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刑辩关注 | 如何适应刑事辩护的新趋势与新思路

如何适应刑事辩护的新趋势与新思路



QIU XIN


阚吉峰


导读:新的一年,律师刑事业务应着眼于未来刑事法律服务市场发展的趋势,以及如何在未来的发展中保持业务的竞争力,主要有以下几点:一是关注新的一年刑事辩护领域有哪些刑事热点、焦点、难点问题;二是以未来一段时间刑事业务领域的整体概览与技能探究进行分类探讨;三是对于刑事业务中的新兴业务领域如何探索开发,从自身经验与行业发展予以研判解读,以实例分析解读通过哪些路径才能顺应今后刑事法律服务市场的发展;四是以刑事辩护领域未来趋势为主题,对有关于刑事辩护发展的趋势进行系统归纳和分析。


  刑事辩护制度与律师的执业环境始终在不断发展与变化,尤其是近年来,随着认罪认罚从宽制度、少捕慎诉慎押刑事政策等一系列刑事诉讼制度改革的不断推进,衍生或兴起了“协商式辩护”“积极性辩护”的辩护模式,不仅对刑事辩护的诉讼模式产生了深层次的影响,也对刑事辩护的技能提出了更高的要求。由于刑事辩护本身的复杂性、特殊性与专业性,故而对实体辩护、程序辩护、证据辩护、量刑辩护等传统辩护技能仍需要进一步探索,同时也要积极探索刑事合规等新兴刑事业务领域的广度,如此才能适应刑事诉讼制度改革的需要与刑事法律服务市场的需求。有鉴于此,刑事辩护工作不仅需要精进不休,也需要沉几观变。在新岁启封之际,对于未来的刑事辩护业务要及时、系统、前瞻地跟踪与研究刑事法律制度发展的基本态势,并从实务的角度探究刑事辩护在实践中出现的热点与难点问题,尤其是要对2022年度出现的类型化的问题进行系统梳理和深入分析,由此提炼、挖掘出具有普适性的辩护方案予以类型化地呈现,以有助于应对新形势下刑事诉讼制度改革对刑事辩护的影响,满足被追诉人对专业法律服务的需求。




