行政约谈制度：一种非典型的协商型执法范式
摘 要：法范式存在法学理论研究范式和法治实践建构范式之辨，行政约谈制度属于在行政执法领域解决具体问题的法治范式。作为一种非典型的协商型执法范式，行政约谈制度的核心在于协商，但并非完全建立在平等自愿基础之上。行政约谈制度与商谈存在较大差异，但与谈判有暗合之处。为平衡该制度弱强制性和协商性之间的张力，应建立一种提供平等机会的程序，以促进效率、保障公平。
关键词：法范式；协商执法；行政约谈；谈判
作 者：陆 洲 燕山大学
近年来，随着法治政府建设的深入推进，行政执法方式也在不断创新与完善，行政约谈即是一种得以广泛应用的新制度。学界从不同角度对该制度进行了深入探讨，在协商性这一基本特征上大致形成共识，但在性质定位等方面却多有争议。很多学者都从行政法领域的具体问题入手，探讨行政约谈属于何种行政行为。如有学者认为行政约谈是独立行政行为，而且是一种类行政指导行为[1]。有的将其定义为具有独立价值的非强制性的行政行为[2]，一种行政事实行为[3]，一种全新的具体行政行为[4]或属于行政契约的准行政行为[5]，还有学者将其定位于以非强制性为主的非强制性与强制性相统一或超越非强制性与强制性的道德行为[6]。与上述进路不同，也有学者从宏观视野和整体性视角出发，将行政约谈制度定位于一种协商式的法律实施范式，区别于传统对抗式的法律实施范式[7]。笔者比较认同后一种观点，但是该观点将协商式的法律实施范式归属于法学理论研究范式，混淆了学科研究和实践进路的区别。同时，将行政执法范式类型化为对抗式和协商式，也不符合行政执法的特点。本文基于行政约谈协商性的共性特征，从范式这一基本范畴出发，试图廓清范式的一些基本理论问题，并以此视角揭示行政约谈制度的性质及其完善路径。
一、法范式之辨及其类型化
范式作为理论分析的基本范畴，起初主要应用于自然科学之中，特别是因库恩在科技哲学领域中的使用而得到广泛传播。后逐渐扩展到社会科学领域，成为各学科广泛使用的重要研究工具。在法学领域，法范式也常被视为一种对于法学学科进行研究的呈体系化的理论模型与研究方法，即法学理论研究范式。它是法学共同体基于共识形成的共同的理论背景、思维方式、价值观念与指导思想，其目的是为了更好地揭示法学学科自身的特殊性与规律性。在这方面，国内已经有不少学者从不同角度进行了探讨。德国学者哈贝马斯则赋予了法范式新的内容，不仅将其作为理论研究的工具，而且作为指导实践开展的重要参照与理想图景。哈贝马斯曾如此描述法范式：“像‘社会理想’、‘社会模式’、‘社会图像’或干脆‘理论’这样的表述，已经成为用来表示一个社会时代的范式性法律观的公认说法。它们的含义都是人们对自己社会形成的一些默认图景，它们为立法和司法的实践提供视角，或者一般的说，为实现自由和平等的公民的联合体这个规划而提供导向。”[8]此外，韦伯关于形式和实质的法律类型划分，诺内特和塞尔兹尼克关于压制型、自治型与回应型法的划分，昂格尔关于习惯法、官僚法与法治范式的划分，田中成明关于管理式、普遍主义式与自治式的划分，黄文艺将我国法治的发展分为现代化范式与本土化范式等观点，都是从实践建构的层面研究法范式的。结合上述学者的观点，本文认为所谓法范式，是指基于科学共同体的共识而形成的对法学体系进行研究的立场、观点与方法的综合体，以及在众多体系化的法学理论基础上，型构现代民族国家法治建设与发展的纲领与模式。也就是说，法范式不仅是一种理论体系与研究方法，而且是一种描述现实法律状况，指导现实法律制度建构的模式[9]。如果说前一种可以称为法学范式或者说法学理论研究范式，那么后者则是法治范式或者说指导法治实践建构的范式。与法学范式不同，法治范式主要涉及对于过去和现实法律运行状况的总结与描述，对于未来法治建设的理念更新与制度建构的指引，强调的是作为一种制度构建的理论模型与模式，一种理解现实与关照现实的体系，一种对复杂社会的全面呈现。
