基金会捐助法人的政府监管模式与制度完善
摘 要：我国《民法典》确立了捐助法人制度，并将捐助法人划分为基金会法人和社会服务类法人两个基本类别。政府监管在维护基金会捐助人的意志、保障捐助财产的公益性质、完善捐助法人的治理结构等方面具有不可替代的作用。预防制与追惩制是政府监管捐助法人的两种典型模式。我国基金会捐助法人宜采取预防制和追惩制相结合的政府监管方式，以兼顾慈善领域的秩序价值和自由价值的共同实现。当前应结合《民法典》规范，对基金会捐助法人在准入许可、章程审查、日常预防检查、捐助财产的政府追踪、解任理事以及行政处罚等制度层面进一步完善。
关键词：基金会法人；政府监管；预防制；追惩制
作者：李慧敏 海南大学
我国《民法典》确立了捐助法人制度，并将捐助法人划分为基金会法人和社会服务类法人两个基本类别。基金会法人属于公益性的财团法人，社会服务类法人属于公益性的社团法人。两种法人因设立的基础不同，其内部治理和外部监管也有着不同的制度安排。但在公益事业领域，作为私法部门的民法难以独自形成一个自洽的法律体系，相关制度不可能通过《民法典》全部完成，具体的制度设计还需要行政法律法规进一步细化，以实现国家管制的目的。
一、基金会捐助法人政府监管的法理依据
（一）政府监管有利于维护基金会捐助人的意志
基金会捐助法人是实现特定公益目的的法人，赋予一定“目的财产”以独立的法人人格来持久和安全实现捐助人的意志，并通过捐助人设立捐助法人的章程来固定和体现捐助人意志。捐助法人的章程具有不可更改的刚性特征，不因财产管理人的变化而变化。在基金会捐助法人成立后，基金会捐助法人的理事会须受捐助人“预先设定”的、体现捐助人意志的章程约束，基金会捐助法人的监事会也要以章程为准绳。也就是说，基金会捐助人的意志的可持续性和目的财产的安全性是捐助法人制度的基本价值追求，以持续地实现捐助人设立基金会捐助法人时的特定公益目的。
自然人总会受到有限生命等方面的限制，而捐助法人的政府监管就为自然人“永续性”“永久性”地从事某项特定公益事业提供了制度保障。捐助法人制度的核心价值和功能就是要为捐助人建构强大的信任机制，不因捐助财产管理人的变迁而影响财产的安全和特定公益目的持久地贯彻和实现。无论是以设立人为捐助人，还是后续捐助人，都认同章程所确立的特定公益目的，对捐助预设的公益目的不被后来者更改，对捐助财产不被私分、挪用、截留或者侵占抱有高度的信赖和期待。
政府是最连续、最稳定、最持久的存在，也是社会公共权力结构中最权威最安全的法律主体。只有政府部门的持续监管，才能增强设立人的（创始捐助人）和后续捐助人的公益信心。只有公信力强的政府的持续监管，捐助人才会相信其记载于捐助章程中的意志不会被捐助法人的执行机构更改，才会相信捐助的资金会切实地用于所设定的特定公益目的，并愿意捐出财产设立财团法人以长期地推进特定公益事业。设立人的意志的持久维持甚至永续，进而又会使后续的、潜在的捐助人对捐助法人持续地实现特定目的的公益保持信心，后续捐助人的持续捐助又保障了财务上的可持续性，进一步强化了捐助法人章程的永久性和特定公益的持久发展。总之，政府是一个超越个体独立存在的有机整体，“在时间和空间上都无限地超越个人”[1]，政府监管上的可持续性、无私性可以保障捐助法人意志的持续性，是捐助法人尤其是基金会捐助法人持续运营的前提。
（二）政府监管能有效保障捐助财产的公益性质