一、不断探究防御性辩护技能的深度,顺应刑事辩护业务的专业需求


防御性辩护是律师刑事辩护的基本功,也是刑事辩护最基本的形态。在辩护实务中,应不断探索防御性辩护的辩护经验与辩护策略,才能在新形势下更好地解决个案辩护中的技术需求。而辩护技能的研究需通过大量的实践加以提炼,故防御性辩护的深度研究也是一个从实践中挖掘、提炼、升华的过程。我们在刑事辩护实务中的实践经验和心得,甚至是刑事辩护工作中的难点与痛点,皆是防御性辩护策略深度研究的良好素材,如将此类的难点与焦点问题及时、系统总结梳理,方有利于总结出该项技能的更多辩护方案。作为律师辩护的基本功,也作为刑事辩护的未来总体的发展基础,防御性辩护确需要得到认真地研究,才能助推该项技能不断发展升华。传统的辩护为实体性辩护,实体性辩护采取的是“防守式”策略,在这种模式下,控方为进攻方,辩方为防守方。所以,在传统的刑事辩护中辩护与控诉相对应,系一种典型的防御性的诉讼活动。随着我国刑事辩护全覆盖制度与认罪认罚从宽制度的全面推行及《监察法》的实施等改革与刑事诉讼改革的不断推进,不仅对刑事辩护的服务模式产生了深层次的影响,同时也对防御性辩护的技能提出了更高的要求。这种影响主要体现在两个层面:一是在刑事辩护全覆盖制度与认罪认罚从宽制度全面推行后,为保证刑事案件的办案质量与被追诉人的诉讼权利,对律师的业务技能提出了更高的要求;另一个层面是随着我国刑事司法改革与刑事诉讼改革的不断推进使得律师的刑事业务受到了空前的影响。该层面的影响又表现为几个方面:一是刑事辩护全覆盖制度的全面推行覆盖掉了大量低端案源;二是认罪认罚从宽制度的全面推行导致大量刑事案件的被追诉人都认罪认罚,被追诉人已不再有法律服务的需求;三是监察法实施后,职务犯罪被追诉人的家属知悉职务犯罪案件的辩护空间有限,故不再给被追诉人聘请专业的律师。因此,刑事诉讼制度改革给刑事辩护业务带来了诸多挑战。但与此同时,也给刑事辩护业务来了一些新的契机,较为明显的是金融犯罪、经济犯罪近年来呈高发态势,此类案件的存在为律师刑事辩护业务的拓展提供了广阔的空间和契机。其基点在于:其一,近年来此类案件的发案率居高不下,呈高发态势,尤其是涉众型金融犯罪案等犯罪数量增长迅猛。并且,此类案件作为涉众案件,往往涉案人数众多,故较之其他类型的刑事案件,案件的数量居多;其二,涉众型金融犯罪案件中普遍适用的刑事推定规则在控方证明责任减轻的背后,可能导致推定的“事实”与客观真实严重不符,造成了被追诉人的冤屈和对裁判的心理抵制,以致被追诉人对一审判决服判率较低,从而导致此类案件的上诉率普遍较高;其三,刑民行交叉问题凸显,刑民行交叉案件涉及极为复杂的民事、行政、刑事法律关系,这就给犯罪认定带来极大的难度,也就进一步增加了被追诉人对专业法律服务的需求。为适应新时期司法体制改革与法律服务市场对律师刑事辩护技能的要求,在辩护实务中,应不断探索防御性辩护的辩护经验与策略,对“防御性”的辩护技能进行深耕,即对传统刑事辩护中的实体辩护、证据辩护、量刑辩护等核心辩护技能深度研究,才能顺应刑事诉讼制度改革的需要与刑事法律服务市场的需求。而“防御性辩护”的价值主要是辩方从事实和法律的角度寻找辩点为被追诉人做无罪或罪轻的辩护或者利用刑事证据规则证明控方所举证据不具有证据资格或证明力,或指出控方对被追诉人的有罪指控没有达到刑事诉讼法规定的证明标准,从而促使法庭作出“事实不清,证据不足”的无罪判决,辩护人也可以从事实和法律的角度为被追诉人作罪轻、应当减轻处罚的“有罪辩护”。律师在辩护实务中,应不断探索实体辩护的辩护策略与辩护技巧,方可在金融犯罪、经济犯罪、涉黑恶犯罪、毒品犯罪等领域呈现有效辩护的效果。