对于范式的类型划分，自库恩始很多学者都提出过不同观点，其中的一个重要划分是英国学者玛格丽特·玛斯特曼的三层次论。在她看来，一个完整的范式范畴在逻辑上应具有三个层次的结构，即宏观的元范式层次、中观的社会学范式层次和微观的构造学范式层次[10]。元范式是社会学范式形成与发展的基础，而社会学范式又继续成为构造学范式形成与发展的基石。对于法律领域而言，法治范式既包括形而上的蕴含法律基本精神与理念的元范式，也包含指导法律制定与实施的社会学范式，以及特定领域中基于具体法律制度解决特定问题的构造学范式。因此，从这个意义上来说，在宏观的元范式层面，行政约谈制度并非一种法学理论研究范式，而应归属于重在实践建构的法治范式。在中观的社会学范式层面，行政约谈制度属于法律实施过程中的社会学范式，即行政执法范式。在微观的构造学层面，行政约谈制度则应归属于构造学范式，是在特定行政执法领域中为解决具体问题而创设的具体制度。
二、行政约谈制度：以“协商性”为核心的行政执法范式
在行政约谈制度的类型化上，张锋将其归类为对抗式和协商型法律实施范式[7]，但笔者认为这种分类并不准确，因为行政机关与相对人之间的关系与司法程序中当事人之间的关系不同。后者是基于对抗的诉讼模式，而前者是自上而下的管理模式，尤其是在上下级行政机关之间进行的内部约谈，相比起来“对抗”一词更适合用于两相对抗的司法范式，而非执法范式中。因此，更为合理的是将行政执法范式划分为压制型、管理型与协商型执法范式，行政约谈制度则属于一种协商型执法范式。所谓协商型执法范式是指行政法律关系各方主体在行政执法过程中，遵循法定程序，通过对话、协商、说服、妥协和劝诫等互动方式谋求行政相对人的支持与理解，从而形成共识并解决行政纠纷的行政执法模式。与传统的压制型执法和管理型执法相区别，协商型执法为行政执法提供了理念和制度相衔接的新视角，其实质是通过各种利益的充分表达，进行富有意义的交流以及妥协来赋予行政执法以合法性的活动。
具体到行政约谈制度，如上所述，虽然目前学界在行政约谈制度的法律属性方面存在诸多争议，但在作为其核心意蕴的“协商性”方面，还是基本形成共识。譬如将其定义为类行政指导行为的学者认为，行政约谈是通过行政主体与相对人协商、沟通、合作而达到执法目的的行政行为[1]；将其定义为具有独立价值的非强制性行政行为的学者认为，行政约谈融合了预防性、服务性、合作性等现代行政的特征[2]；将其定义为行政事实行为的学者认为，行政约谈是将协商机制与契约精神引入行政执法场域的新尝试[3]。也就是说，无论将行政约谈定位于何种行政行为，通过协商、沟通、合作表现出来的协商性都是它的必然要义和根本属性。因此，与压制型和管理型执法不同，行政约谈制度属于一种协商型执法范式，其核心是“协商”。行政约谈避免了传统执法范式由行政机关单方做出决定的弊病，而是在约谈方、被约谈方以及其他利益方广泛参与、自由协商、深入辩论的基础上，通过多元主体之间的信息交换和价值交融，最终形成共识解决争议。与单方自决不同，协商对话的优势在于当事人对于自己的事务拥有参与和决定的权力，“当某人就他人事务做决定时，可能存在某种不公正；但当某人就自己的事务做出决定时，绝不可能允许出现不公正”[11]。正是通过协商对话，扩展了公民对行政决策的参与，增强了公民对公共理性追求的责任感，促进了不同群体的相互理解，提升了行政决策的合理性与可接受性。
