一审未采纳检察院缓刑建议被抗诉后，二审改判更重刑罚

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来源 |说刑品案

作者|北京市第一中级人民法院

导读：这是一起因一审法院未采纳检察院对被告人判处缓刑的建议，检察院提起抗诉，要求二审法院对被告人处以缓刑的案件。被告人也同时提起了要求改判缓刑的上诉请求。然而，二审法院非但未采纳检察院和上诉人（一审被告人）的意见，反加重了上诉人的刑罚，将一审判处的两年有期徒刑改为三年半。笔者注意到：在文章的评论区，仅有个别人提出判决有违“上诉不加刑”的原则，绝大部分读者的留言均对判决结果拍手称快。这不能不引发人思考。笔者就该案例写了篇题为《从一起检察机关作减轻抗诉后二审加重被告人刑罚的案件，看我国的司法程序公正》的文章，随后在公众号“律师视野”上发送，敬请关注。

实际看，1）量刑问题一直非常重要。在很多案件中，当事人可能不关注定什么罪，但会很在乎如何量刑。2）量刑相对于定罪更为复杂。不仅要充分依据事实、法律，还要综合考量情理、价值、效果等多个因素。3）量刑问题易被忽视和低估。重定罪、轻量刑的现象在一定程度上存在，凭感觉、经验的估堆量刑情况仍较为突出。诚如周光权教授所言，“在认罪认罚程序一路高歌猛进的过程中，更应对量刑的复杂性保持警醒”。

北京市第一中级人民法院

刑事判决书

（2019）京01刑终628号

抗诉机关：北京市门头沟区人民检察院。

上诉人（原审被告人）：余金平，男，37岁（1982年3月6日出生），汉族，出生地江西省黎川县，大学文化，中国中铁股份有限公司总部纪委综合室工作人员，住北京市门头沟区，户籍所在地北京市海淀区。因涉嫌犯交通肇事罪于2019年6月6日被北京市公安局门头沟分局刑事拘留，6月18日被逮捕；同年7月23日被北京市门头沟区人民检察院取保候审，9月11日被北京市门头沟区人民法院逮捕；现羁押于北京市门头沟区看守所。

辩护人：赵崇民，北京市时代九和律师事务所律师。

辩护人：储晓伟，北京市时代九和律师事务所律师。

北京市门头沟区人民法院审理北京市门头沟区人民检察院指控原审被告人余金平犯交通肇事罪一案，于2019年9月11日作出（2019）京0109刑初138号刑事判决。在法定期限内，原公诉机关北京市门头沟区人民检察院向本院提出抗诉，原审被告人余金平不服提出上诉。本院于2019年10月24日立案受理，依法组成合议庭并于当日通知北京市人民检察院第一分院查阅案卷。北京市人民检察院第一分院于11月21日阅卷完毕，并向本院移送支持抗诉意见书。本院于2019年12月9日公开开庭审理了本案，北京市人民检察院第一分院指派检察员潘雪晴及代理检察员邱爽出庭履行职务，上诉人余金平及其辩护人赵崇民到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。

北京市门头沟区人民法院判决认定：

2019年6月5日21时许，被告人余金平酒后驾驶白色丰田牌小型普通客车（车牌号为×××）由南向北行驶至北京市门头沟区河堤路1公里处时，车辆前部右侧撞到被害人宋某致其死亡，撞人后余金平驾车逃逸。经北京民生物证科学司法鉴定所鉴定，被害人宋某为颅脑损伤合并创伤性休克死亡。经北京市公安局门头沟分局交通支队认定，被告人余金平发生事故时系酒后驾车，且驾车逃逸，负事故全部责任。

2019年6月6日5时许，被告人余金平到公安机关自动投案，如实供述了自己的罪行。2019年6月17日，被告人余金平的家属赔偿被害人宋某的近亲属各项经济损失共计人民币160万元，获得了被害人近亲属的谅解。

另查，被告人余金平案发前系中国中铁股份有限公司总部纪检干部。案发当晚其酒后驾车从海淀区五棵松附近回门头沟区居住地时发生交通事故。交通肇事后，其驾车逃逸，擦拭车身血迹，回现场观望，之后逃离。2019年6月6日5时30分许，被告人余金平经呼吸式酒精检测，血液酒精浓度为8.6毫克/100毫升。

北京市门头沟区人民法院认定上述事实的证据有：被告人余金平的供述，证人杨某、王某、孙某、何某、李某的证言，道路交通事故现场勘查笔录、现场图、现场图补充说明及照片，酒精检验单，道路交通事故调查报告，司法鉴定意见书，道路交通事故认定书，居民死亡医学证明书，居民死亡殡葬证，受案登记表，“122”报警台事故电话记录表，车辆信息查询单，机动车行驶证、驾驶证，道路交通事故经济赔偿执行凭证，入账汇款业务凭单，和解协议书、谅解书，视频资料，工作说明，户籍证明，到案经过等。