二、不断提高积极性辩护的辩护技能,便于实现相关案件的有效辩护


所谓积极辩护,是指律师提出积极的抗辩事由,论证一种积极的观点、主张,以此来达到削弱或推翻公诉的效果。相比防御性辩护,积极性辩护有其自身的优势效果。主要有二点:其一,积极性辩护有助于进一步强化律师在刑事诉讼程序的地位,维护诉讼程序的尊严。诉讼程序的尊严有赖于人们对其的尊重和遵守。积极性辩护的存在,对于促使人们重视并遵守诉讼程序,无疑具有积极的意义。同时对于实现刑事程序所应有的保障当事人的合法权益、规范职权机关的行为等价值,具有直接的现实意义。其二,积极性辩护对预防、纠正违反诉讼程序规则行为、现象有着积极的作用,而不是仅仅依靠职权机关之间的“互相监督、互相制约”。从这个意义上说,积极性的辩护方法,理应引起理论界和立法、司法实务界,尤其是律师的充分重视。(一)为什么要重视积极性辩护的辩护技能?在刑事辩护中,程序性辩护系最为常见的积极性辩护。程序性辩护指所有以刑事诉讼程序为依据的辩护活动。程序性辩护这种辩护方式,使辩护不仅可以针对案件中有利于被追诉人的实体性质的事实和法律,而且可以针对违反法定程序的现象,使刑事辩护的广泛存在有更为扎实的基础。程序性辩护是相对于实体性辩护而言的概念,是刑事辩护的重要内容,包括:管辖与回避之辩,强制措施和羁押必要性之辩,证据收集手段和程序合法性之辩,审判程序违法之辩等。从理论上看,程序性辩护有广义和狭义之分。广义的程序性辩护是指所有在程序层面上提出诉讼请求,诉诸司法裁判的辩护活动。从申请回避、申请变更管辖、申请变更强制措施、申请证人出庭作证、申请重新鉴定,一直到申请召开庭前会议、申请二审法院开庭审理,都有辩护方从事程序性辩护的空间。相比之下,狭义的程序性辩护则是一种“反守为攻的辩护”,是辩护方针对国家专门机关实施过的程序性违法行为,申请司法机关宣告无效的辩护活动。辩护方通过这种带有进攻性的辩护活动,可以挑战侦查行为、公诉行为和审判行为的合法性,说服司法机关对这些行为做出违法之宣告,并最终排除这些诉讼行为和诉讼结果的法律效力。[[1]]非法证据排除规则是一种通过排除非法证据遏制非法取证行为的程序性制裁措施,我国立法确立的程序性制裁机制在司法实践中难以发挥实效。[[2]]因此,在辩护实践中如何运用、如何启动以及如何达到有效排非的技能还需要进一步提升。(二)2023年有哪些程序辩护的重点?2022年新冠疫情防控形势发生了巨大变化,尤其是2022年的下半年奥密克戎病毒扩散迅速,导致疫情防控迎来了前所未有的压力,导致正常的刑事诉讼程序无法正常运行,给刑事诉讼活动带来空前的压力,主要体现在以下几个方面:1.部分地区因疫情防控暂停了律师会见,但办案单位的诉讼程序没有中断,因而出现了会见工作暂停但诉讼程序正常进行的脱节现象,从而剥夺了被追诉人的辩护权,也影响了律师的执业权利(1)被追诉人的辩护权没的得到保障系程序违法,应主张对被追诉人的权利进行救济被追诉人通过与辩护律师会见获得法律帮助权,即辩护权,不仅是我国《刑事诉讼法》赋予被追诉人的权利,也是我国《宪法》确立的权利。我国《宪法》第三十三条第三款规定,国家尊重和保障人权。根据该条的规定,刑事诉讼中的人权保障,其核心应该是保障被追诉人的权益。不论犯罪的危害程度有多严重,也不论犯罪情节有多恶劣,被追诉人作为宪法上的公民,都享有不受非法侵害、不当侵害的权利,并且这些权利必须在整个诉讼过程中得到确保。而相较于人权之生命权、健康权、自由权等基本人权来说,有一种特殊的权利,即被追诉人的辩护权。而辩护权中,会见权是辩护权的衍生权利,也是律师办理刑事案件最基础的一项工作,其产生与发展见证着刑事法律文明的进程。保障律师会见权是维护犯罪被追诉人合法权益的关键。 但是从2022年下半年疫情的防控形势来看,该条规定已经不能完全解决律师会见被追诉人的情形,有以下几点理由:第一,如果是从立法上,现在仅规定看守所应当保障律师会见权的话,就有可能因为侦查机关或者诉讼流程的脱节,而导致被追诉人的会见权甚至辩护权无法得到保障。因为在疫情常态化下,会见的资源非常有限。比如在侦查阶段,律师约他会见了,尤其是2022年下半年有一些案件,约会见的时候,整个侦查阶段都会见不到,而诉讼程序仍然继续往下进行。因为侦查机关和检察机关,不管看守所有没有安排会见当事人,其各自的诉讼程序会继续进行,从而就出现了被追诉人没有会见到律师,其辩护权未得到保障的情况下,案件就是进行了下一个诉讼程序。因被追诉人的会见权得不到保障,也即辩护权没的得到保障系程序违法,应主张对被追诉人的权利进行救济。(2)律师执业权利保障存在脱节的问题,导致程序违法,应以发出司法建议的方式纠正基于疫情原因,出现了律师执业权利保障脱节的问题,较为突出的是体现在职务犯罪当中。