三、基于有限协商的行政约谈制度：非典型的协商型执法范式
（一）典型协商型执法范式的特征
典型的协商型执法范式，具有与传统压制型和管理型执法范式不同的特征，并在实践中表现出多种制度形态，如行政合同、行政调解、行政执法和解、行政指导、行政给付、行政听证等形式。
1.通过协商达成合意是其根本特征。在传统行政执法范式中，行政相对人处于一种极为被动的地位，甚至可以说处于“待处理”的地位，因此行政相对人往往容易出现无奈地接受处理结果或者诉诸暴力反抗这样两个极端。但协商型执法与之不同，它强调行政相对人的积极参与，即相对人通过陈述、申辩、质证、听证等程序性权利参与到行政执法过程中，通过对话和商议，对行政主体及其行政决定施加影响[12]。在协商型执法范式下，对于行政执法主体与行政相对人而言，双向的协商与互动而非单向的压制或管理是他们共同选择解决争议的方式，协商是其根本特征。区别以往的由行政主体单向作用于行政相对人的直接与强制，协商型执法改变了传统的“单边主义”，将传统的“行政主体—→行政相对人”的单向度执法转变为“行政主体←→行政相对人”的双向度执法。在此模式下，行政主体自觉与行政相对人进行沟通协调，行政主体与行政相对人双方的合作性得以加强，由此做出的行政决定也更容易接受与落实。
2.行政主体与相对人之间在地位上是平等的。在协商过程中，行政机关和相对人的法律地位应是平等的，平等是行政主体与行政相对人双方对话与讨论的重要保障。行政主体不可以高高在上,忽视相对人的尊严，而应以平等身份履行职责。“交往要求平等的参与者，不平等的交往是矛盾的说法，不平等的主体间的交流或者是命令或者是默许”[13]。在压制型和管理型的执法范式中，行政行为往往由行政主体主导和推动，行政主体常以支配者或管理者身份自居，以高高在上的强势态度应对处于弱势地位的行政相对人，由此常常导致冲突产生与矛盾激化。而在协商型执法范式中，行政行为由行政主体和相对人共同主导和推进，双方地位是平等的，由此达成的共识是双方平等自愿选择的结果。并且，行政机关与行政相对人无论是在形式上还是实质上都是平等的，双方在平等参与的基础上都能对行政行为产生实质性影响，并且这种影响贯穿于协商全部过程。总之，协商型执法是私法理论对公法理论的一种渗透，如果失去了平等这一私法理论核心特质，协商性行政执法也就难以发挥其在行政公法领域的优越性。
3.协商不应出于强制，而应来自于双方内心自愿。通过协商达成合意是协商型执法范式的本质，一般来说，合意应在双方当事人平等自愿的基础上协商达成。为避免变相成为传统的强制命令式行政方式，当事人尤其是行政相对人应该是真正出于自我意愿进行协商。协商不能是走形式、走过场，如果行政相对人的“自愿”并非内心真实的意思表达，而是行政主体以利诱、欺骗、胁迫甚至乘人之危等违法方式所取得，那么这种以协商为名行强制执法之实的行为也难以取得行政相对人的接受和认可，一定程度上也消减了协商执法的制度价值。
（二）行政约谈制度是一种有限协商
通过谈话形式开展的协商是行政约谈制度的核心要义，在上述典型协商型行政执法范式的三个特征中，行政约谈制度与其根本特征是十分契合的，即问题的解决是双方通过协商达成合意，而非单向的命令与服从。但是，行政约谈制度的协商又是一种有限协商，或者说是以一定的强制性为基础的协商活动，这与典型协商型执法范式的“平等自愿性”特征存在一定差异。