根据以上事实及证据，北京市门头沟区人民法院认为，被告人余金平违反交通运输管理法规，酒后驾驶机动车，因而发生重大事故，致一人死亡，并负事故全部责任，且在肇事后逃逸，其行为已构成交通肇事罪，应依法惩处。被告人余金平作为一名纪检干部，本应严格要求自己，其明知酒后不能驾车，但仍酒后驾车从海淀区回门头沟区住所，且在发生交通事故后逃逸，特别是逃逸后擦拭车身血迹，回现场附近观望后仍逃离，意图逃避法律追究，表明其主观恶性较大，判处缓刑不足以惩戒犯罪，因此对于公诉机关判处缓刑的量刑建议，该院不予采纳。鉴于被告人余金平自动投案，到案后如实供述犯罪事实，可认定为自首，依法减轻处罚；其系初犯，案发后其家属积极赔偿被害人家属经济损失，得到被害人家属谅解，可酌情从轻处罚。据此，北京市门头沟区人民法院判决：被告人余金平犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年。

北京市门头沟区人民检察院的抗诉意见是：原判量刑错误。主要理由如下：

1.本案不属于法定改判情形，一审法院改判属程序违法

余金平自愿认罪认罚，并在辩护人的见证下签署具结书，同意该院提出的有期徒刑三年、缓刑四年的量刑建议，且其犯罪情节较轻、认罪悔罪态度好，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，符合缓刑的适用条件，因而该院提出的量刑建议不属于明显不当，不属于量刑畸轻畸重影响公正审判的情形。一审法院在无法定理由情况下予以改判，既不符合刑事诉讼法的规定，也不符合认罪认罚从宽制度的规定和精神，属于程序违法。

2.一审法院不采纳量刑建议的理由不能成立

第一，一审法院以余金平系纪检干部为由对其从重处罚没有法律依据。根据中国中铁股份有限公司出具的工作证明，余金平担任该公司总部高级经理，在纪检部门的办公室工作，负责撰写领导讲话、工作总结、筹备会议等事宜，不参与纪检案件的办理，不属于纪检干部，且余金平是否具有纪检干部身份与其交通肇事犯罪行为无关，该主体身份并非法律、司法解释规定的法定或酌定从重量刑情节。

第二，一审法院在事实认定时已将酒后驾车和肇事后逃逸作为加重的犯罪情节予以评价，在量刑时再作为量刑情节予以从重处罚，属于对同一情节的重复评价。余金平酒后驾车系认定其构成交通肇事全部责任的主要理由；本案并无证据证实其在事故发生时即知道自己撞了人，按照存疑有利于被告人的原则，应认定其是在将车开回车库看到血迹时才意识到自己撞了人，之后擦拭血迹并回现场观望，后因害怕受到法律追究而离开属于为逃避法律追究的逃逸行为，该逃逸行为属于加重情节，已适用升格法定刑。

第三，一审法院认为余金平主观恶性较大并不准确。本案属过失犯罪，主观恶性本就比一般的故意犯罪更低，且余金平在案发次日凌晨主动投案自首，到案后始终如实供述，真诚认罪悔罪，并积极主动一次性赔偿被害人母亲各项经济损失人民币160万元，获得被害人母亲谅解，以上可以反映出其主观恶性较小。

3.余金平符合适用缓刑条件，该院提出的量刑建议适当

第一，余金平可能被判处三年以下有期徒刑。余金平交通肇事致一人死亡后逃逸，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，但其具有自首、积极赔偿并取得被害人近亲属谅解、自愿认罪认罚等从轻、减轻处罚情节，因而可能被判处三年以下有期徒刑。

第二，余金平犯罪情节较轻。余金平酒后驾车交通肇事属过失犯罪，在肇事后逃逸但又在数小时后投案自首，投案自首时间距离案发时间短，主观恶性较小，犯罪情节较轻。

第三，余金平认罪悔罪态度好，没有再犯罪危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响。余金平系偶犯、初犯、过失犯，一贯遵纪守法表现良好，并在家属的协助下积极主动一次性赔偿被害人家属人民币160万元，获得被害人家属谅解，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。

4.一审法院对于类似案件曾判处缓刑，对本案判处实刑属同案不同判

对于交通肇事致人死亡后逃逸，被告人真诚悔罪、积极赔偿、认罪认罚的案件，全国各地均有适用缓刑的判例。2018年12月，一审法院曾对一件与本案案情相似、量刑情节相同、案发时间相近的率某交通肇事案适用了缓刑，而对本案却判处实刑，属同案不同判。

北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见是：

原判量刑确有错误，北京市门头沟区人民检察院提出抗诉正确，应予支持，建议本院予以改判。主要理由如下：

1.余金平符合适用缓刑的条件

余金平酒后驾车交通肇事属过失犯罪，主观恶性小，犯罪情节较轻；余金平具有诸多法定、酌定从轻、减轻量刑情节，可能被判处三年以下有期徒刑；余金平认罪悔罪态度好，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

2.门头沟区人民检察院提出的量刑建议适当，一审法院不采纳量刑建议无法定理由

本案系认罪认罚案件，证明余金平犯交通肇事罪的证据确实、充分，经审理认定的罪名与起诉指控的罪名一致，不符合刑事诉讼法第二百零一条第一款列举的前四种情形，门头沟区人民检察院提出的量刑建议不属于明显不当，也不属于量刑畸轻畸重影响公正审判的情形。

3.一审法院曾判处类似案件的被告人缓刑，本案判处实刑属同案不同判

全国多地有交通肇事致人死亡后逃逸，后真诚悔过、积极赔偿、认罪认罚被判处缓刑的判例。2018年12月，一审法院对一件相似案件作出过缓刑判决。本案与该案案情相似、量刑情节相同、案发时间相近，一审法院作出一例实刑、一例缓刑的判决属同案不同判，应予纠正。