律师辩护工作中一项重要工作即是通过变更强制措施的程序辩护,比如案件从监察委移送到检察机关,检察机关对被追诉人已经执行了刑事拘留的情况下,辩护律师可以申请对其取保候审。而该辩护的基础工作就是辩护律师需要会见自己的当事人方可展开程序辩护。但这类案件审查逮捕的期限最长是14天,而在2022年10月份之前,国家卫健委对新冠病毒的潜伏期确定的就是14天,在潜伏期内需要隔离,律师不能会见。因此就出现了在这二个14天重合的情况下,有些案件14天届满了,被追诉人也被逮捕了,但辩护律师连被追诉人都没有会见到,连最起码的会见沟通都没有解决。此时,辩护律师的会见权没有得到保障,其实是被追诉人的会见权没有得到保障。因此,可以通过程序辩护的辩护策略维护被追诉人的权益。根据我国《刑事诉讼法》第56条的规定,采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪被追诉人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释,不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。据此,应对《刑事诉讼法》规定的“非法方法”作出进一步的准确理解,结合立法及司法解释体现的新理念和新方法,这里的“非法方法”是指取证的程序不合法并且侵犯了被追诉人、证人等其他诉讼参加人的基本权利的讯问手段和方法。只有满足了以上两个条件的情况下才会绝对排除。[[3]] 因此,上述情形不仅属于非法取证的行为,而且属于强制排除的情形。但司法实务中,虽然上述情形属于程序违法,在诉讼程序不能回转的情况下辩护律师提出了上述程序辩护的辩护意见,也可促使办案机关或裁判机关作出量刑上的宽缓处理或者量刑减让,从而实现有效辩护的结果。此种类型化的问题,应在2023年度的辩护中予以高度关注。2.非法取证的方式随着立法的不断完善与疫情等新情况的出现,侦查人员非法取证的方式也出现了新变化,比较突出的是两种方式  (1)非法拘禁,即因疫情防控原因,侦查机关的对被采取监禁型强制措施的被追诉人无法完成收押而改为指定场所监视居住,期间出现了对被监视居住人的非法拘禁2022年下半年因疫情防控原因,羁押场所采取较为严格的管控,由此导致了侦查机关对拟采取刑事拘留强制措施的被追诉人不能送交看守所羁押,但采取非监禁型的强制措施可能不利于取证工作,便采取指定居所监视居住,且在采取指定场所监视居住期间的由侦查人员看管,并由警车押送接受传讯。因此出现了在指定场所监视居住期间限制被追诉人人身自由的情况,存在对被监视居住人的非法拘禁。需要注意的是,如果存在对有“固定住处”的被追诉人进行“指定居所监视居住”的情形,很可能存在违法取证的可能。这里需要特别当心的是,侦查人员一般采用一种变通的方式,让被追诉人离开有固定住处的城市,进而实现“合法”地适用指定居所监视居住。对那些被追诉人在当地有固定住处的,依法本不应当适用“指定居所监视居住”,但侦查机关为了能继续变相羁押那些已不符合逮捕条件的被追诉人,可能就会报请上级公安机关将案件指定到外地管辖,这样就可以名正言顺地指定监视居住的场所。(2)疲劳审讯随着立法的不断完善,即使侦查人员欲获取被追诉人的有罪供述,侦查人员也不会低水平的违法,而是采用一种变通的方式获取有罪供述。较为突出的是采取疲劳审讯。其基本原理是,长时间审讯会使被追诉人、被告人在肉体或精神上遭受痛苦,其违法程度和精神强迫程度达到与刑讯逼供的暴力、威胁相当的强度,并能使他们违背真实意愿作出供述。因此,疲劳审讯也是需要规制的,其认定也应当成为辩护律师调查取证和积极辩护的重要目标的。在我办理的一个案件中,就存在疲劳审讯的问题,侦查人员对被追诉人进行了二天审讯,我也找到了证据材料和线索证明了侦查人员可能存在违法剥夺被追诉人睡眠休息权,连续审讯以变相肉刑方式逼供的情形。此外,该案审讯还明显存在无法律手续或者连续传唤以长时间限制和剥夺被追诉人人身自由等严重侵害其权利的行为。因此,这二天的有罪供述应当予以排除。而我搜集本案相关线索尤其是客观线索以认定疲劳审讯、启动排非程序时的具体做法,也能给我们精准发现非法证据的线索提供有益借鉴。对这类案件,我们可以搜集和申请调取的客观证据材料有:其一,入监体检表:拘留前身体是否有明显外伤,以判断被追诉人在侦查机关办案场所接受审讯是否被采取直接肉刑或变相肉刑;其二,看守所医护人员的工作记录;其三,看守所医护室的用药明细;其四,出入看守所的监控视频:通过这些视频可以判断返回看守所时行走姿态是否有变化,以判断是否有遭受刑讯逼供的情形;其五,办案场所的监控视频:据2010年公安部颁布《公安机关执法办案场所设置规范》规定,公安机关的办案区、办公区、生活区是严格分离的,其第八条规定,办案区主要用于讯问、询问、辩认违法犯罪被追诉人等,主要包含候问室、讯问室、询问室、辨认室、信息采集室。