对于行政约谈是否具有强制性，目前学界主要有两种不同的观点。第一种观点认为行政约谈应该去强制化，将其定位于一种非强制性的行政行为，这种观点以孟强龙等人为代表[2]，他们将行政约谈分为决策参谋型、纠纷协调型、违法预警型、执法和解型、督办处罚型，并认为强制色彩最浓厚的督办处罚型扭曲了行政约谈的价值定位，不能归属于真正的行政约谈。诚然，在行政约谈制度萌芽初期，强制性色彩是被极力淡化的，强调约谈应建立在被约谈方自愿接受的基础上，如“税务机关实施约谈不符合规定时，纳税人有权拒绝约谈”（2003年《北京市地方税务局关于税务约谈事项的通告》）。随着该制度的广泛应用，实践中其强制性特征越来越明显，立法中体现在从部门规章、地方性法规、地方政府规章到其他规范性政府文件之中，执法中其适用范围和表现形式也越来越广泛多样。以上述督办处罚型为例，孟强龙认为该类型富有浓厚的强制性色彩，不属于真正意义的行政约谈。但在实践中，以督办处罚为主要目的的行政约谈占据了大多数。首先，在概念界定上就明确将行政约谈定位于一种督促整改的措施。如2014年《环境保护部约谈暂行办法》、2016年《社会组织登记管理机关行政执法约谈工作规定（试行）》、2018年《电力安全监管约谈办法》等。其次，在约谈后果中规定不整改，逾期不能完成整改或整改不力的，将受到相应处罚。这是在约谈执法实践中适用最多的一种情形，大部分约谈立法中都有相关条款。
与上述观点相反，也有不少学者认可行政约谈制度的强制性特征，并在此基础上探索如何发挥行政约谈制度的功效。如朱新力等认为“行政约谈应以惩罚性方式为后盾”[14]，周泽中认为“行政约谈具有监管威慑、平等协商、行政自制的三维面相，首先作为一种监管威慑的执法工具，与行政处罚和行政强制具有相同执法效果”[15]。
纵观我国行政约谈制度的执法实践，这些观点均有所体现。除了上述广泛存在的督办处罚型约谈制度，实践中还存在两种强制性机制，可以作为这些观点的注解。第一，只要被约谈，即产生一定的惩罚性后果，行政约谈实质上成为一种行政处罚措施或惩罚性机制。代表性的如2010年国家食品药品监督管总局《关于建立餐饮服务食品安全责任人约谈制度的通知》，其第4条规定：“凡被约谈的餐饮服务提供者，列入重点监管对象，其约谈记录载入被约谈单位诚信档案，并作为不良记录，与量化分级管理和企业信誉等级评定挂钩；凡被约谈的餐饮服务提供者，两年内不得承担重大活动餐饮服务接待任务；凡被约谈的餐饮服务提供者，其约谈记录一律抄送当地人民政府、上一级餐饮服务食品安全监管部门、被约谈单位上级主管部门和相关行业协会，并建议相关部门取消其年度评先评优资格。”2015年《上海市食品药品监督管理局食品药品安全责任约谈办法》第17条也作出相应规定：“对于被约谈的单位，列入信用等级评定的因素，加大检查频次。”第二，拒绝约谈、阻碍约谈，无故不参加约谈，也将受到相应的处罚。2014年《甘肃省食品药品监督管理局食品安全约谈制度（试行）》第６部分第５项规定，当相对人不参加约谈或未按时整改的，食药监管理部门有权对其采取一定的制裁手段。2018年《郑州市安全生产警示约谈制度》第8条规定：“被约谈人不接受约谈或未按照规定参加约谈的，由组织实施约谈的安委会办公室予以通报批评，并取消被约谈单位当年安全生产评先评优资格。”
可以看出，在我国目前的行政约谈执法实践中，不同形式、不同程度的强制性广泛存在，这是无法回避也不能回避的问题。“行政执法的‘协商性’具有一定限度。‘协商性’并不意味着放弃强制性，而是将强制性放在法律实施的幕后。”[16]行政约谈制度放弃了传统命令与服从的单向执法方式，选择以对话、协商来解决问题的双向模式，契合了协商型行政范式的根本特征。但是，约谈即惩罚，不参加约谈、阻碍约谈、对约谈结果整改不力等行为都将受到不同程度的处罚，这些以显性或隐性方式存在的强制性特征，使得该制度难以建立在被约谈方完全自愿的基础之上。同时，不论这些处罚是通报批评、取消评奖资格抑或其他更为严格的行政处罚措施，约谈方和被约谈方也不可能处于完全平等的地位。当然，这里的强制措施与行政处罚、行政强制相比，强行性程度则更为轻缓，更为有限。从这个意义上来说，行政约谈制度中的协商是蕴含着一定强制性的有限协商，基于有限协商的行政约谈制度契合协商型执法范式的“协商”本质，但却与“平等自愿”的特征存在一定区别。因此，我们可以把行政约谈制度定位于一种非典型的协商型执法范式，即有限协商的协商型执法范式。
