“私搭浮桥”与“大学生约嫖”的共通点

我这个公众号，本是个读书扯淡的号，聊文化为主，也聊法律。

之所以都聊，是因为我觉得要构建一个美好的社会，讲文化是必须的，那是高级需求；而讲法律也是必须的，那是底线需求。

底线没整明白就光整高级，是不是有点搞？

所以法律该聊还得聊，而且还就得从一个一个的案子聊起，那样才具体生动，才可感知，对吧？

吉林农民黄德义私搭浮桥被判刑的案子，就很具体、生动、可感知。就这案子我已经写过一篇个人感想了，虽然意犹未尽，但并没打算再写一篇的。

可是巧得很，这两天河南又发生了一件有意思的事：

去年11月，大四学生翟某在微信上与性工作者王某某约定了价格和地点，然后线下见了面；

见面后，据翟某自己说是他突然“认为这件事是不对的”，便“以没看上她为由”给了王某某100块路费，打发她走了，啥也没干；

但据河南省南阳市南召县公安局说，见面后翟某是“嫌女方与照片上不一样”，才“未发生两性关系”，然后“给了女方100元打发其走人”。

两个多月后，今年2月，王某某因别的事被警方传唤，供出了包括翟某在内的一串“客人”，翟某因此被县公安局以构成卖淫嫖娼违法为由，行政拘留了5天。

被处罚后，翟某未能如期毕业，生活受到很大影响，于是他申请了行政复议，认为自己不构成嫖娼，警方处罚事实认定不清，且程序违法。

然而南召县政府驳回了翟某的行政复议申请，维持原处罚决定。通俗点解释就是：

虽然翟某与性工作者未发生性关系这一点是公认的事实，但他就是违法了，就是应该被剥夺5天的人身自由。

这个小案子的精彩之处，我认为并不是“嫌门太歪拒绝射门”这种戏剧性十足的桥段，而是底层逻辑，与黄德义“私搭浮桥案”十分类似：

在涉案公民可判可不判、可罚可不罚的岔路口，吉林与河南的公权力机关，都选择了判与罚；

在事实、证据或法律规定有利于涉案公民的情况下，吉林与河南的公权力机关，仍然选择了判与罚。

难怪两个小案子都上过热搜。那我就再写一篇来具体说说吧。先说浮桥案。

这案子首先得明确一个前提，不然没法聊：

无论出现多少所谓“反转”，这个案子的焦点都是“黄德义有没有犯罪”，而不是“黄德义是不是大善人”，我们要讨论的是法律审判，不是道德审判。

所以黄德义建桥的动机到底是像他自己说的那么高尚，还是像今天有些爆料人说的那么低俗，都不重要，重要的只有两条：

第一，这座私搭浮桥有没有解决至少一部分当地百姓的出行难题？

如果有，你就不能否认它一定的现实合理性，那么在日后对黄德义问题的定性和定量上，就必须把这个考虑进去；

现在来看，答案是“有”。

第二，这座私搭浮桥的违法属性毋庸置疑，无需讨论。但要证明它在违法之外还犯了罪，还需要满足什么条件？

洮南市法院用刑事判决书回答了这个问题：

罪名——寻衅滋事罪；犯罪事实——私自建桥、拦截过往车辆、强行收取过桥费。

这三个描述犯罪行为的词组，第一个是行政违法行为，只有第二和第三可以套上寻衅滋事罪里“强拿硬要他人财物、破坏社会秩序”这两个构成要件，最终形成了洮南市法院采信并据此作出黄德义等18人有罪判决的事实部分。