因此,其最大的特征是实现了高度的监控化。目前全国公安机关采用“闭环”信息采集系统,并要求公安人员将讯问过程及时上传备案,这些都可以成为证据搜集和申请调取的对象;其六,医院的诊断证明、病例资料:据此可以判断是否因外伤申请用药,以进一步证实是否存在直接肉刑等情形。另外,还有伤情鉴定意见等,也可以是我们搜集和申请调取的对象,以帮助我们精准发现被告人遭遇疲劳审讯、刑讯逼供的端倪,进而实现有效的证据辩护。3.少捕慎诉慎押的刑事政策在辩护实务中存在的突出问题及合理应对少捕慎诉慎押是在刑事诉讼中贯彻宽严相济刑事政策的一项具体刑事司法政策,要求对多数轻罪案件的犯罪被追诉人慎重逮捕、羁押、追诉,依法推进以取保候审、监视居住等非羁押强制措施作为保障诉讼的主要方式,充分适用相对不起诉,及时变更、撤销不必要的羁押。少捕慎诉慎押的刑事政策实施以来,对我们的刑事辩护带来了一定的积极影响,尤其是作为程序辩护的重要依据发挥了重要作用,但少捕慎诉慎押的刑事政策在辩护实务中存在一些突出的问题。我分析下该刑事政策在逮捕、羁押中的主要问题,主要有以下几个方面:一是“一刀切”的司法惯性仍然存在;二是对“社会危险性”的界定标准需要厘清;三是职务犯罪案件羁押裁量形式化的现象较为突出;四是各类案件适用差异化明显,导致把握标准与尺度不一。少捕慎诉慎押的司法政策作为一项积极的司法政策的价值功能,在司法实务中还存在诸多较为突出的问题,如何有效的应对,我谈一下我个人的一些心得:(一)找准“少捕慎诉慎押”政策的适用边际虽然检察机关对“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策在司法实践中如何规范适用提出了具体要求,但其实际适用尚有不足。为此,应找准该刑事政策的适用边际,使其正确落实:一是可根据各个罪名找出类型化的标准,从个罪中归纳和分析社会危险性的有无、程度,犯罪情节的轻重和危害结果的大小等,找准“少捕慎诉慎押”刑事司法政策在具体轻罪案件中的适用边际、适用标准;二是必须立足案件事实细节,从中归纳和分析行为人主观恶性、犯罪情节、危害后果以及社会危险性等因素作全面把握,实现程序之辩的目标。(二)厘清“社会危险性”的界定标准根据《刑事诉讼法》第81条规定,社会危险性是逮捕的核心要件。“社会危险性”如何界定是关键。而社会危险性被学理观点划分为实体危险性与程序危险性,前者称为罪行危险性,后者称为人身危险性。厘清社会危险性标准,对于开展辩护具有重要意义。对此,我个人认为,在开展羁押必要性审查的程序辩护中,重点把握二点:1.社会危险性是指具体危险而非抽象危险,刑事法意义上的具体危险是指足以发生的,也就是具有发生的现实性和紧迫性的危险。《刑事诉讼法》第81条规定了五项具体危险,例如第(五)项中的“企图自杀或者逃跑的”,根据最高人民检察院、公安部在2015年发布的《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》规定,应当具有下列情形之一才能认定为具有“企图自杀或者逃跑”的具体危险:(一)着手准备自杀、自残或者逃跑的;(二)曾经自杀、自残或者逃跑的;(三)有自杀、自残或者逃跑的意思表示的;(四)曾经以暴力、威胁手段抗拒抓捕的;(五)其他企图自杀或者逃跑的情形。可见,这里的“逃跑和自杀”必须有着手或准备的迹象和意思表示等表明有这样的具体危险,而不能抽象地认为涉嫌重罪就有逃跑或自杀的危险。[[4]]对此,相关指导性案例与大部分学者均持相同立场。2.社会危险性应当是主观追求的,而非事前客观存在的。在司法实践中,不能因被追诉人非本地居民就认定其存在逃跑的危险而不采纳程序诉求。因被追诉人案发前的住址是案发前就已客观存在的,不是其可以主观影响改变的,故而不能以此作为评价标准。(三)总结研究职务犯罪案羁押裁量权形式化的应对方案职务犯罪调查方式及其审查逮捕程序有别于一般刑事案件,调查阶段职务犯罪案件留置率高,而且留置措施改变难。由于职务犯罪案件立案后一般会对于被调查人采取留置措施,且从检察机关对监察的职能定位看,检察机关对监委不是监督关系,二者更多的是协调沟通关系,故导致了检察机关对职务犯罪案件强制措施的处分权独立性不强。在实践中,大量职务犯罪案件由监委移诉至检察院后,检察机关便随之对被追诉人采取刑事拘留的强制措施,即一般会再延续羁押措施。因此,在职务犯罪案的程序之辩中应基于案件的特点分析研究应对方案。