（三）行政约谈与商谈的区别及谈判的类似
为进一步揭示行政约谈的非典型性协商特征，我们可从另一个角度切入，即与西方法哲学的经典理论进行横向比较与分析。协商是行政约谈制度的行为方式和核心要素，但在一些学者的论著中，将这种协商等同于商谈，则混淆了二者的根本区别。其中代表性的观点认为现代行政执法方式应从“理性－工具”范式开始向“商谈－建构”范式转型，与之相应，行政约谈的制度完善应对以共识、理由与程序作为核心的商谈机制进行系统化的建构[17]。在本文看来，约谈并不能简单等同于商谈，而是与谈判较为类似。
商谈这一概念的主要渊源是德国学者哈贝马斯和阿列克西的相关理论。在哈贝马斯的理论中，商谈不是语言或言语的同义词，而是用来表示以理性共识为目的的反思性言语。它总是以达成共识或更新、修复未达成的共识为目标。并且，商谈是一种具有严格约束条件、规则和要求的实践，不存在想怎么说就怎么说的自由。在他的商谈理论中，“理想的话语情境”是商谈论证的初始条件，主体间的合理沟通即是在“理想的话语情境”的层面上展开的。阿列克西也曾多次论及商谈，他不仅将商谈理论运用于法律论证理论，而且将其用来构建法的一般理论。并且，哈贝马斯和阿列克西都论及了商谈的规则，认为商谈必须由基本的逻辑规则、普遍证立规则、商谈资格和商谈方式的规则所组成[18]。其中，在商谈资格和商谈方式的规则方面，强调言谈者在商谈过程中所提出的任何主张或质疑均不受外在强力的压迫，只有排除胁迫、阻挠和各种不公正，才能保障言谈者出自内心的确信做出最优的论证。“任何言谈者均不得在论辩之内或论辩之外由于受到统治强迫的阻碍而无法行使主张或质疑的权利”[19]，“话语参与者都有同等权利进行解释、主张、建议和论证，任何方式的论证或批评都不应遭到压制”[20]。也就是说，与约谈相比，商谈更为强调参与者的平等地位，这是进入商谈程序的资格与前提。同时，商谈要求排除任何强制因素的存在，显性或者隐性，内在或者外在，强调参与者是在完全自愿的基础上提出各种主张，这些主张应和参与者内心的真实意思保持一致，并且最后取得共识的仅仅依据更好的论证理由。任何蕴含着强制色彩的对话协商，都不能称之为商谈。
行政约谈制度因其内蕴的强制性，无法保障参与者处于真正平等的地位，更难以确保被约谈者的行为都出自内心真实意愿，因此行政约谈与商谈绝不能等而视之，而是与哈贝马斯提出的另一种“谈判”理论存在暗合之处。在哈贝马斯看来，包括法律和政策在内的一些合理政治意志形成过程需要经过不同类型的商谈，如实用商谈、伦理-政治商谈、道德商谈与法律商谈，同时还需要一种特殊的形式即“谈判”予以补充。当不同的利益冲突无法通过以平等沟通为基础，以形成理解达成共识为目的的商谈来解决，就需要诉诸不同利益群体之间的谈判，而这种情况在社会交往中往往十分普遍。与商谈排除任何强制性因素，仅仅依靠更好理由的论证不同，谈判则主要依靠参与者背后的实力，即哈贝马斯所言的以威胁和许诺为基础的谈判力，“谈判力并不来自‘更好的理由的力量’，而是来自物质资源、人力等......谈判者必须设法使他们的对手相信，那些威胁和许诺是真的会执行的”[8]204。