4.对余金平宣告缓刑更符合诉讼经济原则，也能取得更好的社会效果

余金平两度被羁押，已经深刻感受和体验到痛苦和煎熬，对其宣告缓刑能达到教育挽救目的，更符合诉讼经济原则。同时，在余金平被羁押后，其妻子既要工作又要照顾年幼孩子，家庭生活存在巨大困难，对其宣告缓刑能取得更好社会效果。

上诉人余金平的上诉请求是：撤销一审判决，改判适用缓刑。主要理由如下：

1.原判认定其主观恶性较大，判处缓刑不足以惩戒犯罪，属于认定事实不清，证据不足。

2.原判量刑过重，适用法律错误，违反罪刑相适应原则。其行为属过失犯罪，性质不严重，情节较轻，且其在犯罪后投案自首、积极赔偿160万元并取得被害人家属谅解、自愿认罪认罚，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区不会产生重大不良影响，原公诉机关的量刑建议与辩护人的量刑请求均是适用缓刑。

3.发生事故时其没有意识到撞人，只是感觉车轧到马路牙子，震了一下。当时惊慌失措，离开事故现场时没有逃避法律追究的意图。

辩护人的主要辩护意见是：原判有期徒刑二年的量刑较重，请求改判两年以下有期徒刑并适用缓刑。主要理由如下：

1.余金平的行为构成一般的交通肇事罪，不属于“交通肇事后逃逸”情形

事发当时，余金平没有意识到发生了交通事故；余金平在地下车库发现车上存在血迹时才意识到可能撞人，因而其不确知发生事故而离开现场的行为，不属于肇事后逃逸；余金平投案自首，说明其不具有逃避法律追究的目的。

2.余金平符合适用缓刑的条件

余金平没有逃逸情节，犯罪情节较轻，行为性质不严重；余金平确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，且宣告缓刑对其所居住的社区不产生重大不良影响。

3.一审判决不适用缓刑没有法律依据

一审判决以余金平身份为纪检干部、在交通肇事后逃逸、意图逃避法律追究、主观恶性较大为由，对其不判处缓刑，没有法律依据。

经二审审理查明：

上诉人余金平系中国中铁股份有限公司总部纪委综合室工作人员。2019年6月5日18时许，余金平与朋友王某、何某、孙某一起前往北京市海淀区五棵松附近池记串吧聚餐，期间喝了四两左右42度汾酒。20时30分左右聚餐结束，余金平步行离开。

21时02分39秒，余金平步行到达单位。21时04分35秒，余金平驾驶自己所有的车牌号为×××的白色丰田牌小型普通客车驶离单位内部停车场。21时28分37秒，余金平驾车由南向北行驶至北京市门头沟区河堤路1公里处，在行车道内持续向右偏离并进入人行道，后车辆右前方撞击被害人宋某，致宋某身体腾空砸向车辆前机器盖和前挡风玻璃，后再次腾空并向右前方连续翻滚直至落地，终致宋某当场因颅脑损伤合并创伤性休克死亡。后余金平驾车撞击道路右侧护墙，校正行车方向回归行车道，未停车并驶离现场。

21时33分30秒，余金平驾车进入其居住地北京市门头沟区永定镇龙兴南二路中国铁建梧桐苑7号院2号楼地下车库。21时33分53秒，余金平停车熄火并绕车查看车身，发现车辆右前部损坏严重，右前门附近有斑状血迹。21时34分27秒，余金平返回驾驶室，取出毛巾并擦拭车身血迹。21时35分25秒，余金平擦拭车身完毕，携带毛巾走出地下车库，并将毛巾抛弃至地库出口通道右侧墙上。21时36分50秒，余金平离开小区步行前往现场。6月6日0时55分40秒，余金平进入北京大福汗天堂美容有限公司的足疗店，4时59分离开该足疗店。5时左右，余金平前往北京市公安局门头沟分局交通支队投案。5时30分，余金平接受呼气式酒精检测，血液酒精浓度为8.6毫克/100毫升。6时12分，余金平接受血液酒精检验，但未检出酒精。

6月5日21时39分，路人杨某发现该事故后电话报警。后北京市公安局门头沟分局交通支队民警前往现场，并于22时30分开始勘查现场，确定肇事车辆系车牌号为×××的白色丰田牌小型普通客车，且该车在事故发生后驶离现场。现场道路东侧人行道台阶处留有轮胎撞击后形成的挫印，被害人倒在前方道路护墙之上的人行便道且已死亡。被害人头部距离肇事车辆右前轮在地面形成的挫划痕迹起点约26.2米，留有被害人血迹的灯杆距离肇事车辆右前轮在地面形成的挫划痕迹起点约15米，灯杆上布满血迹且血迹最高点距地面3.49米。此外，现场还遗有肇事车辆的前标志牌及右前大灯罩碎片。

6月6日1时25分，民警在余金平居住地的地下车库查获×××的白色丰田牌小型普通客车，并勘查现场提取物证。该车右前机器盖大面积凹陷，右侧前挡风玻璃大面积粉碎性裂痕、右前轮胎及轮毂有撞击痕迹，右侧车身有多处血迹（部分血迹已被擦除）、车标脱落。