三、不断探索协商式辩护方式的技能,有利于满足法律服务市场的需求


所谓协商式辩护是新的辩护方式或辩护类型,随着中央全面深化改革领导小组《关于认罪认罚从宽制度改革试点方案》、《全国人民代表大会常务委员会〈关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定〉》、两高三部 《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》先后出台,我国认罪认罚从宽制度的试点工作启动并迅速确立,促使律师开始从事一种有别于传统辩护方式的“协商式辩护”活动。控辩双方呈现出以协商互动为主的新型关系,这与以往的对抗式辩护存在明显区别。在认罪认罚从宽制度下,律师辩护的形态发生重大变化。辩护模式由对抗式转变为协商式,律师进行这种协商式辩护的前提是确保被追诉人认罪认罚的自愿性与明智性。在协商式辩护模式下,律师应掌握好对抗的尺度,重视量刑辩护与强制措施辩护。认罪认罚案件的辩护重心前移至审查起诉阶段,辩护律师应利用检察机关希望达成认罪认罚协议的心理预期与立法要求充分听取辩方意见的程序保障,在审查起诉阶段提出全部核心辩护意见。在辩护的具体思路上,律师应着力争取不起诉处分,重视轻罪辩护,以适度的程序辩护推动实体辩护,有机结合对人之辩与对物之辩,重视审判阶段的辩护,将有效辩护延伸至诉讼终点。[[5]]刑事诉讼制度和实践的发展呼唤着新的辩护理论,也为律师的刑事辩护业务提供了新的发展契机。[[6]]因此,协商式辩护作为一种新的辩护模式,在协商式辩护之下,如何建立控辩平等、有效、实质协商的机制,存在若干内在的理念与衔接问题需要认真分析与研讨。




四、展望刑事辩护未来的前景,把握刑事辩护发展的趋势       


刑事辩护作为一项重要的诉讼制度,由于我国特殊的司法场域,不仅需要不断更新刑事辩护的理念,而且要洞察刑事诉讼制度改革对刑事辩护制度带来的影响,把握好刑事辩护制度发展的趋势和路径,以此方可顺应刑事诉讼制度改革的需要与刑事法律服务市场的需求。2023年可能重点体现在以下几个方面:    

