚协议性质相关的多种因素的基础上予以确定。

至于离婚协议违约金酌减因素及酌减程度的具体确定，由于违约金的酌减比例并非一个全有或全无的判断，而是一个或多或少的动态权衡，故动态系统论对这一问题的解决有着独特的优势。动态系统论作为一种法学方法论，认为法律规范或法律效果可以通过抽象出法律规范背后的诸“要素”，并通过“与要素的数量和强度相对应的协动作用”予以确定。基于该理论所得出的结论并非“要么符合，要么不符合”，而是“要么更多，要么更少”的弹性评价结果。这一分析模式对于违约金酌减比例的确定具有内在的契合性。借助该理论，可以通过对违约金酌减考量因素的综合判断得出关于违约金酌减程度的妥当结论。

动态系统论最主要的特征即通过要素的动态考量说明及正当化法律效果，而提炼出评价要素是其适用的前提和基础。据此，首先需要提炼出影响离婚协议违约金酌减程度的评价要素，亦即能够体现酌减规则内在体系的原理。而基于离婚协议的目的和性质，此处的原理除了合同自由、诚实信用以及公平等与财产合同相同的要素之外，还包括婚姻家庭法稳定身份关系秩序、促进亲子关系和谐以及维护未成年子女利益的公共政策。由于上述要素极为抽象，为正确把握其强度，提高规则的可操作性，还需进一步提炼能够细化上述评价要素的因子。这些因子或因素主要包括以下内容。

第一，违约行为所造成后果的严重程度。这需要考察以下三个方面的因素。一是所违反义务的重要性。义务越接近离婚协议的核心内容，对于离婚协议目的的实现就越重要，对其的违反所造成的后果就越严重，违约金也就应当越高。而基于夫妻共同财产的分割、子女抚养、探望权的行使产生的义务皆属于离婚协议的核心义务。二是对离婚后和平、亲子关系以及未成年子女利益的破坏程度。如果违约行为严重干扰了守约方正常的离婚后生活，或使亲子关系遭受极大破坏，或使守约方、子女的生活陷入困境，则应当认定较高的违约金。三是协议的履行情况。从理论上说，协议履行程度越高，违约程度越低，对守约方正当利益的破坏程度就越低，违约金的酌减程度也就应当越高。

第二，当事人的过错程度。首先是违约方或债务人的过错程度。这直接决定了违约金的调减程度。过错程度越高，在道德上的可谴责性越强，惩罚的必要性就越高，司法调减的必要性也就越低。而在违约方故意通过违约使对方遭受财产或精神损害的情形，其相对于因为客观原因或过失导致违约的“诚信违约方”而言，显然应当课加更高的违约金。其次是债权人的过错程度。如果债权人也存在过错，则其遭受的不利后果就不能完全归咎于违约方，这意味着违约行为对债权人正当利益的破坏强度就相对减弱，而违约金也就应当相应减少。

第三，违约方的认知及经济承受能力。这主要包括两个方面。一是债务人的认知能力。违约金通过加重债务人给付的方式确保其履行义务，因此，债务人对此是否有充分的了解就非常重要。离婚协议的当事人中有理性的一方，也有非理性的一方。具有强大磋商能力、精于计算的当事人应当对高额违约金和自己的经济状况具有足够的了解，相较于缺乏磋商能力或对协议的条款未予理性思考的当事人而言，更应当课以较高的违约金。二是违约方的经济承受能力。从避免违约金给违约方造成过重负担的角度，违约金与违约方的经济状况应当相当，二者悬殊越大，则司法调减的必要性就越高，调减程度也就越高。这一因素在司法实践中为许多法院所关注，对此应予肯定。

第四，其他应予考量的因素。这主要包括以下三个方面。一是多重惩罚之避免。如果在违约金之外，违约方还承担了其他金钱给付之违约责任，为避免多重惩罚，可以对违约金予以酌减。例如，在当事人既约定了违约金又约定了逾期利息而守约方对此同时主张的情形，即存在对违约金予以酌减的必要性。二是守约方所遭受的财产损失。虽然财产损失并非违约金司法酌减的评价基准，但仍然可以成为考量的因素。三是协议签订的背景。协议签订的背景对于判断违约金的合理性具有一定的意义。例如，在因债务人的过错而离婚且其承诺了高额违约金的情形，调减比例可以适当降低。

值得注意的是，依动态系统论，无论是上述各项原理还是因子，它们之间都是一种相互协动的互补关系。法官需基于公平和诚信原则，通过对各个因素的综合衡量加以确定，以实现合同自由与利益均衡之间的平衡。例如，即使违约方系故意违约，但如果违约金与其经济状况相差过于悬殊，也可以考虑予以较高程度的调减。反之，即使债权人存在一定的过错，但如果债务人系恶意违约，且经济状况并非不能负担，则应当予以较低程度的调减或不予调减。

以上所论乃离婚协议违约金过高情形下的司法酌减规则。但在实践中，也存在违约金虽非过高但法院仍可予以调减甚至完全免除违约方违约金责任的可能性。这主要发生在违约因不可归责于违约方的客观情事而发生，而且违约方已采取合理措施减轻上述客观情事影响的情形。这些客观情事主要包括违约方遭受严重人身伤害，或因失业、重大疾病、意外的经营亏损等导致严重经济困难。在上述情形下，只要法院认为减轻或免除违约金责任是正当的即可作出相应裁判。

五、结论

离婚协议违约金虽然表现为金钱给付，但具有较为强烈的身份属性，以财产合同为规范对象的《民法典》合同编第 585 条对离婚协议违约金并不具有完全的可适用性。在依循违约金一般原理的基础上，离婚协议违约金应有其独特的制度构造。首先，在离婚协议违约金的性质方面，虽然离婚协议违约金与财产合同中的违约金一样兼具惩罚性和赔偿性，但其惩罚性更为突出。而且其所具有的身份属性决定了其在保护财产利益之外，更多地是为了维系离婚后和平、良好亲子关系以及保护未成年子女健康成长等非财产利益。这应当成为离婚协议违约金制度设计的基础和出发点。其次，在离婚协议违约金的效力方面，离婚协议违约金作为预先安排违约救济的工具，其目的在于维护离婚后的秩序，与协议离婚制度具有价值取向的一致性，符合家庭伦理道德的期许，同时也有利于保护离婚当事人的合法权益和未成年子女利益，应当得到法律的认可。离婚协议的身份属性、抚养费给付义务等的法定性，以及违约金的高额性等均不足以否定违约金条款的效力。最后，在离婚协议违约金的司法酌减方面，应当摒弃以财产损失作为评价基准及参照财产合同确定酌减程度的做法，而以离婚协议中的所有正当利益（包括财产利益与非财产利益）作为违约金是否过高的评价基准，以“完全或明显不成比例”作为认定违约金过高的标准，并通过综合考量违约行为对离婚协议之正当利益的破坏程度、当事人的过错、违约方的认知或经济承受能力，以及协议签订的背景等因素，依据诚信和公平原则妥当确定离婚协议违约金的酌减程度。

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