北京市公安局门头沟分局交通支队认定，余金平驾驶小型普通客车上道路行驶时未确保安全的交通违法过错行为致使事故发生，与本起道路交通事故的发生有因果关系，是事故发生的全部原因；余金平发生事故时系酒后驾车，因其驾车逃逸，导致发生事故时体内酒精含量阈值无法查证；宋某无与本起道路交通事故发生有因果关系的交通违法过错行为。据此确定，余金平为全部责任，宋某无责任。

6月17日，余金平在妻子李旭的协助下与被害人宋某的母亲李某达成和解协议，李旭代为赔偿并实际支付李某各项经济损失共计人民币160万元，李某出具《谅解书》，对余金平的行为表示谅解。

认定上述事实的证据有一审当庭出示的下列证据：（具体略）

对于上述证据，检察员、上诉人及辩护人在二审庭审中明确表示不需要重复宣读或出示，并表示对证据的合法性、客观性及关联性均无异议。对此，合议庭经评议予以确认。

在二审庭审中，余金平当庭供述：他是在2018年8月份调到单位纪委综合室工作，负责日常协调与撰写材料。案发当天他喝了四两酒，平时喝七八两没有问题。案发当时他意识恍惚，没有意识到撞人，感觉车的右前轮轮胎震动了一下，感觉是车轧到了马路牙子，但没有下车看。他把车开进地下车库后，看到车上有点点斑斑的血迹，右前灯撞得比较厉害。他意识到可能撞人了，也可能撞到其他物体了，不确定是撞人。他用抹布抹了血迹，就往现场跑。到了现场以后发现有很多围观人群，听有人议论说撞死人了。当时他心里有点乱，不敢面对家人，于是离开了现场。第二天5点左右，他主动到达交通队投案，当时没有人跟他说公安机关在找他。案发当天是阴天，视线不是很好。现场有路灯，他打开了车灯。他平时不戴眼镜，视力是1.2左右。

对于余金平的上述当庭供述，检察员及辩护人并未提出异议，合议庭经评议予以确认。

二审庭审中，检察员、上诉人及辩护人对于余金平酒后驾驶机动车发生事故致一人死亡的事实并无异议。综合抗诉意见、支持抗诉意见、上诉理由及辩护意见，合议庭认为本案争议的焦点在于应否对余金平适用缓刑，并围绕该焦点，抗辩各方与一审法院在逃逸情节的评价及缓刑适用的条件等多方面存在分歧，对此，逐一评判如下：

（一）关于抗辩争议问题的具体评述

1.关于余金平案发时是否明知发生交通事故且撞人的问题

抗诉机关认为本案并无证据证实余金平在事故发生时即知道自己撞了人，按照存疑有利于被告人的原则，应认定其是在将车开回车库看到血迹时才意识到自己撞人；上诉人认为发生事故时自己没有意识到撞人；辩护人则认为余金平在事发当时没有意识到发生交通事故，而是在将车辆停在地下车库发现车上有血迹时才意识到可能撞人。

对此，合议庭经评议认为，第一，从现场道路环境看，本案虽然案发时间为21时28分，但现场道路平坦，路灯照明正常，路面视线良好，肇事车辆前灯正常开启，现场没有影响余金平行车视线的环境、天气等因素。

第二，从现场物证痕迹看，被害人落地后头部距余金平所驾车辆右前轮撞击人行道台阶形成的挫划痕迹26.2米，现场路边灯杆上血迹最高点距地面3.49米，且肇事车辆右前大灯罩损坏、前部右侧机器盖大面积凹陷及右侧挡风玻璃大面积粉碎性裂痕，证明被害人遭受撞击时力度非常之大，且被害人与肇事车辆前机器盖、前挡风玻璃的撞击及随后的腾空连续翻滚均发生在余金平视线范围之内。

第三，从被害人身体情况及现场监控情况看，被害人身高1.75米，发育正常，营养中等。其在被肇事车辆撞击后身体腾空，并伴随肇事车辆的前行在空中连续向前翻滚，最终落在前方26.2米的人行便道上。被害人被撞击后的上述运动轨迹处于余金平的视线范围之内。

第四，从上诉人自身情况看，余金平当庭供称自己视力正常，不用佩戴近视眼镜，案发前虽曾饮酒但并未处于醉酒状态，意识清晰，能够有效控制自己身体。现场监控录像也显示，余金平在撞人后并未刹车，且能准确及时校正行车方向，回归行车道继续行驶。

上述证据足以证明，虽然余金平在事故发生前有可能因注意力不集中等自身因素导致对撞人缺乏清楚的认知，但在撞人之后，其并未停车，车亦未失控，而是校正行车方向继续驾驶，正常驶回小区车库并查验车辆。上述一系列行为表明，余金平始终处于清醒自控的状态，结合被害人的身高、体重及在被车辆撞击后身体腾空，砸在车辆前机器盖及前挡风玻璃上的情况，以及被害人随着车辆的运动在空中连续翻滚并最终落到前方26.2米处的客观事实看，余金平作为视力正常、并未醉酒、熟悉路况且驾龄较长的司机，在路况及照明良好的情况下，被害人近在咫尺，其对于驾车撞人这一事实应是完全明知的。在此情况下，其始终辩称事故发生时自己不知道撞人，只感觉车轧到马路牙子，这与本案客观证据明显不符。