(一)民营企业及民营企业家涉案的案件可能迎来曙光

近年来,我国民营经济在国民经济占据的地位越来越重要,尤其是2022年展现出了新的经济形势,国际上主要经济体之间的脱钩,国内开展经济大循环布局,在此背景下,2022年12月15日-16日召开的中央经济工作会议也明确指出,要从制度上和法律上把对国企民企平等对待的要求落实下来,依法保护民营企业产权和企业家利益。这意味着国家不仅要从制度上和法律上把对国企民企平等对待的要求落实下来,还可能会通过专门的立法或专门的司法来体现对国企民企的平等对待,它意味着在既有的制度和法律框架内真正做到对国企民企一体相待。当然,相关部门需要及时出台相关文件来加以管制或纠偏,一方面相关部门应主动自觉做到所出台文件合法合规,另一方面也要为包括民企在内的市场主体,通过行政复议和行政诉讼等形式提供司法救济的路径。对民营经济的法治保障既涉及民事、经济、行政法律,也涉及刑事法律保护。以往,我们更注重民事行政法律保护,而忽视了刑事法律的保护作用,片面认为刑法只有打击作用,没有保护作用。尤其是近几年,司法实践中仍存在一些利用刑事手段侵犯民营企业、企业家合法权益的问题,主要是二类:一类是显性问题,即将不构成犯罪的行为当做犯罪处理;另一类是隐性问题,包括审前羁押常态化、查封扣押最大化、财物处置前置化。这些现象产生的症结在于有罪推定、严刑峻法的司法观念以及不科学的司法机制设置。在民营企业及民营企业家的刑法保护中,律师如何利用当前的刑事政策实现对民营企业及民营企业家的平等保护也是律师刑事业务的新课题。同时,律师从帮助企业维权角度,积极推动企业形成内部的刑事风险防控机制,避免企业和企业家遭遇刑事风险,本身就是对企业和企业家最根本利益的维护。而且,企业应建立刑事法律风险的防范机制。随着公司企业面临越来越大的法律风险,一种新型的刑事律师业务勃然兴起。尤其是在商业贿赂、偷税、污染环境、侵犯知识产权、金融诈骗、职务侵占、骗取贷款等各个方面,公司企业及其高管所面临的刑事法律风险还在逐步加大。根据我国民营企业运营的现状,选取了近年来民营企业及民营企业家的典型案件及具有共性的问题,从律师业务的角度积极探索如何对民营企业和企业家的刑事法律风险进行防范与应对。而且重点阐述了对企业合法权益的保护,既要依法保护民营企业家人身安全,也要依法保护民营企业家财产安全,同时也要保护企业与企业家知识产权和人格权等方面的权益。除了政策和舆论鼓励外,更重要的是让民企在一个稳定的制度和法律环境和生态中谋求发展。中央经济工作会议也明确指出,要从制度上和法律上把对国企民企平等对待的要求落实下来,依法保护民营企业产权和企业家利益。

1.合规不起诉的案件不仅在数量上会保持一定的比例,可能扩大适用的范围

企业犯罪适用合规的案件占比呈上升趋势,但在今后会进一步扩大适用的范围。主要体现在二个方面:一方面是对既有规定的落实,虽然当前的立法已经规定了刑事合规可适用于各类企业及各类的罪名,并且对于企业犯罪的类型,限于企业经济活动涉及的经济类犯罪和企业的职务犯罪,因此在司法实践中,将相关案件排除于适用范围之外,究其原因主要是单位意志与个人行为关联度的认定问题,如如醉驾、受贿等;另一方面增设新的规定,将企业合规可能扩大适用的案件范围,即当前的适用范围已不能满足社会经济发展的需要,可能会将适用的范围扩大到重罪案件。

2.对正在审理的案件,在量刑上可能会体现适用宽宥

民营企业不仅是市场经济的重要组成部分,而且承担了诸多的社会职能,如创造就业岗位、促进经济社会发展、增强综合国力等方面,尤其在新冠疫情与国内外经济形势多种因素叠加的背景下,司法机关对民营企业及民营企业家涉案的案件中在量刑上可能会体现出适当的宽宥,让涉案的企业及企业家真正感受到平等的法治阳光。

3.对涉案企业的财产采取的强制措施及处置可能会加大监督的力度

对涉案财产采取的强制措施及处置可能会加大监督的力度,也是一种司法的博弈,一方面是体现在侦查机关的趋利执法方面。也可能因为疫情的影响,导致地方财政吃紧,公安机关作为政府部门可能要承担起一定职责。另一方面,趋利性司法已是长期存在的司法惯性,由此导致了会扩大查封、冻结的后果。但案件起诉至检察机关的审查起诉阶段与法院审理阶段,因为价值目标追求不同,对涉案财产的强制措施会带来一定的良性司法,从而体现出对涉案企业的财产采取的强制措施及处置的合理性。