政府监管也能保障捐助财产的公益性和安全性。捐助法人不同于公司法人。在公司法人里，公司财产来源于股东的投资，是资本性的私人财产，设立公司的目的就是要为股东谋取投资回报，即使公司终止，其剩余财产也要归于股东，自始至终体现着股东私人享有公司所有权的法则。但捐助法人没有股东，财产主要来源于社会的捐赠，捐助财产只能用于章程规定的公益目的，不能分配其所得，也没有剩余财产索取权。而且，捐助人的“目的财产”具有独立的法人人格，法人人格一旦合法设立就与捐助人的财产切割，捐助人就失去了对捐助财产的控制权，所以，捐助财产也独立于捐助人的财产，只从属于某个特定公益目的。在我国，以捐助财产设立的民办基金会捐助法人的“财产”不仅来源于原始的捐助人和后续捐助人，而且还可能来自政府购买服务或政府拨款等方式。而我国的官办民运的公募基金会，设立人本身就是国家，原始的捐助财产自然也是公共财产。我国《公益事业捐赠法》第7条明确规定了受赠的财产及其增值为“社会公共财产”，而且，捐赠税收优惠本质也是政府财政收入的减让，属于公共财产的组成部分。也就是说，捐助财产无论来源哪条路径，都“合成”为公共财产，追求公益使命。捐助法人的理事会及其成员要按照“公益使命的驱动”来进行管理和处分财产，承担着公益财产的管理责任。
但是，捐助法人的管理者即受托人也有“失灵”的时候。在捐赠财产所有者缺位的情况下，捐助法人的理事会及其成员侵占、挪用捐款或捐赠物的动因是存在的，仅依靠受托人理事会的自律常常难以成功，会产生逆向选择和道德风险。只要国家及其政府持久稳定地代表公共利益，政府的监管就为保障捐助财产安全性建立起了强大的外在约束机制，能有效防止捐助法人内部管理成员滥用、侵占捐助财产。只有政府的监管，也才能保证捐助法人解散时的剩余财产适用法定的“近似原则”。 “国家拥有用相似原则的权力去干预慈善信托财产的使用。”[2]
（三）政府监管能完善基金会捐助法人的治理结构
因为基金会捐助法人的财产属于社会公共财产，在组织体内部也就不可能具有类似股东“用手投票”或“用脚投票”这种内部监管机制的财产基础，也就不能通过内部的利益博弈治理机制来完成公共利益监管的使命。这种内部结构性治理因为失去博弈的利益基础而导致捐助法人内部监督功能不能完全实现，这就客观需要外部功能性的政府监管来弥补这一缺陷。所以，捐助法人内部治理机制的活力取决于较强的外在约束力，尤其是政府的监管约束。“对财团法人而言，更为稳妥的制度安排是通过公权力的必要介入。”[3]
这种监管不是通过管制的方式限制捐助法人的发展，而是有效防止捐助法人的内部人控制，应对代理风险，以保障捐赠财产的公共性质和公益目的，增强公众的捐助信心。
基金会捐助法人治理结构上没有社员和社员大会，权力机构缺位。作为财团法人的基金会捐助法人既不同于营利性的社团法人，也不同于公益性的社团法人，没有社员大会这样的权力机关。这种以财团法人构造的捐助法人是以公益为目的的法人，从组织体的属性来看属于外部依赖性组织，不仅“生产”在外，管理也需要外部力量。基金会捐助法人由设立人以捐助财产设立，设立人并不当然成为捐助法人理事会的成员，原始捐助人的意志只是通过捐助法人的章程来体现。鉴于捐助法人章程具有不可变更性，无法实现动态的意思自治，而受托人在动态管理过程中就容易导致内部管理者的高度控制。虽然捐助法人的章程就是“委托人的化身”，始终规范和约束着理事会及其理事的行为，但基金会的捐助人(委托人)在基金会的治理结构中通常是缺位的，在真正的权力机构缺位的情况下，体现捐助人(委托人)意志的章程就容易变成“一张纸”，难以对作为执行机构的理事会形成实质性的约束，这就客观上需要政府主管部门进行嵌入性治理和监管，以保障捐助人(委托人)的意志得以长期尊重和实现。
二、基金会捐助法人政府监管的价值选择
在捐助法人的政府监管上，根据追求的首要价值不同形成了两种政府监管模式：预防制政府监管和追惩制政府监管。前者侧重追求秩序价值，以自始至终保护捐助财产的公益性质为使命，严禁捐助财产被滥用。后者侧重追求效率和自由价值，对包括捐助法人在内的非营利组织发展持支持态度，尽量淡化政府对捐助法人的事前监管。
（一）预防制政府监管的价值选择及特点
英国、日本都采取预防制监管模式，侧重慈善领域秩序价值的维护，以英国尤为突出。英国不仅设立了统一性、专职性、国家性的监管机构对捐助法人等慈善组织进行全程的监管，而且在捐助财产信息的披露、使用、审计以及财务风险的防控等方面都建立了一套严格的、以公益原则为核心的“财尽其用”规则体系，法律也赋予了慈善委员会较大的执行权来保护捐助法人财产的正当使用，以防止受托人及其他管理人私分、挪用或者侵占捐助财产。英国政府从早期的慈善专员到如今的慈善委员会，经历四百多年的演变，逐渐形成了以慈善委员会监督为中心的预防为主的政府预防监管体制，以保护慈善领域秩序价值为己任。