2019年12月31日的判决书，原文太长就不引用了，感兴趣的朋友自己上网搜去，看我概括得到位不，遗漏什么关键信息没。

上一个帖子发出来后，有个读者跟我掰扯了好几个回合，翻来覆去的说我先入为主、不实事求是。如果我理解没错，他的意思大致如下——

网上都爆出那么多黄德义的黑料了，爆料的还有当时的办案民警，他们都说黄德义就是一村霸，当年为个土地纠纷就把邻村书记打伤了，耳朵都缝了20多针；

他们还说黄德义不是大善人，收的过桥费不止小车5元大车10元，总金额也不止5万多，他儿子黄嵩就亲口说过收了人家30万；

他们还说黄德义一家人挖断了河床上枯水期可以通车走人的小路，让大伙除了他家的桥没路可走……

这位朋友应该不是吉林省洮南市的当事公职人员，但他的意见特别有代表性，也特别有迷惑性。

但是，只要你稍微多动下脑筋就能发现一个很关键的破绽：

我们今天讨论黄德义有没有犯罪，只能依据洮南市法院当年的那份判决书，而不是网上爆出的种种对他不利的黑料。

因为只有法院才能决定他有没有罪，而不是其他任何人；而法院决定他有没有罪的唯一依据，也只能是出现在判决书上的文字，不能是判决书之外的其他任何理由，不管有多过硬。

这就叫“罪刑法定”，不是人定，也不是微博定。

明确了这一点就好办了：要证明黄德义不足以构成犯罪，只需要证明那份判决书事实不清、证据不足就行，不需要去证明今天那些爆料是真是假；

要证明黄德义罚当其罪，也只需要证明判决书上列出并采信的事实、证据、质证意见和最终量刑准确适当就行。

要证明黄德义不但有罪、而且从现在爆出的黑料看当初法院还判轻了……对不起，这个估计是很难证明了，因为按照我国司法制度，上诉、申诉均不加刑。

黄德义等人寻衅滋事罪的判决早已生效并执行完毕，无论今天正义的网友们爆出了多少更恶劣的黑料，比如什么收了30万等等，你都不能再用“寻衅滋事”的罪名去追究他私搭浮桥乱收费这件事了。

真想这样干只有一个办法：追究这家伙的漏罪。比方说，邻村的书记不是说当年被黄德义打伤过吗？可以，报警，验伤，如果达到轻伤，就有机会治他个故意伤害罪；

再比方说，不是有人说他挖断了河床上本来可以走的小路、逼大家只能走桥吗？可以，报警，有机会治他个破坏交通设施罪。

但是问题立刻来了：

邻村书记当年被黄德义打了，为什么不报警？为什么不验伤？如果报了警也验了伤，为什么黄德义没被处理？当年都不处理他，现在伤早好了，请问你怎么处理？

请问你怎么好意思拿这事来证明当年寻衅滋事没判错？判决书上压根儿就没提这事呀，一个字都没提。

还有人说他挖断了河床上的路，当年的办案民警也说知道这事。那好，请问这么重要的线索，为什么民警当初不深挖？他们查到了黄德义的作案时间吗？没有。起获了作案工具吗？没有。查明了参与作案人员吗？没有。带嫌疑人指认过现场吗？还是没有。

反正就是个路被挖断的结果，至于谁干的，大家都猜是黄德义，只是没证据。

所以你就不难理解为什么洮南市法院那份判决书，压根儿也没提这事，一个字都没提。

不仅法院没提，就连判决书上引述的公诉机关指控意见里，也是一个字都没提。这就是说，今天爆出的“断路”黑料，当初警方是掌握的，然而到了检察院审查起诉这个环节，直接就消失了。

今天看人申诉了，你就想起这茬了，那么请问你当初干嘛去了？当初都没提，今天再提还有什么意义？

更何况，洮儿河河床上那条小路属于天然形成、百姓自发在走，政府不可能进行维护，也无法对其安全性负责，根本就不属于“交通设施”。即便真是黄德义挖的，也够不上刑法第117条“破坏交通设施罪”，顶多适用《水法》、《河道管理条例》。说来说去，还是行政处罚的事儿。

唯一可行的方案，是去证明这条河床小路足以构成当地百姓过河的另一种安全选择，黄德义破坏了这条路就等于剥夺了当地人的选择权，导致大伙只能乖乖交费走他的桥才能过河，从而以垄断手段达成了事实上的“强迫”和“强拿硬要”。

如果当地公检法当初按这个思路来操作并且成功了，那么今天我也会认为判黄德义寻衅滋事罪是可以的，至少没有明显喷点。

然而事实是他们没有按这个思路操作，从检察院到法院都放过了这件事，我甚至怀疑当年连公安也放过了这件事。

你们说这是为什么？

不管为什么，总之按照当年判决书的事实认定，黄德义构成“拦截、强迫、强拿硬要”这种寻衅滋事要件的行为，就只有在私搭的浮桥上设置铁链地磅等拦截设施、不交费就不让过桥这一个点。