4.对部分已决的案件,可能会迎来一批改判

党的二十大报告中明确指出,努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。法律的生命力在于实施,法律的权威也在于实施。因二十大后改革进入了深水区,需要对公正司法彰显改革的深度。同时如前所述,因新冠疫情与国内外经济形势多种因素叠加在一起,会对民营企案件进一步推动,才能助力民营资本投资意欲的提升,才有利于打造科技创新的制度和法律环境,除了政策和舆论鼓励外,更重要的是让民企在一个稳定的制度和法律环境和生态中谋求发展。因此,新的一年,国家政策层面可能会部署开展涉民营企业案件的纪风检查、制定重大案(事)件责任倒查追究机制,甚至是对部分涉民营企业及企业家案件的改判,旨在增强对民企投资信心和彰显司法的温度。

(二)对职务犯罪案件的查办可能呈现新态势

国家监察机关自2018年成立也已近5年时间,从国家监察机关成立后“打虎”,党的二十大报告关于中国式现代化的确立,整个行业的改革均进入了深水区;而且三年的疫情防控,使得基层管理人员履行公务的合法性与合理性问题深刻暴露并成为社会关注的焦点。因此,基层管理人员也可能成为今后监察工作的重点。所以,新的一年监察机关的工作重心可能由“打虎”,转向“拍蝇”。而这其中主要涉及几类人员:一是基层单位的公务人员;二是基层单位法律拟制的人员;三是中小国有企业公司的管理人员。在职务犯罪的查办,也即“打虎”“拍蝇”过程中,监察机关一直强调的高质量地办好每一件具体案件,实现政治效果、社会效果、法律效果的有机统一。而如何才能实现“三个效果”有机统一?我认为应严守案件质量“生命线”,严格证据标准,严把每道关口,确保案件事实清楚,定性准确,证据确实、充分,认真解决案件中反映出的相关问题,才能实现“打虎”“拍蝇”的法律效果。但在当前的实践中,有些案件,尤其是在一些职务犯罪的轻罪案件中,往往片面追求政治效果与社会效果,而忽视对于证明标准的把握及存在程序不合法等影响案件质量的情形。究其原因,是因监察机关的调查不是为此后的审查起诉与判决服务的,故而在追诉时效、犯罪主体的认定方面出现影响案件质量的问题较为突出。因此,在今后的辩护实务中亦应把握该类案件类型化的问题,力求实现职务犯罪案件的有效辩护。综上,新形势下律师如何适应新时期司法体制改革与法律服务市场对律师刑事辩护技能的要求,未来的刑事业务如何拓展,如何办理,不仅是律师行业关注的焦点性问题,也是律师行业需要面对的问题。为此,作为一名实务工作者,深刻了解当前律师行业的技能需求与业务需求,结合我本人执业中的心得与研究,适时总结出当前律师行业发展的现状、趋势,以期对刑事辩护业务带来有益的参考。


[[1]] 于同志:《刑事实务十堂课:刑事审判思路与方法》,法律出版社2020年。

[[2]] 吴宏耀、赵常成:《程序性违法的量刑补偿机制研究》,载《国家检察官学院学报》第3期(2019年)。

[[3]] 于同志:《刑事实务十堂课:刑事审判思路与方法》,法律出版社2020年。

[[4]] 李勇:《准确理解少捕慎诉慎押具体内涵标准》,《检察日报》,2022年3月29日。

[[5]]李辞:《认罪认罚从宽制度下的辩护形态》,载《社会与法治》第10期(2021年).

[[6]]陈瑞华:《刑事辩护的第六空间——刑事辩护衍生出来的新型代理业务》,载《中国律师》第2期(2018年)。

作者: 阚吉峰,山东求新律师事务所主任、中国政法大学刑事辩护中心研究员,2021 年 10 月被司法部授予 “全国优秀律师”荣誉称号。

来源:求新律师
编辑:祁培文




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