也就是说，谈判需要参与者以对话为方式，以达成妥协为目的，谈判过程中社会权力关系并不是如商谈过程一样处于中立地位，相反会以各种形式对谈判施加影响。当然，最后这种交织着权力、金钱以及多种复杂因素的谈判，会形成一种平衡各方利益的协议，这种协议会被谈判各方以各种不同的理由所接受。因此，与商谈相比，行政约谈制度与谈判的性质更为接近。商谈是以更好的理由为依据的对话，而行政约谈与谈判则是以强制力为背景的协商。在行政约谈制度中，尽管约谈方与被约谈方选择通过对话协商的方式解决争议，但无论是以行政相对人为对象的外部约谈还是以下级行政机关为对象的内部约谈，作为约谈方的行政机关始终占据主导地位，无论是威胁——不参加约谈或约谈后整改不力将受到各种处罚，抑或许诺——参加约谈或整改到位将受到相应奖励或政策优惠，都彰显出国家权力的威慑。因此，作为一种以弱强制力为后盾的协商型执法范式，通过对话、协商以私法的方式解决公法问题是与传统压制或管理型执法范式的根本区别，但是其内蕴的强制性色彩，不论强制形式如何不同、强制程度如何轻缓，与传统公法执法方式在本质上仍然是一致的，行政约谈制度仍然只是一种披着私法外衣的公法执法手段。
四、行政约谈制度的完善路径：建立一种提供平等机会的程序
作为一种协商型执法范式，无论其理论上存在多少争议，在实践运行中，我们都可以发现行政约谈制度虽选择协商对话的行为方式，但其内在的强制性也是不可忽视的。同时也应看到，其强制性程度远远弱于行政处罚、行政强制等行政行为，实现的方式也更为多样、更为缓和、更加柔性。因此，我们不应否认行政约谈制度的强制性，而应认可这种现实，思考如何把握弱强制性和协商对话性之间的张力，完善行政约谈制度，进一步发挥该制度在行政执法中的功效。
在哈贝马斯的谈判理论中，他最后提出，为保证这种基于强制性的谈判力而达成的协议是公平的，就必须建立一种公正的程序作为外在保障。“只要关于妥协的谈判是根据确保所有利益相关者以平等的参加谈判机会的程序进行的，只要这种谈判允许有平等的机会彼此施加影响，并同时为所有有关的利益创造大致平等的实施机会，就有根据作出这样的假定：所达成的协议是公平的。”[21]换言之，只要建立一种提供平等机会的程序，赋予所有谈判参与者拥有平等的参与谈判的机会、平等的彼此施加影响的机会以及大致平等的利益实现的机会，那么就可以推测按照此种程序达成的协议是公平的。如上所述，行政约谈与谈判的性质类似，因此我们也可以借鉴哈贝马斯的观点，建立一种合理的约谈程序，为各方参与者提供平等选择的机会，从而促使行政约谈制度既富有效率又确保公平。
（一）提供平等参与行政约谈的机会
提供平等参与行政约谈的机会，主要反映在启动约谈之前，我们可以从正反两个维度进行考量。从正向维度上，要进一步拓宽参与行政约谈的主体范围。“在风险社会中，现代行政的决定过程越来越多地表现为由多个主体共同参与、交互作用的多层级步骤。”[21]作为一种协商型执法范式，行政约谈的决定过程更应摈弃传统行政主体与相对人之间管理（发出）——服从（接受）的二元格局，而是多主体广泛参与基础上的协商——共识的多元格局，是保障公众权利前提下约束政府权力的过程。“权利毕竟既不是一支枪，也不是一台独角戏，而是一种关系......归根结底，仍然是合作。”[8]111从这个意义上来讲，作为一种高度组织化的合作形式，权利必然需要通过多元主体的参与和协商来实现。因此，在行政约谈过程中，首先只有保障多元主体的广泛参与，才可能保障约谈各方当事人的利益。行政约谈是一个复杂的过程，除了行政主体与行政相对人直接双方当事人以外（或上下级行政机关），还涉及到众多间接的利害关系人。行政约谈的结果不仅指向被约谈方，还会影响到与约谈事项相关人员的利益。