就这一个点判人有罪，结果大家都看到了——难以服众。

就算这座桥违法在先，它也是黄德义出钱出力建起来的，在没有证据证明你被剥夺了其他过河选项的情况下，又想走他的桥又不愿给钱，并不符合公众认知的常理。

法官在断案的时候，本应考虑到这一点的。他还应该考虑到黄德义这座桥一定的现实合理性。他还应该考虑到黄德义对很多同村人或熟人是经常全凭自愿甚至免费放行的，那么至少对这部分人来说，就更不可能构成“强拿硬要”了。

所以相比入罪判刑，行政处罚应是更恰当的：责令黄德义限期拆桥的同时退还所收费用，并处罚款甚至行政拘留，都可以。

洮南市法院当年那位主审法官，很可能考虑到了上述种种因素，所以对首犯黄德义都只给了个判二缓二，显然有“从轻”的意思；

然而他在可罪可不罪那一念之间，仍然选择了有罪判罚，并未顾及到一个现实问题：仅靠判决书所认定的事实和证据，这样做其实很勉强。

浮桥案说完了，再说说“约嫖案”。

如果说吉林法官是在事实和证据上引发了公众质疑，那么作出行政拘留翟某5天处罚决定的河南警官，则是在适用法律上出了问题。

前面已经说过，翟某约嫖王某某，双方见面但没有发生性关系，这个结果并非因为警方出现或其他外力导致，是翟某本人所为。

这个基本事实是南召县警方认可的。但他们仍然认定翟某构成了嫖娼的违法行为，依据一是《治安管理处罚法》第66条：卖淫、嫖娼……情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；

二是《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》。

这个批复，是公安部2003年下发给山东省公安厅的部门规范性文件，内容大致如下：

主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的……可以按卖淫嫖娼行为依法处理……应当从轻处罚。

我是想破了头也没想明白，“本人主观意志以外的原因”这几个大字是如此明显，意思是如此直白，南召县公安局办案警官和驳回翟某行政复议申请的南召县政府办事人员，他们到底是没看到，还是没看懂？

显然，这个批复完全不适用于翟某的案子，因为他恰恰就是因为本人主观意志以内的原因而没有发生性关系。不管是如他所说突然醒悟了，还是如警方所说只是因为王某某真实颜值一言难尽，总之，他就是自动中止了嫖娼。

那警方搬出这个批复来，是要闹哪样呢？

公安部2003年的这个批复，是符合2016年出台的《公安机关执法细则（第三版）》精神的。该《执法细则》第四十一章“行政处罚的适用”就明确规定：

行为人自动放弃实施违反治安管理行为或者自动有效地防止违反治安管理行为结果发生，没有造成损害的，不予处罚;造成损害的，应当减轻处罚。

翟某自动放弃了与王某某发生性关系这个结果，是事实；这个事实没有造成损害，显然也是事实。那么南召县警方凭什么要对他作出处罚？

处罚就处罚了吧，针对违法情节明显轻微的翟某，虽然警方把他归到了“情节较轻”一类，但为什么处罚的时候又要顶格呢？

要知道《治安管理处罚法》即便对情节较轻的嫖娼行为，也只规定了“拘留5天以下或罚款500元以下”两种可单选的处罚。情节比“较轻”还要轻的翟某居然连罚款500元这个法定福利都没捞到，直接成了榜一大哥。

要是当时他含泪开完那一炮，结果比起拘留5天来，又能糟到哪儿去呢？

要真是这样，执法的意义又在哪里？法律惩恶的目的究竟是促人向善，还是逼人摆烂？

好了，两个案子都说完了。一句话总结它们共通在哪儿：

当宽则宽、当严则严、宽严相济、确保法律效果和社会效果的统一，既是我国司法实践中的一项重要原则，也是破解基层治理难题的一把金钥匙。

遗憾的是，不少基层执法者并未真正掌握好这把钥匙，他们老是踩不准点儿，老是该严的时候宽，该宽的时候严。

该怎么办呢？

我也不知道该怎么办。想来想去，也只有改聊文化了：

执法必严的那个“严”，并不是严刑峻法那个“严”；

要知道中国历史上所有繁荣、稳定、辉煌过的朝代，都不是靠后面那个“严”撑起来的，包括三万里诗意流淌群星璀璨的大唐。

要真靠严刑峻法才能维持，李白哪有机会为我们送上《早发白帝城》。我们就连会不会知道诗仙曾来过人间，都得打上一个大大的问号。

法律能够左右的，岂止个体的命运人生。

文/糠糠壳儿