英国的预防制政府监管具有如下特点：一是严格审查捐助法人公共利益的“公共方面”和“利益方面”。一个捐助法人得以设立，其章程中的公益目的是前置条件，捐助法人的目的必须是为了“公共利益”，也只有符合特定的公益目的，才能得到许可。所以，英国慈善委员会的工作重心首先就是要审查捐助法人的慈善目的，以提升捐助法人的公信力，维护慈善事业的可持续性。但是，无论是理论上还是实践上，公共利益的认定都非常困难，慈善法领域也同样如此。英国慈善委员会审查捐助法人的公共利益目的时坚持的是实质标准，强调的是具体的公共利益而不是泛泛的指向，主要审查其章程和行为的公共利益的“公共方面”和“利益方面”。捐助法人的公共利益的“利益方面”是关于公益目的是否是有利有益，即公益目的必须是有益的和有利的，而且，其可能带来的损失不得超过其带来的利益。捐助法人公共利益的“公共方面”是关于目的的具体受益人的不特定性和普遍性，即有益于一定社会的全体成员或特定群体，章程的目的不是为了某一特定的具体个人。捐助法人章程的目的可能不止一个，但每个目的都必须满足公共利益的标准，即都要同时满足公共利益的“公共方面”和“利益方面”，而且，不能用一个目的的公益目的去掩盖或抵消另一个缺乏公益目的甚至是私人利益的目的。如果英国慈善委员会认为该慈善组织的章程目的不是为了公共利益，或者在执行中没有体现公共利益，将会拒绝对其登记或将从已经登记的捐助法人名单中移除。也就是说，慈善委员会需要分析和审查捐助法人的每个目的，且每个目的都必须是为了公共利益。
二是重点监管受托人的忠实义务和注意义务的履行。根据英国2011年的慈善法规定，受托人是指负责捐助法人一般管控和管理的人，这类人常被称为受托人理事会、管理者、主管或其他称谓，即只要是捐助法人的管理者都属于受托人范围。慈善委员会监管重点是捐助法人的受托人或共同受托人，也就是受委托管理捐赠财产的管理人。捐助法人的受托人负有忠诚义务和谨慎的注意义务。受托人要忠诚保护好慈善组织的财产和财产的公益属性，不能从慈善组织处获得利益，不管是直接还是间接获得。这里的“受托人利益”，是指受托人从捐助法人处获得的具有货币价值的金钱或其他财产、物品或服务。当受托人或与受托人相关人的个人利益与捐助法人的利益不一致时，就要避免个人利益与捐助法人最佳利益之间出现可能或现实的冲突。只要受托人及其相关人有直接或间接在捐助财产交易过程中获益或可能获益，相关受托人就应该退出讨论和决策，自始至终要忠实地履行以捐助法人利益为重的义务。如果违背忠实义务为自己谋利就会产生英国慈善法的“忠实冲突”[4]。违反忠实义务获取捐助财产或利用捐助财产谋取了个人利益，就要根据获取利益的大小来确定其赔偿责任。同时，受托人要确保为自己的职责投入足够的时间和精力，充分利用自己的经验，合理谨慎地行事，落实适当程序和合理措施，对捐助法人的财产处理做出谨慎和合理的判断，以确保捐助法人资产仅用于公益目的，避免使捐助法人的资产、信誉遭受不必要风险。根据英国慈善法的规定，受托人有责任避免捐助法人遭受不合理风险，要谨慎识别和评估风险，并决定如何应对风险，使用和运行捐助财产时负有审慎的注意义务。慈善法上的注意义务要比公司法上的注意义务严格得多，商业上的经营判断规则在这里不适用，捐助法人的受托人违反注意义务造成捐助财产损失要承担赔偿责任。