因此，抗诉机关及上诉人所提余金平在事故发生时不明知撞人的意见不能成立，辩护人所提余金平在事发当时没有意识到发生交通事故的意见更与客观事实及证据不符，不能成立。

2.关于余金平的行为是否构成自首的问题

一审法院认定余金平自动投案，到案后如实供述犯罪事实，可认定为自首。抗诉机关、支持抗诉机关及上诉人、辩护人也均认为余金平的行为构成自首。

对此，合议庭经评议认为，根据我国刑法相关规定，自首是指犯罪嫌疑人自动投案，并如实交代自己的主要犯罪事实。在交通肇事案件中，主要犯罪事实包括交通事故的具体过程、事故原因及犯罪对象等方面事实。对于驾驶机动车肇事致人死亡的案件而言，行为人在事故发生时驾车撞击的是人还是物属关键性的主要犯罪事实，应属犯罪嫌疑人投案后必须如实供述的内容。本案中，根据现场道路环境、物证痕迹、监控录像等可以认定，余金平在事故发生时对于撞人这一事实是明知的。其在自动投案后始终对这一关键事实不能如实供述，因而属未能如实供述主要犯罪事实，故其行为不能被认定为自首。

因此，一审法院认定余金平具有自首情节并据此对其减轻处罚有误，二审应予纠正。抗诉机关、支持抗诉机关及上诉人、辩护人的该项意见不能成立。

3.关于余金平的行为是否构成交通运输肇事后逃逸的问题

上诉人在二审中提出其离开事故现场没有逃避法律追究的意图；辩护人认为余金平的行为不属于“交通肇事后逃逸”情形，且余金平的投案行为也说明其不具有逃避法律追究的目的。

对此，合议庭经评议认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条规定：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门”。《中华人民共和国刑法》第一百三十三条中“交通运输肇事后逃逸”指的是在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。

第一，余金平在案发前五年即取得驾驶证，应当知道车辆驾驶人在发生交通事故后的法定义务。现场勘查笔录及照片显示现场并未遗留刹车痕迹，现场监控录像也显示肇事车辆在事故发生后并未停车。余金平在明知发生交通事故且已撞人的情况下驾车离开现场，该客观行为直接反映其在逃离现场时主观上存在逃避法律追究的意图。

第二、余金平本人在侦查阶段曾稳定供称，自己案发后逃离现场系因在出事故前半小时刚喝酒，害怕受到法律惩罚。

第三，余金平虽在案发后自动投案，但并不能据此认为其逃离现场时不具有逃避法律追究的目的。余金平在明知发生交通事故且已撞人的情况下却逃离现场，该行为已构成交通运输肇事后逃逸的情节。其在案发8小时后的投案行为，只能反映其具有一定的认罪悔罪态度，而不能改变其逃离现场所持有的逃避法律追究目的。

因此，余金平的行为构成交通运输肇事后逃逸情节，上诉人在二审中的辩解不能成立；辩护人的该项辩护意见明显缺乏法律依据，亦不能成立。

4.关于对交通运输肇事后逃逸情节的评价问题

抗诉机关认为，交通运输肇事后逃逸行为属于加重情节，一审法院在事实认定时已作为加重的犯罪情节做出了评价，且已因此升格法定刑，在量刑时不应再作为量刑情节予以从重处罚，否则属于对同一情节的重复评价。辩护人认为余金平的行为构成一般的交通肇事罪。

对此，合议庭经评议认为，第一，余金平交通运输肇事后逃逸，因而该行为构成交通肇事罪的加重犯而非基本犯。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条及《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项及第三条规定，余金平违反交通运输管理法规，驾驶机动车发生重大事故，致一人死亡，并负事故全部责任，该行为已经构成交通肇事罪。鉴于其在肇事后逃逸，对其应当在三年以上七年以下有期徒刑的法定刑幅度内处罚。因此，辩护人有关余金平的行为构成一般的交通肇事罪的意见不能成立。

第二、一审法院并未将交通运输肇事后逃逸情节二次评价为从重处罚情节。余金平对于事故负全部责任并非基于交通肇事后逃逸，本案中的逃逸行为属于法定的加重情节而非入罪情节，故不存在二次评价的问题。因此，抗诉机关有关一审法院在量刑时将交通运输肇事后逃逸情节二次评价为从重处罚情节的意见不能成立。

第三，一审法院将余金平肇事后逃逸作为不适用缓刑的理由之一，并不违反禁止重复评价原则。一审法院确实将余金平“在发生交通事故后逃逸，特别是逃逸后擦拭车身血迹，回现场附近观望后仍逃离，意图逃避法律追究”作为不应对其适用缓刑的理由，但是否适用缓刑并非具体刑罚的裁量，而系刑罚执行方式的选择。一审法院在将交通运输肇事后逃逸评价为法定刑加重情节的同时，再评价为不适用缓刑的理由，并不属于对同一情节的重复评价。因此，抗诉机关有关一审法院对交通肇事后逃逸情节存在重复评价的意见不能成立。

5.关于对酒后驾驶机动车情节的评价问题

抗诉机关认为，余金平酒后驾车系认定其构成交通肇事全部责任的主要理由，已在事实认定时作为加重的犯罪情节做出了评价，不应在量刑时再作为量刑情节予以从重处罚，否则便属于对同一情节的重复评价。