譬如环保约谈中与污染问题相关的公众，价格约谈、食品约谈、电力约谈中的消费者等等，其利益莫不与约谈结果息息相关，必然需要遴选代表参与约谈。同时，只有通过多元主体的广泛参与、深入互动和充分博弈，才能监督和制约政府的公共权力，避免行政约谈沦为纯粹强制性的行政处罚措施。在这里，公众代表、媒体代表、行业组织以及检察机关都可以成为行政约谈的参与者和监督者。公众代表特别是消费者代表是约谈的利益直接相关者，同时也应是政府权力的有力监督者。媒体代表可以充分发挥舆论监督的优势，促使约谈过程进一步公开。行业组织因其中立性可以作为约谈的主持者或者裁判者，保持协商的平衡，同时因其技术性又可以为各方提供信息，提高协商的效率。行政约谈与公众利益密切相关，检察机关作为专门的监督机关，可以在涉及公共利益时如环保和消费等领域向行政机关提起启动约谈的检察建议，同时全程监督约谈过程，如此也与检察机关提起公益诉讼的功能相契合。
从反向维度上，则要杜绝区别性约谈现象的存在。在实践中，区别性约谈主要表现为约谈对象的区别，即对于具有相同或相似问题的行政相对人，行政主体采取不同的约谈措施。是否开启约谈，如何约谈，约谈后如何整改，都会因对象不同而有不同处理方式。譬如在环保领域，大型企业、国有企业与中小企业、民营企业一样存在相同的污染问题，甚至钢铁、水泥、煤炭等传统国企存在更为严重的污染问题。由于大型国企对当地的经济发展与解决就业发挥着举足轻重的影响，地方政府一般不会轻易启动约谈，而中小企业、民营企业则相对更容易被约谈。在约谈过程中，中小企业、民营企业也更难得到平等对待，缺少对话协商的平台，往往最终导向的就是强制整改；而大型企业、国有企业利用其优势地位，却能在约谈中讨价还价，获得更轻的处罚以及更多的政策优惠。区别性约谈本质上是选择性执法方式，突破了执法平等的基本理念，必然要求予以改变。
（二）提供平等的彼此施加影响的机会
在行政约谈中，由于弱强制性的存在，约谈方与被约谈方之间难以形成完全平等的关系，约谈方往往处于相对强势的地位。因此，约谈过程中要提供平等的彼此施加影响的机会，关键是为处于劣势地位的被约谈方提供更多机会，保障其参与约谈的各项权利，从而使其对约谈过程以及约谈结果施加更大的影响，最终保障约谈过程的协商性和约谈结果的公正性。
1.在约谈启动前，要充分保障被约谈方的知情权。不管是内部约谈还是外部约谈，约谈方都应充分履行告知义务，保障被约谈方的知情权，这是顺利开展约谈的基本前提。在告知的方式上，当发现需要启动约谈之后，可以通过电话、电邮、信件、快递、传真等方式告知。为了增强约谈的权威性，减少约谈的随意性和频繁程度，应主要采用书面通知的方式。在告知的时间上，应给被约谈方留出足够的准备时间，避免出现突袭式约谈。在告知的事项上，应全面告知被约谈方关于约谈的具体事由、约谈的时间地点、启动约谈的事实原因和法律依据、参与约谈需要携带的资料等必要事项。另外，基于约谈的弱强制性特征，还应如实告知被约谈方如果拒绝约谈或无故不参加约谈可能导致的后果以及相应的救济措施。
2.在约谈启动后，要充分保障被约谈方的协商权。约谈顾名思义就是相约而谈，约谈方和被约谈方在谈判协商、沟通交流的基础上对相关问题达成共识，寻求合理的解决方案，而不是约谈方自说自话，在权力的威慑下扮演独白式的角色。因此，首先要明确协商的范围，即哪些事项是可以协商的。作为一种协商型执法范式，一般来说只要不违背法律的明确规定，约谈方在其可处分的权力范围内，都可以与被约谈方对有关事项进行协商，譬如参与约谈的对象、进行约谈的时间地点、约谈的具体程序以及约谈的处理结果等。特别是关于约谈的处理结果，在当前执法实践中督促整改成为最常见的约谈结果，那么对整改的具体方式、整改的时限要求、整改的标准，都可以通过协商实现。