三是慈善委员会的法定调查职权较大。对有违法行为或有违法嫌疑时，可以行使调查权，并根据调查结果予以处理。法定调查是英国慈善法赋予慈善委员会的一项重要的法定职权，目的是为了及时发现捐助法人管理和运营中出现的问题，进而确定受托人的不当行为或不当管理的程度以及可能带来的财产风险。慈善委员会应首先对受托人管理中的不当行为和不当管理进行初步识别，对轻微的不当行为或不当管理可以通过提供管理意见和指引来修正。对较为严重滥用和触犯法律规定的行为，慈善委员会应展开法定调查。在调查期间，慈善委员会根据情况可以行使临时保护权力和永久保护权力，这是保护捐助财产的两项重要权力。临时保护权力是指慈善委员会确信捐助财产存在较大风险时采取临时保护措施来保护捐助法人财产的权力。临时保护措施主要包括暂停相关管理人员的工作、财产冻结、禁止偿还债务、限制交易、任命临时经理等。慈善委员会调查期间，发现了不当行为或不当管理，或者有必要保护捐助法人财产时，可在调查中使用永久保护权力。永久保护权力包括解雇受托人及其相关管理人员、任命新的受托人、授权转移财产、重新确定捐助法人的管理人员等[5]。如果发现受托人及其管理人员有故意的不当行为、不法活动和严重滥用行为，会招致更严厉的行政处罚。
（二）追惩制政府监管的价值选择及特点
德国在政府监管捐助法人上采取的是事后追惩制，侧重追求效率和自由价值，以登管分离、政府事后追惩方式来约束捐助法人，只要捐助法人的目的和行为不违反宪法秩序或国际团结友好，不与刑法抵触，监管机关原则上不介入。尤其是自20世纪90年代以来，随着德国民间组织的发展和力量的强大，与“福利国家观”相对应的“福利社会观”开始日益占据主导地位，作为“福利国家”的德国开始向“福利社会”转型[6]。所以，德国对包括捐助法人在内的非营利组织发展持支持态度，尽量淡化政府对民间捐助法人的事前介入，对捐助法人监管及处罚都是以防止自由和效率价值被滥用为限度。德国的追惩制政府监管具有如下特点:
一是建立了登管分离、分类监管制度。根据捐助法人的法律形式不同，德国捐助法人又可分为社团捐助法人、财团捐助法人和混合型捐助法人。财团基于捐赠行为形成，其中一部分财团采用基金会的法律形式，而混合型捐助法人兼具有社团和财团两种法律形式，类似于我国设有基金会的社会团体法人。以财团法律形式建立的捐助法人由所在州政府来监管。根据设立的主体不同，基金会形式的捐助法人又包括公立基金会和私立基金会，公立基金会的董事会和监事会要有政府部门的代表，政府对公立基金会的投资采取严格的监管措施。根据是否登记，德国的捐助法人可分为登记的和未登记的两种类型。登记注册主要涉及捐助法人的公益性认定问题，也只有登记的捐助法人才可能享受税收优惠政策，财政部门负责审核捐助法人的公益性质和公益目的，并确定享受怎样的税收优惠政策。登记注册由捐助法人所在地的基层“区法院”或“初级法院”负责，如果跨越两个以上区域，则由州的司法行政部门来决定在其中的一个所在地的区法院进行登记。相关捐助法人只有到有管辖权的区法院登记才能取得权利能力。但以财团法律形式建立的捐助法人须到所在地的州司法机关登记才能获得权利能力。无论捐助法人是否登记，都要受到政府的监管。依照捐助法人活动的范围不同，设有不同层级的监管机关。在一个州的领域内的捐助法人，由地方州的最高官厅监管，联邦内务部长则管理跨州存在和活动的捐助法人。监管机关在行使管制行为时可以采取禁令、调查、财产扣押与没收、清算等措施解散以至取消违法的捐助法人。
二是严防滥用自由价值。自由价值是德国基本法确定的基本价值，每个人都有权建立和加入符合自己意愿的捐赠性组织，有组织的捐赠不受外在的强制和国家权力的禁止，限制和破坏自由价值的协议也无效。公法不得规定捐赠法人须取得行政官署的许可制度[7]。捐助法人登记后，法律规定各州政府只有权监管捐助法人是否遵守了法律及章程列明的公益目的，而无权干涉捐助法人的具体活动，甚至也没有年检，日常监管都很宽松。捐助法人运行过程中，主要依靠设立人行使监管权，以保证受托人根据设立人的意愿使用财产。如果自由价值被滥用，违反了公共秩序和公共利益，这一权利就会丧失，因为个人的自由要服从社会公共利益。在慈善领域，德国对捐助法人的监管主要依靠事后的追惩监管，侧重对滥用自由价值的行为进行限制和惩罚，以达到公共安全和社会秩序的价值实现。