对此，合议庭经评议认为，第一，余金平酒后驾车并非是认定其承担交通事故全部责任的理由。北京市公安局门头沟分局交通支队出具的《道路交通事故认定书》及《道路交通事故调查报告》均认定，余金平驾驶小型普通客车上道路行驶时未确保安全的交通违法过错行为致使事故发生，与本起道路交通事故的发生有因果关系，是事故发生的全部原因。余金平发生事故时确系酒后驾车，但这并非是认定其承担交通事故全部责任的理由，而只是因其驾车逃逸进而导致发生事故时其体内酒精含量阈值无法查证而已。即便不存在酒后驾驶及逃逸行为，余金平也应承担本起事故全部责任，也构成交通肇事罪。因此，抗诉机关有关余金平酒后驾车系认定其构成交通肇事全部责任主要理由的意见不能成立。

第二，一审法院在事实认定时并未将酒后驾车作为加重的量刑情节作出评价。因余金平本次肇事致一人死亡且负全部责任，根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项及第三条之规定，余金平系因其具有交通肇事后逃逸情节而非因酒后驾车情节才导致法定刑升格。因此，抗诉机关有关一审法院在事实认定时已将酒后驾车作为加重的犯罪情节做出评价的意见不能成立。

第三，一审法院在裁判理由中仅将余金平酒后驾车情节作为不宜对其适用缓刑的理由评价一次，未曾评价为量刑情节并对其从重处罚，一审判决并不存在重复评价问题。因此，抗诉机关有关一审判决对酒后驾车情节存在重复评价的意见不能成立。

第四，一审法院未将酒后驾车作为量刑情节予以评价并据此对余金平从重处罚有误。在交通肇事犯罪中，酒后驾驶机动车辆应属于从重处罚情节，可以增加基准刑。一审法院在已查明余金平交通肇事时系酒后驾驶机动车的情况下，却未据此在量刑时对余金平予以从重处罚，量刑不当。对此，二审应予纠正。

6.关于对余金平身份的评价问题

抗诉机关认为余金平系中国中铁股份有限公司总部高级经理，在纪检部门办公室工作，不参与纪检案件办理，不属于纪检干部，且该身份与交通肇事犯罪行为无关，并非法律、司法解释规定的法定或酌定从重处罚情节，一审法院以此作为从重处罚理由没有法律依据。辩护人也认为一审法院将余金平具有纪检干部身份作为不适用缓刑的理由不能成立。

对此，合议庭经评议认为，第一，无论余金平在中国中铁股份有限公司纪委部门具体从事办公室文字工作还是纪检案件办理，其从事的都是纪律检查工作，其本人对自己工作岗位的性质、职责与工作内容非常清楚。一审法院认定余金平系纪检干部并无不当。

第二，一审法院的判决理由仅将余金平作为纪检干部未严格要求自己及知法犯法，作为不采纳原公诉机关判处缓刑的量刑建议的理由，而并未作为从重处罚的理由。是否适用缓刑只是刑罚执行方式的选择，而非对刑罚种类或者刑期长短的调整，不存在刑罚孰轻孰重的问题。因此，抗诉机关对一审法院判决理由的理解不能成立。

第三，余金平的纪检干部身份与其本次交通肇事犯罪行为本身确实不存在因果关系，但该特殊身份却系评估应否对其适用缓刑的重要考量因素。法院在评估适用刑罚执行方式时，不仅要考虑到个案本身的罪责刑相一致问题，还要考虑到个案判决对社会公众的价值导向问题。就本案而言，余金平作为纪检工作人员，本身应比普通公民更加严格要求自己，更加模范遵守法律法规。法院在评估对余金平是否适用缓刑时，应该充分考虑到本案判决对于社会公众严格遵守道路交通安全法规、高度尊重生命价值、充分信任司法公正的积极正面导向。一审法院将余金平系纪检干部作为对其不适用缓刑的理由之一，并无不当。因此，抗诉机关及辩护人的该项意见不能成立。

7.关于对主观恶性的评价问题

抗诉机关认为本案系过失犯罪，余金平投案自首，真诚悔过，积极主动一次性赔偿160万元，获得被害人母亲的谅解，以上均可反映其主观恶性较小；支持抗诉机关亦认为，余金平酒后驾车交通肇事属过失犯罪，主观恶性小；上诉人及辩护人也均认为余金平的主观恶性较小。

对此，合议庭经评议认为，第一，对余金平主观恶性的评价对象应确定为其犯罪过程中的主观心理，而非其案发8小时后的投案行为及案发11天后的赔偿并获得谅解行为。一般而言，犯罪人的主观恶性主要体现在其罪过心理，通常指犯罪主体对自己行为及社会危害性所持的心理态度。余金平在案发后确实投案，且在家属的协助下积极赔偿被害人亲属并取得谅解，但这些均应属于认罪悔罪的评价对象，而非主观恶性的评价对象。

第二，虽然过失犯罪中行为人的主观恶性通常小于故意犯罪的行为人，但也并非一概而论且仅系相对而言。交通肇事犯罪虽为过失犯罪，但作为危害公共安全犯罪，其犯罪对象为不特定多数人的生命、健康与重大公私财产安全，主观恶性整体要重于一般的过失犯罪。抗诉机关及支持抗诉机关以本案系过失犯罪为由认为余金平主观恶性较小的意见，不能成立。