其次，协商过程中要保障被约谈方的陈述申辩权。陈述申辩权是当事人应当享有的一种程序性权利，在理论上可以追溯到“程序正义”原则，即通过充分赋予当事人参与程序的权利和机会来实现程序上的正义。在实践中主要应用于司法程序中，要求裁判建立在充分听取当事人陈述意见基础之上，后来也广泛用于行政执法程序中。在行政约谈中，陈述申辩包括被约谈方的积极陈述和对约谈方主张的申辩及异议，特别是对于约谈过程中可能出现的侮辱人格利益、套取商业秘密等侵权行为提出异议和反对，并保留申请律师帮助的权利。通过被约谈人的陈述申辩，对于约谈方而言，可以通过对方提供的各种信息，充分发掘和还原事实真相，以做出更为清晰的判断和更为公平的处理。对于被约谈方而言，能够充分地提出自己的主张与诉求，并得到约谈方的积极回应，从而使得最后的约谈结果更加具有可接受性。因此，有学者指出，可以引入公开听证制度作为保障，将行政约谈锻造为多主体参与的利益博弈现场，各主体都可以基于这个平台进行意见的陈述和交锋，从而进一步增强约谈的公共性，削弱约谈的强制性色彩[15]。
（三）提供大致平等的利益实现机会
提供大致平等的利益实现的机会主要是指约谈结束之后，如何保证约谈方和被约谈方实现各自大致平等的利益。由于双方地位的不完全平等，因此重心仍然在于如何保障弱势地位的被约谈方实现自身利益，从而实现双方大致上的平等。对于约谈方而言，无论是督促整改、协调纠纷、违法预警或其他类型，实现启动约谈的目的都是其最根本的利益。不管是内部约谈或者外部约谈，由于约谈方基于国家权力的天然优势，顺利实现约谈目的并非难事。在内部约谈中，对于不执行约谈协议的行为，通过上级机关的行政命令一般即可得到解决。在外部约谈中，实践中也常将被约谈方不履行约谈协议的行为作为处罚的原因，如前述不整改或整改不力均会受到程度不同的处罚。
对于被约谈方而言，往往要采取相应的救济措施以实现其利益，主要可以通过以下三种途径：其一，建立投诉机制。当未形成合意，约谈方强迫被约谈方接受处理意见或者约谈方不履行或随意更改达成的约谈协议时，被约谈方可以通过特定程序向上级机关进行投诉，上级机关应及时受理并反馈处理结果。其二，通过行政诉讼。由于对行政约谈的法律性质存在理论争议，认为行政约谈不属于具体行政行为的，自然认为不应通过行政诉讼进行救济。在实践中，常见的督促整改或违法预警型约谈，经常规定各种形式的惩罚措施，如通报批评、作为考核评估的不利条件、限制评奖评优资格等。“这在本质上使得行政约谈成为后续侵害性处分的构成要件，从而致使行政约谈具备了相应的担保力进而呈现出处分性的特点。”[3]因此，我们可以赋予被约谈人以诉权，对于行政约谈本身的违法性提起确认之诉或者后续的处分行为提起撤销之诉。而这也有相应的法律依据作为支撑，从正向来看可以归入《行政诉讼法》第12条所规定的受案范围之中，具体包括第九款规定的“认为行政机关违法要求履行其他义务”，或第十二款“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”。从反向来看，也并不属于该法13条所规定的不能提起诉讼的若干情形。其三，通过行政赔偿。赋予被约谈人诉权的同时，如果确因约谈人的约谈行为对被约谈人造成损失，被约谈人可以据此提出行政赔偿。损失既可以是财产上的损失，也可以是个人精神上的损害、企业名誉上的损坏等，但必须由被约谈人提出足够证据，证明约谈行为和损失之间存在直接的因果关系。
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(责任编辑 彭建军)