为此，1964年，德国出台了《调整公共结社权的法律》，也即《联邦德国结社法》。《联邦德国结社法》是对违反德国《基本法》的规定而出台的管制性规定，性质上属于捐助法人的处罚法[8]。不过，监管部门“出手”监管的条件较高，捐助法人如果按照设立人所确定的公益目的活动，监管机关就不会介入。只有当监管机关确认一个捐助法人的目的和活动与刑法相抵触、违反宪法规定、不利于国际团结友好时，才由监管机关（州最高官厅或联邦内务部长）行使监管权。也就是说，德国的登管分离不是放任不管，一旦捐助法人出现较严重的违法行为时，德国内政部门就通过外部的追惩制度机制来撤销或取缔特定的捐助法人，而且被解散后也不得建立替代组织来代替运营。
三是建立了严格的禁令追惩制度。监管机关确认一个捐助法人的目的和活动违法时，就由监管机关（州最高官厅或联邦内务部长）发出禁令。根据《联邦德国结社法》第3条、第20条的规定，禁令由监管机关依据宪法以命令形式发出。禁令有很大的权威性，对第三人也具有约束力。如果第三人违反执行中的禁令，依旧维护与特定捐助法人的关系，或仍在特定捐助法人中作为其成员活动，或给予支持的，或散发或公开使用被禁止的社团标志的，都将被处以一年以下有期徒刑或处以罚金。
德国结社法赋予了监管机关较大的扣押和查封权力。根据《联邦德国结社法》第10条、第11条的规定，经过监管机关的调查，禁令确立后，捐助财产要被扣押，被扣押后的捐助财产禁止转让。违反转让禁止的行为无效，但相对当事人不知悉也不能知悉所涉标的是被扣押的捐助财产除外。扣押对象还包括第三人作为受托人为社团取得的财产，也可以把第三人保管中的社团财产予以扣押和查封。在有不利于查封的情况时，准许监管机关不经预先警告或不设预定时间而实施直接强制查封手段。禁令与没收命令确定后，对于扣押的财产，根据管辖范围由州或联邦没收并获得捐助财产。监管机关可以任命新的管理人管理扣押财产，管理人在监管机关的指示下工作。德国法律还保持了禁令追惩的溯及力，即禁令的效力可以溯及既往。禁令发出后的前六个月，除了善意相对人以外，如果捐助法人意图转移捐助财产而又为对方当事人所知悉时，这种行为无效，不影响监管机关的没收。如果这种行为的受益方是捐助法人的成员，则推定其知悉转移捐助财产意图，这种处分行为也不影响监管机关的没收。这就是说，监管机关的禁令对发出后的前六个月的捐助财产处分行为仍然具有约束力。甚至在一定情形下，监管机关可以对第三人的债权予以追究。根据《联邦德国结社法》第12条的规定，当第三人对特定的捐助法人有债权时，监管机关会尊重和保护第三人的债权。如果第三人的债权是故意提供给捐助法人实施违反宪法的规定，或是为了逃避监管机关对社团财产采取行动，或是为了减少社团财产的，也由监管机关予以没收。由社团保管的第三人的财产，如果权利人的转让行为是为了帮助社团实施违反宪法的活动时，也应予没收。这一监管措施，对非善意相对人协助捐助法人减损捐助财产具有巨大的威慑力。
尽管两种政府监管模式各有其特点，但一般而言，在发达资本主义国家早期，法律对慈善领域的秩序价值持积极态度而对自由价值保护持谨慎态度，大凡都建立了预防制的政府监管制度。而在发达资本主义国家后期，大多数国家实行的还是以“事前预防制与事后追惩制相结合”的政府监管模式，以兼顾两种价值的保护。尤其是对大型的捐助法人，因其对社会有公益性目的承诺，并享受其他市场主体所不能享有的税收等特殊优惠政策，各国通常会对这类捐助法人采取更为严格的政府监管。
三、我国基金会捐助法人政府监管的模式选择与制度完善
（一）政府监管的模式选择
我国《民法典》第92条第一款将捐助法人分为基金会法人和社会服务类法人,因其所从事服务的公益性二者都需要政府监管。但是，作为他律法人的基金会捐助法人的治理结构与作为自律法人的社会服务类法人的治理结构有显著的不同，在政府监管上应坚持分类施策的思路。具体来说，对基金会捐助法人应该采取预防制监管为主、追惩制监管为辅的政府监管模式。