第三，余金平作为富有驾驶经验的驾驶人员，在饮酒后长距离驾车，明知发生事故撞人却不停车保护现场，给公安机关的侦查取证造成障碍；不抢救伤者却驾车逃离，置被害人伤亡于不顾。一审法院据此认定其主观恶性较大，并无不当。

因此，抗诉机关、支持抗诉机关及上诉人、辩护人有关余金平主观恶性较小的意见不能成立。

8.关于对犯罪情节的评价问题

抗诉机关、支持抗诉机关、上诉人及辩护人均认为余金平本次犯罪系过失犯罪，因而犯罪情节较轻。

对此，合议庭经评议认为，第一，虽然过失犯罪的情节一般要轻于故意犯罪，但主观罪过并非判断犯罪情节轻重的唯一标准。

第二，根据刑法第一百三十三条有关“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑”的规定，“交通运输肇事后逃逸”即属交通肇事犯罪中情节特别恶劣的一种，刑法在罪状中对此予以特别明示并据此升格法定刑幅度。本案中，余金平的行为属典型的交通运输肇事后逃逸行为，因而依法应被评价为情节特别恶劣。

第三，余金平除具有前述交通运输肇事后逃逸这一特别恶劣情节之外，还存在饮酒后驾驶机动车这一情节。

因此，余金平的行为应被综合评价为犯罪情节特别恶劣，而非犯罪情节较轻。抗诉机关、支持抗诉机关、上诉人及辩护人有关余金平本次犯罪系过失犯罪，因而犯罪情节较轻的意见不能成立。

（二）关于抗辩争议焦点的综合评述

1.关于一审法院作出与原公诉机关量刑建议不同的判决是否属于程序违法问题

抗诉机关认为一审法院在无法定理由的情况下改判认罪认罚案件的量刑建议，属程序违法。

对此，合议庭经评议认为，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款规定：人民法院经审理认为量刑建议明显不当，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。本案中，一审法院经审理认为原公诉机关适用缓刑的量刑建议明显不当，并建议调整量刑建议，后在原公诉机关坚持不调整量刑建议的情况下，依法作出本案判决。一审法院的审判程序符合刑事诉讼法的规定，并无违法之处，抗诉机关的该项意见不能成立。

2.关于余金平是否符合适用缓刑的条件及原公诉机关的量刑建议是否适当的问题

抗诉机关、支持抗诉机关、上诉人及辩护人均认为余金平符合适用缓刑条件，且原公诉机关的量刑建议适当。

对此，合议庭经评议认为，《中华人民共和国刑法》第七十二条规定，适用缓刑应当符合四个条件，即犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。本案中，虽然余金平确有悔罪表现，没有再犯罪的危险且宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，但综合其酒后驾驶机动车长距离行驶，交通肇事致一人当场死亡且负事故全部责任，明知撞人却为逃避法律追究而逃离现场，置他人生命于不顾，可以认定其犯罪情节特别恶劣而非较轻，因而余金平不符合适用缓刑的条件，法院不应对其适用缓刑。原公诉机关适用缓刑的量刑建议明显不当，一审法院未采纳该量刑建议正确合法。因此，抗诉机关、支持抗诉机关、上诉人及辩护人的该项意见均不能成立。

3.关于一审法院对余金平判处实刑是否属于同案不同判问题

抗诉机关及支持抗诉机关均认为，一审法院曾对具有类似情节的率某交通肇事案判处了缓刑，而对本案判处实刑属同案不同判。

对此，合议庭经评议认为，第一，本案与率某交通肇事案存在诸多差异。两案虽在酒后驾车、交通肇事致一人死亡、肇事后逃逸及赔偿谅解等方面确有一定的相似性，但也在被告人是否存在救助行为、是否立即逃离现场及是否具有自首情节等方面存在较大差异，因而两案不能构成同案，本案裁判亦不属于同案不同判。

第二，法院在对个案裁量刑罚及决定刑罚执行方式时，一般应当与类案裁判规则保持一致。合议庭经检索北京市类案确认，交通肇事逃逸类案件的类案裁判规则是交通肇事致人死亡，负事故全部责任而逃逸的，不适用缓刑；交通运输肇事后逃逸，具有自首、积极赔偿等情节而予以从轻处罚的，慎重适用缓刑。率某交通肇事案只是个案而非类案，具体判决不能代表类案裁判规则。

第三，法院在对个案量刑时必须遵守罪责刑相适应原则。本案中，余金平在明知发生交通事故及撞人后逃离事故现场，依法应当在三年以上七年以下有期徒刑的法定刑幅度内量刑。其虽然在案发后积极赔偿并取得被害人亲属谅解，但经济赔偿属其法定义务；其虽然在案发后自动投案，但投案时距离事故发生已近8小时，此时肇事车辆已被查获，现场勘查已经完成，物证痕迹已经提取，因而其投案仅能反映其具有一定的认罪悔罪态度，而对于案件侦破的价值极为有限，亦不具有救治伤者的价值。在不具有自首情节且未考虑酒后驾驶机动车这一从重处罚情节的情况下，本案如比照率某交通肇事案，对其大幅从轻或者减轻处罚并适用缓刑，将与余金平犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度不相适应。