尤其在我国，基金会捐助法人的理事会权力较大，更特别需要建立预防监管制度。我国目前建立的是“理事会-监事会”的二元内部治理结构，并赋予了理事会拥有修改章程、人事任命和基金会分立合并等重大事项的决定权力，实际上形成了“理事会中心主义”的治理结构。理事会成为事实上的权力中心，在修改章程以及决定法人的关停并转等最为重要的核心职权上与营利性社团法人的股东会相类似，就有可能通过内部控制改变章程和侵占捐助财产。如果捐助法人是非公募的企业基金会，则内部控制会更严重。因为非公募基金会的理事会就设置在企业内部，隶属于企业，企业法人的董事长也因“财大气粗”常常凌驾于内部治理结构之上，有的甚至会盗用捐助法人的名义，把公益捐助当作“软广告”来为企业的营利服务，会远离公益目的。
要克服我国基金会捐助法人的理事会中心主义，督促理事履行信义义务，保护捐助财产，建立政府参与治理的治理结构必不可少。具体来说，就是要通过介入捐助法人的理事会和监事会的构成来为预防性监管提供保障。但是，预防制监管也会出现“漏网”的情形，一旦理事会及其成员违反忠实义务和注意义务，出现关联交易、移转资金、侵占捐助财产、贪腐等方面严重情形时，就要通过追惩制监管，采取捐助财产冻结、限制交易、代管财产甚至查封、追缴、没收等方面的行政措施，确保捐助财产的安全。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（二）政府监管的制度完善
1.完善基金会捐助法人准入许可、章程审查和章程修改制度。我国《慈善法》第9条规定了捐助法人要具备组织章程和不以营利为目的等登记条件，但并未建立捐助法人尤其是基金会捐助法人在准入许可、章程审查和修改方面的制度。可以说，目前的捐助法人的登记制度仅适合社会服务类捐助法人，对基金会捐助法人是不适宜的。因为两种法人成立的法律基础不同，治理结构也不同。在公益的内容和方式上也不同，社会服务类捐助法人主要是“出力”即通常说的“志愿者服务”，基金会捐助法人主要是“出钱”。所以，我国的社会服务类捐助法人备案制较多，登记制较少，章程也大同小异，甚至在一定程度上还存在着简单照套的现象，存在和持续的周期可长可短，甚至可以因事而举。但基金会捐助法人属于公益性的财团法人，持续时间具有持久性，涉及范围具有跨区域性，就不能与社会服务类捐助法人适用同样的备案制度或登记制度，应该建立较为严格的准入许可、章程审查和章程修改制度。
一是准入时要审查每一个基金会捐助法人的特定公益目的，其公益目的还必须同时满足“利益”和“公共”两方面，才能得到政府的许可。当基金会捐助法人章程载有多个目的时，还要审查每个目的都必须满足公共利益的标准，谨防用一个公益目的去掩盖或抵消另一个缺乏公益的目的甚至是私益目的，甚至把慈善仅当作手段而不是目的的 “软广告”。政府在登记和监督过程中要对基金会捐助法人的章程所载明的公共利益重点审查，税务部门在免税时也要特别审查章程所追求的公益目的。这也就是国外学者称这个过程为“道德登记”或“道德注册”的原因[9]。
二是还要建立基金会捐助法人的章程修改制度。目前，我国民政部门对捐助章程领域持不介入的态度以示对原初捐赠人的尊重，所以《慈善法》没有建立基金会捐助法人的章程修改制度。确实，基金会捐助法人由设立人以捐助财产设立，设立人也并不当然成为捐助法人理事会的成员，原初捐助人的意志只是通过捐助法人的章程来体现，所以捐助法人章程具有不可变更性，作为受托人的理事会也无权更改章程，以尊重捐助人的捐助意志。随着时间的推移和社会的发展，捐助法人的章程也会有修改的情形。如果其章程原先记载不完备或随着社会发展须要完善时，作为设立人的原初捐助人丧失行为能力甚至已经死亡，则政府主管部门就需要斟酌捐助人的原意予以补充、完善。尤其是当捐助法人章程原先所设捐赠宗旨已成为不可能时，更需要政府主管部门根据具体情形来变更捐助法人的目的，使章程确立的公益目的得以变通地实现。
2.建立捐助财产的日常预防巡查制度和捐助财产的追踪制度。我国《慈善法》第94条赋予了县级以上人民政府民政部门的检查权、调查权，但检查权、调查权的启动及其处罚情形并未规定。现实中，民政部门的检查权、调查权的行使也不多见，只是在暴露出重大捐款事件时，才由民政部进行相关调查，至于日常的动态的巡查监督监管和捐助财产的追踪追惩制度目前尚未建立，对捐助法人在运行过程中可能出现的财产减损缺乏相应的监管和处罚制度。我国应在捐助财产的年度审计制度基础之上，建立日常的、不定期的财务检查制度和捐助财产的动态追踪制度，对大型和大额的公益募捐还要建立募捐许可制度，从源头上克服捐助财产去向不明的情形出现。如果捐助法人的理事会及其成员违反忠实义务和注意义务，出现关联交易、移转资金或欺诈等方面可能时，民政部门就应该被赋予在捐助财产冻结、限制交易甚至追究第三人债权、代替管理财产等方面的权能并建立相应制度，以预防捐助法人内部管理成员滥用、侵占捐助财产。在捐助法人合并、控制权实质变更、资产清算时，政府部门更要直接介入甚至接管公益财产，发现公益财产非法转移时应予以追缴。特定情形下，还可以赋予民政部门扣押公益财产的权力。在难以保护捐助财产等特定情形下，甚至还可以赋予政府监管部门不经预先警告或不设预定时间而实施直接强制查封的权力。
3.建立解任理事和破解管理僵局的制度。以财团法人构造的基金会捐助法人特别要求捐助法人理事要履行的忠实义务和注意义务，本着诚实信用的原则按照基金会捐助法人的章程行使权力，在管理捐助财产时恪尽职守，谨慎管理，不得滥用自由裁量权，追求公益财产的保值增值，力避风险投资。我国《慈善法》第14条确立了捐助法人理事的忠实义务和注意义务，但并没有规定理事在没有履行忠实义务和注意义务时的解任制度和在捐助法人内部出现管理僵局时的相关破解制度。虽然理事会及其成员作为受托人，理应自始至终履行自己管理捐助财产的义务，保障捐助法人的正常运行。但因理事之间掣肘也会出现“议而不决”“受托人管理失灵”的现象，继而可能导致捐助法人出现“管理僵局”，政府部门就要及时干预，审查理事会成员的谨慎义务和诚信义务的履行情况，并根据情形解任相关理事长或理事，任命新的理事长或理事，在特定情形下可以直接托管该捐助法人的财产。
4.完善理事违法行为的行政处罚制度。目前我国在这方面存在的主要问题是行政处罚对象错位和行政处罚种类单一。《慈善法》在行政处罚的对象上侧重处罚“捐助法人”等慈善组织，而对负直接责任的理事的法律责任处罚较轻，沿用了营利性社团法人的行政处罚思路，即“法人行为由法人负责”的逻辑。即使理事有私分、挪用、截留或者侵占捐助财产或擅自改变捐助财产用途等严重违法行为的，对理事也只处二万元以上二十万元以下罚款，且不承担民事赔偿责任，其行政责任主要由基金会捐助法人来承担，直至吊销登记证书致其“死亡”。这一行政处罚思路显然忽视了两类法人治理结构的不同，导致了行政处罚的对象错位。
基金会捐助法人没有社员和社员大会这样的权力机构，其治理结构上没有像公司法人“股东会”那样的权力机构来实现“动态的意思自治”，而只是依靠静态的章程来治理，其理事会及其成员权力较大且没有制约，常常会突破章程这个“防火墙”，导致其滥用权力，违反捐助法人章程侵占捐助财产。这些理事的违法行为只能由理事承担，而不应由捐助法人来“代其受过”。从国外立法经验来看，无论是预防制监管国家还是追惩制监管国家，都是加强和加重了作为受托人的理事会及其成员的法律责任，甚至刑事法律责任。这也是为什么我国2004年实行的《基金会管理条例》第43条苛以基金会捐助法人的理事承担无限赔偿责任的原因。这一责任的承担，虽然会在理事责任的无限性与非分配性约束之间产生了较大的张力，但也能够在捐助财产所有者缺位的情况下，约束理事的行为，保护捐助财产。
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(责任编辑 彭建军)