综上，抗诉机关及支持抗诉机关的该项意见不能成立。

4.关于对余金平宣告缓刑能否取得更好社会效果问题

支持抗诉机关提出，余金平两度被羁押，已经深刻感受和体验到痛苦和煎熬，对其宣告缓刑能达到教育挽救目的，更符合诉讼经济原则。同时，在余金平被羁押后，其妻子既要工作又要照顾年幼孩子，家庭存在巨大困难，对其宣告缓刑能取得更好社会效果。

对此，合议庭经评议认为，第一，法院在个案裁判时首先考虑的是本案裁判是否公平公正，能否确保罪责刑相适应，同时也要考虑判决的社会价值导向。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条明确将发生交通事故后立即停车、保护现场、抢救伤员、迅速报警规定为车辆驾驶人的法定义务。《中华人民共和国刑法》第一百三十三条将交通运输肇事后逃逸作为特别恶劣情节予以明示并作为法定刑幅度升格要件。上述立法体现的价值精神在于，交通运输肇事后逃逸行为因为既增加公安机关的执法难度，还可能造成被害人因得不到及时救助而死亡等一系列严重后果，给被害人及其亲属带来沉重的经济和精神负担，因而为维护国家法律尊严和社会公平正义，保护社会公众的生命健康和财产安全，司法机关应对该类行为予以严惩，不能做出与道路交通安全法、刑法及社会公平正义价值观相反的裁判。

第二，经济赔偿金额、获得谅解与宣告缓刑之间不存在直接法律关系。赔偿被害人亲属因犯罪而遭受的经济损失，是被告人应负的法律责任。余金平在侦查阶段就在家人的协助下向被害人亲属赔偿各项经济损失总计人民币160万元，并获得被害人亲属谅解，对此可以作为余金平认罪悔罪的一种表现，并在具体量刑时予以体现。赔偿与谅解是裁量刑罚时应该考虑的因素，但不是唯一因素。具体的刑罚要根据犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度来确定。

第三，余金平本人因犯罪被羁押而感受到痛苦与煎熬，余金平的家庭因其被羁押而出现困难，我们对此非常理解与同情，但在法律与情感之间出现冲突并无法兼顾时，司法不能擅自突破法律的规制而一味的强调同情。如果抛开犯罪的事实、性质与具体犯罪情节，而只考虑赔钱、谅解和家庭困难即突破法律明确规定和类案裁判规则作出判决，则容易引发社会公众对裁判本身的质疑。

因此，支持抗诉机关的该项意见不能成立。

（三）关于本案的定罪量刑

本院认为，上诉人余金平违反交通运输管理法规，驾驶机动车发生重大事故，致一人死亡，并负事故全部责任，且在肇事后逃逸，其行为已构成交通肇事罪，依法应予惩处。余金平因在交通运输肇事后逃逸，依法应对其在三年以上七年以下有期徒刑的法定刑幅度内处罚。鉴于余金平在发生本次交通事故前饮酒，属酒后驾驶机动车辆，据此应对其酌予从重处罚。其在案发后自动投案，认罪认罚且在家属的协助下积极赔偿被害人亲属并取得谅解，据此可对其酌予从轻处罚。北京市门头沟区人民检察院及北京市人民检察院第一分院有关原判量刑错误并应对余金平适用缓刑的意见均不能成立，本院均不予采纳；上诉人余金平所提应对其改判适用缓刑的理由及其辩护人所提原判量刑过重，请求改判两年以下有期徒刑并适用缓刑的意见均缺乏法律依据，本院均不予采纳。原审人民法院根据余金平犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度所作出的判决，认定余金平犯交通肇事罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，但认定余金平的行为构成自首并据此对其减轻处罚，以及认定余金平酒后驾驶机动车却并未据此对其从重处罚不当，本院一并予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第六十一条、第一百三十三条及最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第三条之规定，判决如下：

一、驳回北京市门头沟区人民检察院的抗诉及余金平的上诉；

二、撤销北京市门头沟区人民法院（2019）京0109刑初138号刑事判决；

三、上诉人余金平犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年六个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月11日起至2023年1月23日止。）

本判决为终审判决。

审判人员

审判长周军

审判员周维平

审判员相阳

裁判日期

二〇一九年十二月三十日

书记员

书记员王婧妍

来源：中国裁判文书网

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张智然律师

张智然  中国执业律师，一九八八年一月起从事专职律师工作，同年通过全国律师资格统考，获得律师资格。自一九九三年十二月起至今在深圳执业，现为广东广和律师事务所的高级合伙人、律师。在三十余年的律师生涯中，张律师共成功地办理了各类诉讼案件和非诉讼法律事务千余件，还先后受聘担任了数十家政府机关和企、事业单位的常年法律顾问，最大限度地维护了委托人的合法权益。

张律师多次接受《南方都市报》《深圳晚报》和《晶报》等报社的委托以及受邀作为深圳电视台法治频道法治时空栏目的嘉宾，就社会上有影响的案件发表法律意见，其承办的案件，在《深圳特区报》《深圳商报》《深圳晚报》《新快报》《晶报》《南方都市报》《律师与法制》等报刊上均有报道，新浪网、搜狐网等各大网站也有登载。

 张律师曾在《广东律师》《深圳律师》《安徽律师》和《律师与法制》等杂志及《中国律师网》等媒体发表论文数十篇。

 张律师箴言：我有幸成为促成社会公正的一员，我将用我的知识、智慧和信念为您敲开通向公正的门。

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